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Fallo 78005425 de 2007 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
13/06/2007
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Dependencia:

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

 

Radicación Nº:

078-005425/07

 

Investigado:

Juan Carlos Osorio Manrique

 

Cargo y Entidad:

Concejal. Concejo Municipal de Neiva

 

Forma de inicio:

De oficio

 

Fecha del informe:

25 de julio de 2006

 

Fecha hechos:

19 de agosto de 2005 al 20 de enero de 2006

 

Conducta:

Ejercer como abogado defensor, pese a su condición de concejal

 

Providencia:

Fallo de segunda instancia

 

Nivel de trascendencia:

Moderado

 

Riesgo de prescripción:

Bajo

Bogotá D.C., JUNIO 13 DE 2007

 

1. ANTECEDENTES

 

Agotado el respectivo trámite procesal, la Procuraduría Regional del Tolima, mediante providencia adoptada en audiencia pública el 20 de marzo del año en curso, sancionó al Doctor JUAN CARLOS OSORIO MANRIQUE, en su condición de Concejal del Municipio de Neiva, con destitución del cargo e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas, durante diez (10) años, al encontrarlo responsable de actuar a pesar  de la existencia de causal de incompatibilidad (folios 312 a 330).

 

Es de aclarar, que el proceso se venía tramitando en la Procuraduría Regional del Huila, como correspondía en razón al factor territorial de competencia. Sin embargo, en virtud de declaratoria de impedimento de la titular de dicho Despacho, que fue aceptado por esta Delegada, el expediente pasó al conocimiento de la Procuraduría Regional que profirió el fallo recurrido (folios 290 a 292).

 

Mediante escrito presentado oportunamente, visible a folios 331 a 337, el Doctor ENRIQUE OMAR PEÑA PEÑA, en su condición de defensor de CONFIANZA del disciplinado, interpuso  recurso de apelación contra la referida decisión.

 

2. LA IMPUTACIÓN

 

Mediante decisión del 24 de enero de 2007, adoptada en la pieza procesal que dispuso la procedencia del procedimiento verbal y citó a audiencia al servidor público cuestionado, visible a folios 234 a 247, la Procuradora Regional del Huila formuló al Doctor JUAN CARLOS OSORIO MANRIQUE, en su condición de Concejal del Municipio de Neiva, el cargo que a continuación se extracta:

 

“(…)  en su condición de Concejal del Municipio de Neiva, periodo constitucional 2004-2007 (…) ejerció su profesión como Abogado litigante (…) al actuar como apoderado de los señores ULPIANO SÁNCHEZ MUÑOZ y NORBEY ORLANDO FALLA ROJAS (…) dentro del proceso disciplinario Nº 112-03716-2005, tramitado por la Procuraduría Provincial de Neiva por el procedimiento verbal, a partir del 31 de agosto de 2005 y hasta el 20 de enero de 2006 cuando se profirió fallo de primera instancia (…) pues asistió como apoderado de dos (2) de los sujetos procesales a las sesiones de audiencia pública realizadas los días (…)”

 

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

 

La providencia objeto de la impugnación, se funda en los siguientes argumentos:

 

En primer lugar, se trae a colación el devenir de la actuación procesal en que intervino, como abogado defensor, el aquí implicado; se da cuenta detallada del inicio del proceso en la Procuraduría Provincial de Garzón y del cambio de competente, autorizado por la Procuraduría Regional de Huila, para pasar a la Procuraduría Provincial de Neiva, momento a partir del cual, se dice, debió separarse de la defensa el implicado, por empezar a configurarse la incompatibilidad, toda vez que en el mismo municipio ejercía como Concejal.

 

Acto seguido, pasa la primera instancia a analizar la tipicidad de la conducta, concluyendo que el tipo en blanco al que alude el numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 (falta gravísima), se integra perfectamente con la incompatibilidad señalada en el literal b) del numeral 1º del artículo 39 de la misma ley.

