RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá D.C., marzo trece (13) de dos mil ocho (2008).

 

Aprobado en Acta de Sala No. 11

 

Radicación:	161-3727 (014-161857-07)
Disciplinado:	LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ
Cargo y Entidad:	Diputado Asamblea Departamental de Nariño
Quejoso:	De Oficio
Fecha queja:	16 de marzo de 2007
Fecha Hechos:	16 de marzo de 2007
Asunto:	Apelación fallo de primera instancia

 

P.D. PONENTE: Dr. SILVANO GÓMEZ STRAUCH

 

Con fundamento en las atribuciones conferidas en el artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y en razón del recurso de apelación interpuesto por el señor LUIS FERNANDO ORTEGA, conoce la Sala Disciplinaria el auto de fecha 4 de octubre de 2007, por medio del cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, sancionó al servidor público implicado con destitución del cargo e inhabilidad general para el desempeño de funciones públicas por el término de 15 años.

 

ANTECEDENTES PROCESALES

 

Con el fin de esclarecer informaciones de la prensa de Nariño, la Procuraduría Regional de ese departamento, con base en su función preventiva, procedió a verificar si el señor LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ había tomado posesión del cargo de Diputado de la Asamblea Departamental de Nariño, en reemplazo del doctor JULIO CORAL ROMO, estando inhabilitado.

 

Por auto de fecha 20 de marzo de 2007, la Procuraduría Regional de Nariño dentro de la radicación No 085-12075-07, ordenó apertura de indagación preliminar contra el doctor LUIS FERNANDO ORTEGA, en su condición de Diputado de la Asamblea de Nariño, para el momento de los hechos, (fls 21-24).

 

Con auto de abril 16 de 2007, se ordenó tramitar las diligencias por el Procedimiento Verbal y Citar a Audiencia Pública al implicado, por presunta incursión en la falta gravísima contemplada en el artículo 48 numeral 17 de la ley 734 de 2002 (fl 73-80).

 

El Procurador General de la Nación, con base en las facultades otorgadas por el parágrafo del artículo 7º del Decreto 262 de 2000, designó como funcionaria especial de primera instancia a la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, para continuar las diligencias seguidas contra el doctor LUIS FERNANDO ORTEGA dentro del proceso radicado con el No 085 12075-07, diligencias que se radicaron nuevamente bajo el número 014 161857-07 (fl 85).

 

En audiencia pública del día 25 de septiembre de 2007, se ordena el cierre de la etapa probatoria y se corre traslado para presentar alegatos de conclusión, los cuales se presentan en la misma audiencia (fls 253-255) y en audiencia del día 4 de octubre de 2007, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, profirió fallo de primera instancia, declarando disciplinariamente responsable del cargo imputado al doctor LUIS FERNANDO ORTEGA, en su condición de Diputado de la Asamblea de Nariño (fls 267-288). Decisión notificada en estrados a los sujetos procesales, y en la misma diligencia el apoderado del disciplinado interpuso el recurso de apelación sustentado dentro del término legal; el cual le fue concedido en el efecto suspensivo mediante auto del 18 de octubre de 2007 (fl 302-310).

 

PROVIDENCIA RECURRIDA

 

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, sustentó su providencia de sanción contra el disciplinado, con base en los siguientes argumentos:

 

Comienza exponiendo el concepto de inhabilidad como impedimento para acceder a cargos públicos, y cita la sentencia de junio 9 de 1988, proferida por la Corte Suprema de Justicia para resaltar que esa prohibición es de orden legal.

 

Luego aborda el estudio de los elementos constitutivos de la falta disciplinaria, indicando que la tipicidad describe los comportamientos que pueden dar lugar a reproche, pero no existe la descripción exhaustiva propia del derecho penal, resaltando que en todo caso se trata de conductas que afectan la buena marcha de la función pública, y que a su vez la misma ley contiene los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquellas y en seguida remite a las normas de orden constitucional de las cuales se deriva la responsabilidad de los servidores públicos.