 

Respecto a los argumentos del implicado, manifiesta que no es de recibo la aplicación de la excepción que a la prohibición atribuida, hace el literal d) del artículo 46 de la ley 136 de 1994 y, menos aún, la favorabilidad, pues la norma en cita se refiere exclusivamente a la posibilidad de actuar ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público, no así ante los organismos de control.

 

Sostiene la primera instancia, refutando la tesis que el investigado adujo en su versión libre y espontánea, que la manifestación de impedimento tiene efectos que trascienden del simple cambio de titular de la competencia, pues llega a garantizarse con ella la imparcialidad del fallador.

 

Al concluir que el disciplinado es responsable, señala el ad quo, finalmente, que la intención conciente de actuar contrario a derecho, no se desvirtúa con la tesis de no haber presentado nunca poder para actuar ante la Procuraduría Provincial de Neiva; ni aduciendo el ejercicio del derecho al trabajo; ni la aplicación exegética de la norma cuya violación se imputa, con desconocimiento de las reglas de interpretación contenidas en el artículo 2° de la Ley 153 de 1887 y el artículo 5° de la Ley 57 del mismo año; ni sosteniendo que el cambio de radicación del proceso en que actuó aquel, fue un hecho “puramente circunstancial” en virtud del cual la Provincial de Neiva pasó a ser una “Procuraduría Ad Hoc”, permaneciendo la competencia del caso en la Provincial de Garzón.

 

La calidad de abogado del implicado, se tuvo en cuenta, además, para sostener que le es exigible un mayor celo en su actuar, de manera que mayor reproche se deriva del desconocimiento de la ley, de que ha hecho gala.

 

4. LA APELACION

 

El recurso impetrado fue sustentado en las siguientes razones:

 

1°. Las consideraciones que la Procuraduría Regional del Tolima hace, en el fallo sancionatorio objeto de impugnación, no tienen la fundamentación legal que se exige para este tipo de providencias.

 

2°. El fallo se limita a hacer una enunciación ligera de las pruebas, sin un análisis propiamente dicho de las mismas.

 

3°. No existe un análisis concreto del cargo formulado y su correspondiente valoración jurídica.

 

4°. Tanto los descargos planteados en la versión del investigado, como sus alegatos de conclusión, fueron ignorados. En consecuencia, pide el defensor que sean tenidos en cuenta en este momento procesal.

 

5°. Se desconoció el respeto por la dignidad del investigado, al limitar el análisis de culpabilidad al contenido del auto de citación a audiencia, sin valorar los elementos de la culpabilidad (dolo y culpa).

 

6°. No se puede afirmar que el implicado haya actuado conciente de estar contrariando el derecho. En apoyo de este argumento, la defensa afirma que el implicado siempre fue consciente de estar procediendo conforme a derecho, con apoyo en dos sentencias del máximo tribunal constitucional:

 

A). La Corte Constitucional, al referirse a las incompatibilidades de los diputados para litigar, ha precisado que debe ser entendida respecto de las dependencias y entidades departamentales, es decir, frente a órganos y entidades descentralizadas del ente territorial. Se excluyen la Rama Judicial y la Procuraduría, por cuanto la Constitución les otorgó autonomía e independencia respecto de la rama ejecutiva del poder público (Sentencia C-426).

 

B). Con relación a las incompatibilidades de los Concejales, para ejercer como litigantes en el municipio en que ejercen el cargo de representación popular, ha señalado la Corte que se refiere única y exclusivamente a las Oficinas de Control Interno Disciplinario del orden municipal o cualquier dependencia o entidad descentralizada del nivel local (Sentencia C-307 de 1996).

 

7°. Otro argumento usado por la defensa, invita a recordar que la Procuraduría es, por definición constitucional, un órgano autónomo e independiente, caracteres estos que no se verían ni siquiera en peligro, por la injerencia de un simple Concejal Municipal.

 

8°. Señala el recurrente que una restricción absoluta para que el Concejal ejerza la profesión de abogado, sería violatoria del derecho constitucional al trabajo.

 

9°. El investigado actuó con la convicción plena de que su proceder no era constitutivo de falta disciplinaria ya que, entre otras cosas, su actuación debe entenderse hecha ante el Procurador Provincial de Garzón y no ante la Procuraduría Provincial de Neiva.

 

10°. Resulta contradictorio que la Procuraduría identifique una supuesta incompatibilidad contra el procesado, por haber actuado ante la Procuraduría Provincial de Neiva pero, a la vez, estime legítimo que un Concejal de Neiva pueda ser investigado por la Procuraduría Regional de Huila, con sede en Neiva.

 

11°. Como pretensión sustitutiva de la absolución y, en último caso, pide el defensor que se reconozca, a favor de su defendido, un error de derecho, con lo cual el título de imputación se trasladaría, en su sentir, del dolo a la culpa en la modalidad de leve.

 

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

 

Los argumentos de impugnación de la providencia de primera instancia, deben ser atendidos separadamente y en el mismo orden en que fueron planteados. Veamos:

 

1°. La primera de las tesis de la apelación, planteada de manera genérica como soporte de la pretensión absolutoria, es que la Procuraduría Regional del Tolima no tiene, en el fallo sancionatorio objeto de impugnación, la fundamentación legal que se exige para este tipo de providencias; al respecto, esta Delegada estima que el argumento en cita no soporta la confrontación con la realidad procesal.

 

Ciertamente, la decisión sancionatoria objeto de cuestionamiento, cumple con las exigencias de verificación de responsabilidad, merced a la comprobación de la existencias de los elementos que le son propios: la tipicidad de la conducta, su antijuridicidad y la culpabilidad, como posibilidad de atribución, al investigado, del resultado típico objeto de investigación.

 

Por lo tanto, esta Delegada no estima necesarias mayores disquisiciones, toda vez que la generalidad del argumento controvertido, se concreta en los que a continuación se analizan.

 

2°. Sostiene el apelante, que en el fallo objeto de impugnación, el ad quo se limita a hacer una enunciación ligera de las pruebas, sin un análisis propiamente dicho de las mismas. Para esta Delegada, la afirmación venida de plantear, tampoco es de recibo, si tenemos en cuenta el objeto de la censura y la prueba en que ésta se funda. Veamos:

 

Si partimos de considerar que el cuestionamiento que en las presentes diligencias se hace, respecto de la conducta del Concejal de Neiva, objeto de investigación, se basa en el ejercicio simultáneo de la representación, como apoderado judicial, de intereses ajenos, ante la Procuraduría Provincial, con sede en la misma Ciudad Capital, concluimos fácilmente que las únicas pruebas en que el hecho mencionado se debe soportar, son las que demuestran la condición de Concejal que, para la época de los hechos, ostentaba el implicado (folio 190) y la que permite constatar su participación, como apoderado, en uno de los procesos disciplinarios que, por entonces, se tramitaron en la Procuraduría Provincial de Neiva, hecho suficientemente demostrado, con el detalle referido a las diversas diligencias surtidas dentro del radicado 112-03716/05 (folios 19, 111 a 113, 105 y 106, 21 y 22, 57 a 65, 66, 67 a 80, 81 a 91, 92 a 93, 94 a 95, 96 a 97 y 114 a 162).

 

La elemental inferencia de la irregularidad, hace innecesario, frente a la contundencia de la prueba documental, mayor esfuerzo demostrativo por la vía del argumento. En consecuencia, se estima innecesario el análisis detallado de un hecho que, por sí solo, surge como irregular frente a la prohibición señalada en el auto de citación a audiencia.

 

3°. De otro lado, estimamos que la afirmación de la defensa, según la cual no existe un análisis concreto del cargo formulado y su correspondiente valoración jurídica, contrasta de manera evidente con la contundencia del planteamiento que el ad quo hace en las consideraciones del fallo recurrido y en el devenir fáctico previamente expuesto, al referirse al auto de citación a audiencia.

 

4°. Ahora bien, respecto a las tesis que en la apelación se plantea, en el sentido de no haber sido atendidos los descargos y los alegatos de conclusión, ésta Delegada estima que una cosa es que unos y otros no sean atendidos y otra diferente es que aquéllos no prosperen.