 

Indica las normas que fueron desconocidas por el doctor ORTEGA APRAEZ enfatizando en el artículo 48, numeral 17, de la ley 734 de 2002, que considera falta gravísima la actuación del servidor público violando el régimen de inhabilidades, y la misma ley fija como sanción la destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos.

 

Sobre la ilicitud, señala que el derecho disciplinario protege la función pública y el quebrantamiento del deber generador de reproche es el sustancial y no el formal el cual no tiene relevancia disciplinaria; trata sobre error vencible e invencible, resaltando que el conocimiento de la ilicitud “sirve al propósito de evitar la responsabilidad objetiva y, además, para efectos de graduación de la sanción”, pero a renglón seguido advierte que el disciplinado no actuó bajo error pues el hecho que la Procuraduría General de la Nación, no haya registrado la sanción de destitución e inhabilidad general por 10 años para ejercer cargos públicos, no modifica el conocimiento que tenía de la sanción, por lo que no debió tomar posesión en el cargo público de Diputado de Nariño.

 

Con relación a la culpabilidad, advierte que la falta disciplinaria imputable al doctor ORTEGA APRAEZ, fue cometida con dolo, porque desde el momento en que le fue expedido el registro de antecedentes por la Procuraduría General de la Nación, donde se decía que no registraba sanciones, debió hacer la aclaración respectiva en el sentido que le había sido impuesta una sanción de destitución con inhabilidad de 10 años, decisión de la cual se había notificado el 25 de enero de 2006, vía fax, por parte del señor JUAN CARLOS ABELLA, Citador del Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación.

 

Descarta que el disciplinado haya actuado por ignorancia, o con buena fe, o bajo alguna causal de exclusión de responsabilidad y, por el contrario, reitera que al posesionarse el día 14 de marzo de 2007 en el cargo de Diputado a la Asamblea de Nariño, estando inhabilitado para ejercer funciones públicas, configura la falta gravísima prevista en el numeral 17 del artículo 48 del Código Disciplinario Único; máxime cuando en ningún momento cuestionó la forma de notificación de la decisión de segunda instancia y en todo caso, se trata de un abogado que tiene conocimiento sobre el trámite a seguir.

 

Hace mención del fallo de tutela de mayo 8 de 2007, emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Nariño, Sala de Decisión Penal, que negó por improcedente la acción interpuesta por el señor ORTEGA APRAEZ por considerar que se había violado el debido proceso, entre otras, por la irregularidad en la notificación de decisiones adoptadas dentro del proceso disciplinario. Sobre el particular, el Tribunal señaló que el accionante había contado con la debida defensa, tuvo la oportunidad de impugnar la decisión y si consideraba que existía irregularidad en los actos administrativos debió acudir ante la jurisdicción contenciosa.

 

Destaca que es creíble la declaración rendida bajo la gravedad del juramento, por parte del señor JUAN CARLOS ABELLA, funcionario de la Procuraduría, quien sostuvo que el día 25 de enero se había efectuado la notificación vía fax, previa la comunicación con el disciplinado ORTEGA APRAEZ, testimonio que contraría el dicho del doctor CESAR ENRIQUEZ, quien actuó como defensor del disciplinado en aquel proceso, por cuanto esta última declaración es “más un juicio de valor, respecto de los hechos, que una narración objetiva e imparcial de los mismos.”, al punto de considerar que las razones dadas por el citado defensor son “excusas” que incluso resultan “absurdas”.

 

En seguida, aborda el estudio del certificado de antecedentes que expide la Procuraduría General de la Nación, resaltando que este certificado contiene las anotaciones de las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición, especialmente, aquéllas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes; pero cuando se trata de cargos para los cuales se exige ausencia de antecedentes, se certifican todas las anotaciones que figuren en el registro a través del certificado especial.

 

Cita la Resolución 156 de 2003, para decir que existen dos clases de Certificados de Antecedentes, uno ordinario y otro especial y este último contempla el registro de sanciones más la anotación de las inhabilidades intemporales previstas para determinados cargos en la Constitución Política y las Leyes vigentes a la fecha de su expedición y este certificado es el que se expide para cuando sea exigido para acceder a cargos públicos como el de Diputado.

 

La Segunda Delegada considera que ante el hecho cierto de haberse expedido una certificación de antecedentes disciplinarios al doctor LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ en el año 2007, en la que no figura ningún registro de sanción, (a pesar que para esa época estaba en firme la sanción de destitución del cargo e inhabilidad de 10 años, la cual había sido notificada en enero de 2006), resulta procedente compulsar copias para investigar la conducta de los funcionarios encargados de dar la respectiva información para ser registrada en su oportunidad; sin que tal circunstancia avale la conducta del investigado ORTEGA APRAEZ toda vez que el disciplinado conocía de esta decisión de destitución y, en todo caso, el registro de la sanción se hace con posterioridad a la firmeza del acto administrativo; y se descarta la actuación de buena fe por parte del disciplinado.

 

Establecida la conducta y la norma quebrantada, el Aquo procede a realizar la dosificación de la sanción por lo que tiene en cuenta que el doctor ORTEGA APRAEZ había sido sancionado dentro de los últimos cinco años, que actuó con dolo y que atribuyó de manera indirecta a la Procuraduría General de la Nación la responsabilidad en su actuar, causales que llevan a agravar la inhabilidad que va de 10 a 20 años, la cual es fijada finalmente en quince (15) años.

 

RECURSO DE APELACION

 

Estando dentro del término señalado en el artículo 180 de la ley 734 de 2002, el doctor LUIS FERNANDO ORTEGA, a través de su apoderado doctor ARMANDO BENAVIDES CÁRDENAS, interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, adoptada dentro del proceso No 014-161857-07, con los fundamentos que se sintetizan en seguida:

 

Inicialmente hace referencia al sistema de información y registro de sanciones a cargo de la Procuraduría General de la Nación y cita el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, el parágrafo del artículo 1º de la Ley 190 de 1995 y la resolución No 156 de marzo de 2003, expedida por el Procurador General de la Nación.

 

Con base en esas normas, y resaltando que el disciplinado LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ había solicitado antecedentes disciplinarios en las siguientes fechas: 28 de julio de 2005; 30 de agosto de 2006; 14 de marzo de 2007 y 20 de marzo de 2007, sin que figuraran sanciones registradas.

 

Dice que el día 4 de marzo de 2007, el doctor ORTEGA APRAEZ tomó posesión del cargo como Diputado de la Asamblea Departamental de Nariño y dentro de los documentos aportados estaba el certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la misma Procuraduría General de la Nación, donde constaba que el señor LUIS FERNANDO ORTEGA “no registra sanciones ni inhabilidades vigentes”.

 

Cuestiona la imputación dolosa que de la actuación del señor ORTEGA se hace en el fallo de primera instancia, calificación que el recurrente “respeta pero no comparte” porque tanto el artículo 174 del C.U.D. como la resolución No 156 de 2003, señalan que es deber de la División de Registro y Control expedir antecedentes y mantener actualizado el registro y la falta de actualización generó el error “al público en general y en especial a mi patrocinado quien creyó de buena fe que no estaba inhabilitado para ejercer cargos públicos…”

 

Afirma que en la declaración del doctor CESAR ENRIQUEZ DELGADO, apoderado del señor ORTEGA APRAEZ dentro del proceso No 085-11460, se advirtió que ni el defensor ni el implicado fueron debidamente notificados del fallo de segunda instancia producido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, y de eso también se dejó constancia en la visita especial practicada por el doctor OSCAR RODRIGUEZ, a lo cual agrega que en la copia del modelo de notificación vía fax que “supuestamente” habría sido empleado para notificar la decisión “no aparece la firma del investigado”.