 

Surge como evidente, al releer la pieza procesal impugnada y cotejarla con las manifestaciones de defensa expresadas en la oportunidad debida, que al proferirse el fallo la primera instancia se atendieron los planteamientos expuestos, tanto por el implicado como por su defensor, pero que tras un breve análisis jurídico, se estimaron improcedentes.

 

Con todo, la reiteración de las explicaciones por cuya atención se cuestiona el fallo de primera instancia, hace necesario que, en los puntos siguientes, esta Delegada aborde el tema objeto de controversia.

 

5°. Sostiene la defensa, que en el presente caso se desconoció el respeto por la dignidad del investigado, al limitar el análisis de culpabilidad al contenido del auto de citación a audiencia, sin valorar los elementos de la culpabilidad (dolo y culpa). A este respecto, la Delegada estima necesario empezar por hacer una reflexión:

 

La dignidad humana, como principio constitucional, encuentra su desarrollo procesal, precisamente, en la institución conocida como “debido proceso”. Así las cosas, cuando al investigado disciplinariamente se le pide responder por una imputación puntual, el debido proceso exige que el fallo respectivo tenga íntima vinculación racional con aquella.

 

Proceder en sentido contrario, es decir, soportar la decisión en hechos o razones no aducidos previamente contra el investigado, equivaldría a hacerle nugatorio su derecho de defensa y a atentar gravemente contra la lealtad que los sujetos de la relación procesal se deben.

 

Ahora bien, la proscripción de la responsabilidad objetiva, en procura de garantizar la mencionada dignidad, exige que se valoren los elementos subjetivos anteriores y concomitantes a la realización del hecho típico. Así procedió el ad quo, tal como se observa en la pieza procesal controvertida, cuando de manera reiterada afirmó que el investigado procedió “pese a que tenía conocimiento” (folio 327) o con “la intención conciente de actuar contrario a derecho” (folios 328 a 329) es decir, “a sabiendas” de la ilicitud de su actuar.

 

Al respecto, este Despacho desea exponer su visión de los hechos frente a las normas concernidas, para concluir en sentido contrario al ad quo; sin embargo, se estima oportuno hacerlo en el análisis del argumento que a continuación se trae.

 

6°. Sostiene el apelante, que no se puede afirmar que el implicado haya actuado conciente de estar contrariando el derecho. En respaldo de esta aseveración, la defensa aduce que el implicado siempre creyó estar procediendo conforme a la ley, con apoyo en dos sentencias del máximo tribunal constitucional:

 

a). La Corte Constitucional, al referirse a las incompatibilidades de los diputados para litigar, ha precisado que debe ser entendida respecto de las dependencias y entidades departamentales, es decir, frente a órganos y entidades descentralizadas del ente territorial. Se excluyen la Rama Judicial y la Procuraduría, por cuanto la Constitución les otorgó autonomía e independencia respecto de la rama ejecutiva del poder público (Sentencia C-426).

 

b). Con relación a las incompatibilidades de los Concejales, para fungir como litigantes en el municipio en que ejercen el cargo de representación popular, ha señalado la Corte que se refiere única y exclusivamente a las Oficinas de Control Interno Disciplinario del orden municipal o cualquier dependencia o entidad descentralizada del nivel local (Sentencia C-307 de 1996).

 

Pues bien, para hilvanar la tesis que surge de lo dicho en el punto anterior y la que se impone plantear con ocasión del argumento precedente, hemos de manifestar que, el conocimiento ilustrado del investigado no basta, para aseverar que deliberadamente actuó en perjuicio del ordenamiento jurídico; es necesario que exista, además, algún fundamento probatorio que permita afirmar la intención lesiva del deber ser que le era exigible.