 

Posteriormente hace referencia a las causales de nulidad; en ese sentido resalta que la función disciplinaria debe desarrollarse bajo el principio de imparcialidad, y considera que en el proceso seguido contra el señor LUIS FERNANDO ORTEGA, el operador disciplinario faltó al principio de imparcialidad por cuanto “en los capítulos del análisis de prueba y consideraciones de la Procuraduría del fallo sancionatorio solamente se tuvo en cuenta la prueba de cargo y no se valoró los hechos y circunstancias favorables a los intereses de mi defendido”.

 

Sostiene que el acto administrativo sancionatorio debe calificar y valorar la conducta especificando la modalidad en que se cometió la falta disciplinaria, si actuó como “autor o partícipe”, los factores agravantes o atenuantes de la conducta, y la dosificación de la sanción.

 

Con relación a las causales de exclusión de responsabilidad, señala que la ley 734 de 2002 “introdujo por primera vez elementos de la dogmática jurídica penal” y las causales de exclusión harían parte de la nueva dogmática. Desarrolla la causal consistente en la convicción errada e invencible de que la conducta no constituye falta disciplinaria, y cita una decisión de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura el 16 de junio de 2004, donde se hace un pronunciamiento sobre el error de interpretación exento de culpa y a renglón seguido dice que tal causal debió ser aplicada en el caso recurrido “porque mi defendido creyó de buena fe que no estaba inhabilitado para ejercer cargos públicos porque el documento idóneo claramente decía que no registraba inhabilidades.”

 

Solicita la nulidad de lo actuado desde el auto de apertura de investigación disciplinaria argumentando que en el caso recurrido “no se garantizó el principio de imparcialidad, en primer lugar, porque la investigación sólo concentró su atención en averiguar los hechos y circunstancias desfavorables a mi defendido y no se tuvo en cuenta las circunstancias atenuantes”.

 

También solicita nulidad por la causal consistente en la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, y hace referencia al principio de igualdad ante la ley para indicar que el fallo de primera instancia “desconoce el principio de igualdad, es desproporcionado” y reitera que no se garantizó el principio de imparcialidad porque “está demostrado en el expediente que la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa fue la misma que confirmó en segunda instancia el fallo de primera instancia que le impuso a mi defendido la sanción de destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas..” por lo que la funcionaria encargada de fallar el proceso debió declararse impedida.

 

Finalmente solicita revocar el fallo de primera instancia y absolver de los cargos al doctor LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ, o en su lugar, declarar la nulidad de lo actuado.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Inicialmente nos referiremos al soporte constitucional y legal de la potestad disciplinaria, que por su connotación de generalidad y abstracción resulta aplicable a toda investigación de origen disciplinario, sin que por su condición genérica pierda el valor propio para cada resolución en particular y, por el contrario, constituye un elemento importante y referencial para el caso concreto.

 

Con relación al fundamento de responsabilidad del servidor público, vemos que el artículo 6º de la Constitución Política, estableció que responden ante las autoridades, tanto por la violación de la misma Constitución y la ley, como por las omisiones o la extralimitación en ejercicio de funciones que les sean imputables; cimiento de responsabilidad que se articula con las relaciones especiales de sujeción surgidas entre el Estado y el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas, las cuales están orientadas a la consecución o materialización de los fines del Estado.

 

A su vez, el artículo 123 impone a los servidores públicos la obligación de ejercer "sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento", y de producirse quebrantamiento de estos deberes, surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidad disciplinaria, (que es una de las modalidades en que se puede ejercer el poder punitivo del Estado).

 

Como aplicación del principio de legalidad y de reserva legal, el constituyente asignó al legislador la determinación de dicho régimen, así como la manera de hacerlo efectivo; el desarrollo de esta norma constitucional, está justamente en la ley 734 de 2002 que especifica el procedimiento a seguir y las conductas que constituyen falta disciplinaria.

 

Bajo este marco normativo se hará el análisis del recurso materia de estudio, por lo que comenzaremos retomando el cargo concreto objeto de imputación, y a partir de allí se hará el análisis específico de los argumentos del disciplinado que llevan a disentir de la decisión adoptada en el fallo de primera instancia; sin embargo, previo al estudio de fondo es preciso entrar a resolver la solicitud de nulidad planteada por el recurrente.

 

OBSERVACIONES PREVIAS

 

Como lo señalamos antes, el defensor del doctor LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ, en el recurso de alzada alega la existencia de causales de nulidad en desarrollo del proceso y solicita declarar la misma a partir del auto de apertura de investigación; por lo que se hace preciso el pronunciamiento previo de la Sala Disciplinaria.

 

Ausencia de Imparcialidad. Dice el recurrente que se debe declarar la nulidad de lo actuado porque la primera instancia no garantizó el principio de imparcialidad toda vez que sólo se investigaron los hechos y circunstancias desfavorables a su prohijado desconociendo las circunstancias atenuantes. Sostiene que el acto administrativo sancionatorio debe calificar y valorar la conducta especificando la modalidad en que se cometió la falta disciplinaria, si actuó como “autor o partícipe”, los factores agravantes o atenuantes de la conducta, y la dosificación de la sanción. Y en otra parte del texto, sobre la falta de imparcialidad afirmó que en el análisis de las pruebas y en las consideraciones del fallo, sólo se tuvo en cuenta la prueba de cargo sin valorar “los hechos y circunstancias favorables a los intereses de mi defendido”.

 

Esta Sala Disciplinaria comparte, con el recurrente, que en las actuaciones administrativas y en particular en los procesos disciplinarios se debe garantizar el debido proceso, tal como lo establece el mismo artículo 29 de la Carta Política que hace extensiva las garantías a los procedimientos administrativos; pues resulta claro que en un Estado de Derecho el ejercicio del “ius puniendi” está sujeto al respeto de los derechos fundamentales de la persona sometida a un proceso de esta naturaleza.

 

El debido proceso contempla un marco amplio de garantías a fin de que la investigación se adelante atendiendo estrictamente la plenitud de las formas propias de cada juicio, contenido que ha de interpretarse en perfecta correspondencia y armonía con lo dispuesto por el artículo 6º de la ley 734 de 2002.^1.De ahí que el operador jurídico encargado de adelantar la investigación disciplinaria, deba ceñirse a las reglas y condiciones procesales de ley, con lo cual se respetan los derechos del sujeto investigado.

 

No hay duda que una de los principios de actuación administrativa que materializa el debido proceso es justamente el de la imparcialidad del operador disciplinario, que constituye un deber de obligatorio cumplimiento, así lo contempla el artículo 129 del C.U.D. “Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio”.

 

Sin embargo, al revisar la situación fáctica-procesal esbozada por el disciplinado como generadora de nulidad, se advierte que en el proceso seguido contra el señor LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ se ha actuado con imparcialidad, no otra puede ser la conclusión cuando obra prueba que desde el inicio del proceso el disciplinado fue notificado de la apertura de indagación preliminar, (fl 62) conoció de la Citación a Audiencia Verbal en la que se especificó la conducta objeto de investigación, las presuntas normas vulneradas y se le dio a conocer los derechos (fls 82-83) designó defensor; pudo ejercer el derecho de contradicción de las pruebas decretadas por la primera instancia, rindió versión libre y gozó de la oportunidad de solicitar pruebas las cuales fueron decretadas en la misma audiencia y presentó sus alegatos de conclusión (fls 213-216 y 251-254); incluso, solicitó que pudiera intervenir en la audiencia pública desde la ciudad de Pasto y la petición fue acogida en audiencia del 24 de agosto de 2007 (fl 182-) , por lo que no se advierte parcialidad alguna en desarrollo del proceso.