 

Empero, en la providencia objeto de revisión, este acápite de la demostración parece inferirse o sobreentenderse, del simple hecho de dar por sentado el conocimiento de la prohibición. Esta postura doctrinal, ha hecho carrera en la dogmática moderna del derecho sancionador, como se infiere de afirmaciones como ésta: “La falta se le imputa a título de dolo, toda vez que, a sabiendas de la existencia de las normas legales sobre la materia, dada su formación jurídica, no les dio cumplimiento (…) y no obstante ese conocimiento, incumplió conscientemente sus deberes”1.; en otras palabras, como lo sostiene el Doctor Gómez Pavajeau, “El conocer ya involucra el querer, pues si conozco y realizo la conducta es por que quiero2.

 

Sobre este particular, esta Delegada estima innecesario abordar la discusión respecto a los alcances del elemento psíquico de la responsabilidad, dentro de la categoría dogmática del dolo en materia disciplinaria, caracterizada por la elaboración de una tipicidad de conducta. Y no se considera pertinente entrar en la discusión, por una razón anterior que lo explica suficientemente: En nuestro sentir, el disciplinado no actuó con la intención consciente de hacerlo en contravía de la norma jurídica.

 

Ciertamente, la afirmación venida de plantear, se soporta en argumentos expuestos por el investigado desde el mismo momento en que rindió versión libre y espontánea, los cuales son recogidos ahora por la defensa: Creyó no estar incurso en la incompatibilidad, bajo el entendido que la norma que la establece, se refiere al ámbito local, no del ejercicio de la función disciplinaria, sino del origen de la autoridad que la tiene. Igualmente, por que creyó que la competencia no se había desplazado, por el simple hecho del impedimento manifestado por el original titular de ésta y la aceptación decidida por su superior funcional.

 

La interpretación que el investigado le dio al alcance de la prohibición, es errada, hay que afirmarlo desde ahora, de lo que se infiere que al continuar ejerciendo la defensa objeto de cuestionamiento, obró con una convicción equívoca y, por supuesto, vencible.

 

Vamos separadamente a soportar las afirmaciones precedentes:

 

Sostenemos que es errado entender que cuando el legislador instituyó como incompatibilidad de los Concejales abogados, el ejercicio de la profesión como apoderados, ante entidades o autoridades disciplinarias, pese a que lo circunscribió al nivel territorial en que ejercen la función, se haya referido exclusivamente a las entidades cuya designación se hace en el mencionado nivel, es decir, los Personeros Municipales y los Jefes de Oficinas de Control Disciplinario Interno.

 

Para esta Delegada, la incompatibilidad genéricamente redactada, no admite interpretaciones como la que plantea la defensa, pues no hay lugar a ella en tratándose de una proscripción que busca amparar la objetividad de las decisiones disciplinarias, susceptibles de ser permeadas por la ingerencia de quien, en el ámbito local, ejerce una función pública de autoridad política, no obstante el nivel en que se decide la designación de un Procurador Provincial.

 

Sobre este punto, entre otros, la propia Corte Constitucional, en la Sentencia citada por el apelante, sostuvo:

 

La condición de servidor público que cobija también, como se ha dicho, a los concejales y a los miembros de  las juntas administradoras locales, le da a la persona que ejerce la función, una gran capacidad de influencia sobre quienes manejan dineros públicos o deciden asuntos de Estado, con lo cual se podría generar un conflicto de intereses entre dichos servidores y la Administración, en perjuicio del interés general y de los principios que regulan la función pública. El objetivo de esas disposiciones resulta entonces bastante claro, en cuanto que trata de impedir que se mezcle el interés privado del servidor público, con el interés público, y evitar, por tanto, que pueda valerse de su influencia, para obtener cualquier provecho en nombre propio o ajeno. Las incompatibilidades establecidas para los concejales y miembros de las juntas administradoras locales señaladas en la Ley 136 de 1994 -"por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios"-, hacen parte integral del régimen disciplinario único, pues lejos de ser contrarias a su espíritu, son complementarias, en cuanto desarrollan la incompatibilidad que en forma general se encuentra descrita en el literal acusado.3.