 

Ahora, el hecho que la instancia respectiva opte por separarse de los argumentos defensivos y considere que el análisis del acervo probatorio conlleva a la certeza sobre la responsabilidad disciplinaria del funcionario investigado en la comisión de la conducta investigada, de manera alguna puede dar lugar a enervar causal de nulidad o ser indicativo de parcialidad, pues justamente la labor del operador disciplinario es adoptar una decisión de fondo de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

 

Si bien, los fallos disciplinarios están compuestos de argumentos jurídicos trazados dentro del marco de la razonabilidad, y pueden ser objeto de controversia, el sujeto inconforme con la decisión, debe agotar el recurso de apelación que es el mecanismo jurídico establecido por el legislador para controvertir los fallos sancionatorios expresando las razones que lo llevan a separarse de la decisión recurrida; pero se insiste, la disparidad entre la valoración de las pruebas por parte del juez disciplinario y el sujeto disciplinable, no configuran causal de nulidad, excepto que se demostrara un yerro en la valoración que rompiera con las reglas jurídicas propias, lo cual no se hizo.

 

Causal de Impedimento. Con relación a la afirmación del apoderado sobre un presunto impedimento de la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa por cuanto esa misma Delegada, dentro de un proceso anterior seguido contra el doctor ORTEGA APRAEZ, confirmó en segunda instancia el fallo donde le fue impuesta sanción de destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas; la Sala Disciplinaria no encuentra que se haya producido causal de impedimento y menos que por esta vía se enerve causal de nulidad, como se aclara en seguida:

 

Los hechos investigados en esa oportunidad y cuyo proceso fue radicado bajo el No 085-11460, versaban sobre “tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito” (fl 25) mientras que en el caso bajo examen radicado con el No 014-161857, se investiga la actuación del disciplinado por asumir y posesionarse en el cargo de Diputado de la Asamblea de Nariño con posible violación de la inhabilidad para ejercer cargos públicos; luego no se trata de los mismos hechos y, en todo caso, el pronunciamiento que hiciera en esa oportunidad la Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa se produjo en ejercicio de sus funciones disciplinarias y versó sobre conductas distintas, por lo que bien puede investigar nuevamente a la misma persona, sin que ello genere causal de impedimento, como fácil se desprende al revisar las causales taxativamente señaladas en el artículo 84 del C.D.U.

 

Además, en el curso de la primera instancia el apoderado del doctor ORTEGA APRAEZ tampoco hizo ninguna observación en este sentido, luego no se entiende la razón para formular este cuestionamiento cuando el fallo de primera instancia ya fue dictado; mal pueden quedar las causales de recusación a discreción del sujeto disciplinado según sea el resultado del proceso; pero insiste la Sala Disciplinaria que no hay violación al debido proceso y no advierte la configuración de impedimento alguno por el fallador de primera instancia.

 

Aunque en la solicitud de nulidad se alega que el fallo de primera instancia “desconoce el principio de igualdad, es desproporcionado”, no hay ninguna especificación sobre cuál sea la razón para calificar de “desproporcionada” la providencia recurrida, y lo que se observa de manera inicial es que la imputación al disciplinado lo fue por la comisión de una falta gravísima dolosa que, de acuerdo a la misma Ley 734 de 2002, tiene como sanción principal la destitución con inhabilidad general hasta de 20 años.

 

Por lo expuesto y ante la carencia de elementos que respaldaran la solicitud de nulidad, es preciso advertir que tal solicitud no sólo debe ir acompañada de la causal concreta que se alega, sino que el peticionario está en el deber de expresar las razones de hecho y de derecho, que motivan la petición, indicando la afectación resultante de la irregularidad alegada ^2., condiciones que no se cumplen en el caso bajo estudio, pues quedó visto que el recurrente acude a argumentos genéricos sin ningún asidero fáctico.

 

En consecuencia, se procederá a rechazar la solicitud de nulidad y en seguida se abordará el asunto de fondo.