 

Y es que, de aceptar la tesis de la defensa, tendríamos que hacer en el mismo sentido la excepción respecto del ejercicio de la profesión ante las autoridades judiciales, igualmente incluidas en la incompatibilidad en comento, pues,  también estas se sustraen a la designación en el nivel local, ya que, a semejanza de las Procuradurías Provinciales, son ejemplo del ejercicio de una función pública merced a la figura de la desconcentración. Obsérvese, además, que en cuanto hace a las autoridades judiciales, la autonomía de las entidades territoriales, municipios entre ellas, no llega al extremo de poder hacer una designación en el ámbito local de éstas.

 

No es posible, enseña la lógica jurídica, hacer interpretaciones que conduzcan al absurdo, como la que surge de la tesis venida de plantear, pues no otra cosa se puede afirmar del sentido que tendría el erigir una incompatibilidad que, en la práctica, sería inaplicable.

 

Ahora bien, releídas las sentencias en que el apelante soporta su argumentación, surge la necesidad de hacer algunas precisiones:

 

La primera, es que son anteriores a la ley 734 de 2002; se refieren a la vigencia de la ley 200 de 1995, que en el punto que nos ocupa era mucho menos precisa que la norma actualmente en vigor.

 

En segundo lugar, hemos de precisar que si bien tienen algunas semejanzas, el alcance de las limitaciones de ejercicio profesional, para diputados y concejales, no puede ser el mismo.

 

De otro lado, ha de advertirse que el ejercicio profesional del abogado, ante autoridades disciplinarias del ámbito territorial en que ejerce la función pública propia del cargo de elección popular, no está expresamente exceptuado en la sentencia de marras, en la cual, al respecto, se lee:

 

La incompatibilidad establecida se refiere a la imposibilidad de los Diputados para actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales que versen sobre asuntos de orden departamental, o aquellas que deban ser decididas por una entidad administrativa del orden departamental4

 

Ahora bien, tampoco es cierto, como lo afirma el apelante, que en el ámbito municipal, la Corte Constitucional haya limitado el régimen de incompatibilidades, al ejercicio de la abogacía, exclusivamente, ante las Personerías u Oficinas de Control Interno Disciplinario del orden municipal o cualquier dependencia o entidad descentralizada del nivel local. No, lo que a este respecto dijo la Corte fue: “La norma acusada no impide el ejercicio de la profesión de abogado ni el derecho al trabajo, como lo afirma el demandante, pues le permite actuar como litigante, como catedrático o ejercer en el ámbito privado, aunque evidentemente y por razón del cargo, encuentra limitada su esfera de actuación. Esta limitación se encuentra justificada en el cumplimiento de los principios de moralidad, eficacia e imparcialidad señalados en el artículo 209 de la Constitución Política, que persiguen el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los puedan afectar o poner en peligro5

 

En otras palabras, se estimó justificada la limitación al ejercicio de la profesión, ante cualquier autoridad, en el ámbito territorial de ejercicio de la función pública.

 

El error que así se configura, es un error de derecho, por referirse a la interpretación de la ley, pero es vencible, en la medida en que era posible, dentro del ámbito en que se desenvolvía el servidor público aquí investigado, hacer las consultas respectivas que le permitieran superarlo.

 

En consecuencia, no se excluirá de responsabilidad al investigado, pero si se le modificará el título de imputación, pues si se acepta que procedió erróneamente, mal puede afirmarse que era conciente de la ilicitud de su actuar, de manera que se debe concluir que su proceder es culposo.

 

7°. Pasando a otro acápite de la impugnación, hemos de referirnos a la tesis según la cual la Procuraduría es, por definición constitucional, un órgano autónomo e independiente, caracteres estos que impiden la ingerencia de un Concejal Municipal en la toma de sus decisiones.

 

Al respecto, hemos de afirmar que si de autonomía e independencia se tratara, el legislador no hubiera incluido en el listado de actividades incompatibles con el ejercicio de la condición de Concejal, el actuar ante autoridades jurisdiccionales, pues desde el artículo 228 de la Carta Política, dichos caracteres de la administración de justicia, fueron señalados.

 

No, de lo que se trata aquí, como ya quedó dicho, es de una norma cuyo propósito

 

Central es impedir que se mezcle el interés privado del servidor público, con el interés público, y evitar, por tanto, que pueda valerse de su influencia, para obtener cualquier provecho en nombre propio o ajeno. Tratar de imponer la dedicación exclusiva del Concejal, al servicio de los intereses generales que la condición de tal le impone.

 

8°. Respecto al señalamiento que el recurrente hace con relación al alcance absoluto de la incompatibilidad que se le atribuye, en el sentido de ser violatoria del derecho constitucional al trabajo, ya la Corte Constitucional se pronunció precisando que la limitación a la esfera de su libertad, tiene plena justificación en los principios que rigen el ejercicio de la función pública que voluntariamente se desempeña, amen de la posibilidad de ejercitar la profesión fuera del ámbito geográfico del ejercicio del cargo de Concejal.

 

Así las cosas, máxime si se tiene en cuenta que al Concejal Abogado se le permite el ejercicio de la profesión como consultor, como catedrático y aún como litigante ante jueces y autoridades distintas de las del nivel municipal en que ha sido elegido, se concluye que no es una violación al derecho al trabajo lo que la ley ha instituido, sino una limitación racional, al desempeño de una actividad que podría reñir con el interés general.

 

9°. El argumento según el cual la actuación del investigado debe entenderse hecha ante el Procurador Provincial de Garzón y no ante la Procuraduría Provincial de Neiva, desconoce, en sentir de esta Delegada, las consecuencias propias de un cambio de competencia, en virtud a la declaratoria de impedimento hecha por quien venía tramitando un proceso.

 

Es absolutamente claro e incontrovertible, que en el caso objeto de análisis, la sustitución del titular de la competencia es plena, merced a la circunstancia de impedimento manifestada por quien venía tramitando el proceso y aceptada por su superior funcional.

 

10°. Sostiene el apelante, que resulta contradictorio que la Procuraduría identifique una supuesta incompatibilidad contra el procesado, por haber actuado ante la Procuraduría Provincial de Neiva pero, a la vez, estime legítimo que un Concejal de Neiva pueda ser investigado por la Procuraduría Regional de Huila, con sede en la misma Ciudad. Sobre este particular, la defensa debe entender que una cosa es el ejercicio de la profesión de abogado en causas ajenas y otra muy diferente, el ejercicio de la abogacía en aquellos asuntos en que se controvierten intereses propios, como la responsabilidad disciplinaria.

 

Tan diferente es la situación, que a los servidores públicos abogados, se les impide el ejercicio de la profesión de litigantes, pero se les permite, en materia disciplinaria, que asuman la defensa de sus propias causas. Y la razón de ello es sencilla: En el primer caso, su condición de servidores públicos podría ser un factor desequilibrante de la igualdad de trato que los sujetos procesales deben esperar de los jueces y autoridades administrativas. En el segundo, es evidente que la condición de procesado hace que el interés particular del servidor público, en una decisión absolutoria, se torne en legítimo.

 

11°. Como pretensión sustitutiva de la absolución, solicita el defensor que se reconozca, a favor de su prohijado, un error de derecho, con lo cual el título de imputación se trasladaría, en su sentir, del dolo a la culpa en la modalidad de leve. Al respecto, esta Delegada ya ha sentado su postura en un punto antes expuesto. Solo resta pronunciarse en torno al título de imputación que se estima objeto del reproche.

 

Partiendo de considerar que la conducta por la que se procede es culposa, merced al error de derecho en que incurrió el Concejal sub júdice, hemos de advertir que la culpa en la modalidad de leve, en materia disciplinaria es ajena a la atribución punitiva del Estado.

 

Así las cosas y como quiera que en el caso que nos ocupa, ciertamente se incurrió en una conducta que merece censura disciplinaria, debemos pasar a analizar los sub títulos de imputación que la culpa tiene en la ley 734 de 2002: Dispone el Parágrafo del artículo 44 de la norma en cita, que la culpa es gravísima cuando se incurre en falta por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, pero que es grave cuando la falta es producto de la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

 

La norma objeto de comentario, nos lleva a considerar que el referente para concluir si hay lugar o no al reproche disciplinario, es el deber funcional, de manera que será de cara a las obligaciones derivadas de dicho deber, que se debe hacer la valoración de la conducta objeto de análisis.