 

CARGO FORMULADO:

 

Para realizar el respectivo análisis, en principio se trascribirá el cargo concreto imputado al señor LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ y las normas presuntamente infringidas, contenidas en el auto de abril 16 de 2007, expedido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa:

 

“EVALUACIÓN PROBATORIA INICIAL Y PRIMARIA CONCLUSIÓN SOBRE LA EVENTUAL RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA.

 

Del análisis que se realiza de los medios probatorios que anteceden, la Procuraduría Regional de Nariño concluye - a título meramente tentativo- que es factible que el Dr. LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ (cc. 12.986.438 expedida en Pasto), en su condición de DIPUTADO a la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL de NARIÑO, haya incurrido en falta disciplinaria, al asumir esa función pública el día 14 de marzo de 2.007 y actuar dentro de las tareas propias de esa Corporación, tal como se deja indicado en apartes precedentes, cuando al parecer se hallaba inhabilitado en virtud de las decisiones disciplinarias que antes se dejan detalladas, es decir las que fueron producidas por la Procuraduría Regional de Nariño, Resolución No. 021, del 12 de julio de 2.005, en la que se le impuso, en su pasada condición de Concejal Municipal de Pasto, la sanción de DESTITUCIÓN del CARGO e INHABILIDAD para el EJERCICIO de FUNCIONES PÚBLICAS por el término de DIEZ (10) AÑOS (ver fs. 34) y por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, de 30 de noviembre de ese año, que ratificó la determinación de primer grado (fs. 39).

 

(…)

 

5.- NORMATIVIDAD INFRINGIDA.

 

Con el actuar que se deja reseñado, el Dr. LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ (cc. 12.986.438 expedida en Pasto), en su condición de DIPUTADO a la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL de NARIÑO, habría vulnerado la siguiente normatividad:

 

5.1.- NORMAS DE LA LEY 734 DE 2.002 (CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO)

 

ARTÍCULO 22.- GARANTÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.- El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función…cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones, y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes

 

ARTÍCULO 23.- LA FALTA DISCIPLINARIA.- Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses…sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.

 

ARTÍCULO 34. Son deberes de todo servidor público. ‘Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, las leyes…los decretos…15. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común…’

 

ARTÍCULO 35. A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes… las decisiones…disciplinarias…24. Incumplir cualquier decisión…disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones.

 

ARTÍCULO 45. Definición de las sanciones. 1. La destitución e inhabilidad general implica: d) la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo.

 

ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: …17. Actuar…a pesar de la existencia de causales de…Inhabilidad y…de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

 

(…)”

 

En los anteriores términos, el A-quo, consideró que el doctor LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ actuó en forma DOLOSA al actuar con abierto desconocimiento de la inhabilidad en la que estaba incurso.

 

De igual forma, se señala que por mandato expreso del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, la investigación contra el Diputado ORTEGA APRAEZ se adelantó por procedimiento verbal teniendo en cuenta que la falta imputada estaba descrita en el artículo 48-17, ejusdem y las mismas normas citadas como infringidas desde el auto de citación a audiencia verbal fueron reproducidas en la Audiencia del día 4 de octubre de 2007, dentro de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, profirió fallo de primera instancia

 

ANÁLISIS DE FONDO

 

Es preciso comenzar diciendo que conforme al artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, bajo la condición de ajustarse la imputación al principio de legalidad.

 

Para realizar el respectivo análisis, es necesario tener presente que la conducta imputada al señor LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ, de acuerdo al fallo recurrido, consistió en haber asumido el cargo y las funciones como Diputado de la Asamblea del Departamento de Nariño desde el 14 de marzo y hasta el 24 de abril de 2007 (fls 168), estando inhabilitado, dado que previamente la Procuraduría Regional de Nariño, mediante Resolución No. 021, del 12 de julio de 2.005, le impuso sanción de destitución e inhabilidad de 10 años.