 

Así las cosas, si dentro del deber funcional de un concejal municipal, se encuentra el imperativo de saber cuál es el límite preciso de las posibilidades de ejercicio de la profesión de quien ostenta dicha dignidad y es, simultáneamente abogado, hemos de concluir que el desconocimiento de dicho tema, es constitutivo de ignorancia supina, pues ello sería indicativo de negligencia en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse, con ocasión de la función pública que se desempeña.

 

Esa es, precisamente, la situación que el presente caso pone en evidencia: Todo concejal está en la obligación de saber, mas aún, cuando han pasado cinco años desde la fecha que entró a regir el nuevo Código Disciplinario, que al régimen rector de su función pública que ejerce, se ha sumado, entre otras, una incompatibilidad que le impide el ejercicio de la profesión de abogado, salvo en causas propias, ante las autoridades disciplinarias con sede en el municipio en el que ostenta la prenombrada calidad.

 

Si tenemos en cuenta que lo anterior no solamente debe ser sabido, sino que, además, está en posibilidades de serlo, concluimos que la ignorancia al respecto es ignorancia supina y, en consecuencia, la falta que con ella se cometió es gravísima con culpa gravísima.

 

6°. LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN

 

La sanción disciplinaria ha de ser reflejo del principio de proporcionalidad, pues aquélla debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En dicha decisión, se debe tener en cuenta, también, el principio de legalidad de la sanción, pues sobre el particular la ley no autoriza una discrecionalidad absoluta.

 

En consecuencia, teniendo en cuenta que la falta por la que se procede es falta gravísima y que el título de imputación es la culpa en la modalidad de gravísima, de conformidad con el numeral 1° del artículo 44 de la ley 734, el Despacho estima procedente la imposición de una sanción de destitución con inhabilidad general, la cual debe corresponder a la mínima legalmente permitida, esto es, de diez años, toda vez que no se estima concurrente ninguna de las circunstancias que habilitan su agravación (artículo 47 del C.D.U.).

 

Ahora bien, como quiera que en el caso bajo examen, no obstante la variación del título de imputación, la pena a imponer sigue siendo la misma, este Despacho debe aclarar que ello obedece, como ya se dijo, a los principios de legalidad y proporcionalidad de la sanción. En este orden de ideas, de no haberse dado la variación del título de imputación que aquí se hace, lo que aquí se estaría decidiendo, sería la adecuación de la sanción a los mencionados principios, pues, las faltas dolosas ameritan mayor nivel de censura.

 

En mérito de lo expuesto, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. CONFIRMAR la decisión calendada el 20 de marzo del presente año en cuanto la Procuraduría Regional del Tolima, resolvió sancionar disciplinariamente con DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS DURANTE EL LAPSO DE DIEZ (10) AÑOS, al Señor JUAN CARLOS OSORIO MANRIQUE, identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº 12.138.981 de Neiva,  en su condición de Concejal del Municipio de Neiva, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

 

SEGUNDO. Por el Despacho de origen de las diligencias, notificar personalmente al implicado y a su defensor, la determinación tomada en esta providencia, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno.

 

Igualmente, el Despacho de origen de la actuación, se encargará de comunicar lo que aquí se decide, al quejoso.

 

TERCERO. La oficina de origen deberá remitir a la División de Registro y Control, los formularios para el registro de la sanción disciplinaria y enviará copia de los fallos de primera y segunda instancia, con su constancia de ejecutoria, al funcionario que deba ejecutar la sanción; cumplido lo anterior, archivará las diligencias.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

 

Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Viceprocuraduría General de la Nación, CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU. Fallo de única instancia del 23 de enero de 2002, rad. 001-7581-97.

 

2.Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario, 3ª Edición. Página 363, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004.

 

3.Sentencia C-307 de 1996.

 

4. Sentencia C-426 de 1996.

 

5.Sentencia C-307 de 1996.

 

Proyectó: M. D. C.

 

078-005425-07