 

En esa dirección, obra dentro del expediente copia de la resolución No. 021, del 12 de julio de 2.005, expedida por la Procuraduría Regional de Nariño, mediante la cual se impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez (10) años, al doctor LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ identificado con cédula de ciudadanía No 12.986.438 de Pasto, (fls 25-34).

 

También se allegó al expediente, copia de la resolución del 30 de noviembre de 2005, dictada por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia, mediante la cual se resuelve el recurso de apelación impetrado por el disciplinado contra la decisión del 12 de julio de 2005, confirmando el fallo de primera instancia que había impuesto la sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez (10) años, al doctor LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ, (fls 39-47).

 

De donde se concluye que la sanción de destitución e inhabilidad general impuesta al doctor ORTEGA APRAEZ por la Procuraduría Regional de Nariño el 12 de julio de 2005 y confirmada por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa el 30 de noviembre del mismo año, impedía al funcionario sancionado ejercer el cargo de Diputado, y tal decisión era oponible al doctor ORTEGA APRAEZ a partir del momento de su notificación.

 

Precisada la sanción disciplinaria impuesta al doctor ORTEGA APRAEZ, es procedente entrar a determinar si durante el lapso de vigencia de la inhabilidad el disciplinado actuó como Diputado.

 

Obra oficio de fecha marzo 8 de 2007, suscrito por el Secretario General de la Asamblea Departamental de Nariño y dirigido al señor LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ, informando que el doctor JAIRO CORAL ROMO, había presentado renuncia al cargo de Diputado, por lo cual se ordenaba llamar a ocupar la curul a quien siguiera en la lista electoral del Partido Conservador, correspondiendo al doctor ORTEGA APRAEZ, llenar esa vacante, (fl 9).

 

Conforme al acta obrante a folio 4 del expediente, se observa que el doctor ORTEGA APRAEZ, el día 14 de marzo de 2007, se hizo presente en la Asamblea Departamental de Nariño “con el fin de tomar posesión como Diputado…”, en éste mismo documento se consigna en forma expresa que el posesionado declaró bajo la gravedad del juramento que no se encontraba incurso en ninguna de las inhabilidades o incompatibilidades consagradas en la Ley. Acta suscrita por el señor LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ, en calidad de posesionado, y por el doctor ALEX CÓRDOBA DIAZ, en calidad de Presidente de la Asamblea de Nariño.

 

Además, en declaración juramentada ante el Notario Tercero del Círculo de Pasto, el día 13 de marzo de 2007, el doctor ORTEGA APRAEZ sostuvo: “no tengo inhabilidades o incompatibilidades para ejercer el cargo de Diputado a la Asamblea Departamental”, (fl 19).

 

El recurrente soporta la defensa en el desconocimiento del doctor ORTEGA APRAEZ respecto a la existencia del fallo de segunda instancia adoptada dentro del proceso 085-11460, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante la cual se impuso sanción de destitución del cargo de Concejal de Pasto y la correspondiente inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de diez años.

 

Considera que la falta de conocimiento de la sanción y la actuación de buena fe estarían demostradas porque la certificación de antecedentes expedido por la misma Procuraduría General de la Nación certificó que el doctor ORTEGA APRAEZ carecía de antecedentes disciplinarios, por lo que el mismo ente de control hizo incurrir en error al disciplinado, pues se trata del documento idóneo para determinar el registro de inhabilidades; lo cual enervaría una causal de exclusión de responsabilidad derivada del error invencible.

 

El abogado defensor allegó al plenario copia de los certificados expedidos por la Procuraduría General de la Nación al señor Luis Fernando Ortega Apraez en las siguientes fechas: 28 de julio de 2005; 30 de agosto de 2006 y 14 de marzo de 2007 (fls 232-235) sin que en ninguno de estos documentos figure el registro de sanciones; considera la defensa que siendo deber de la Procuraduría General certificar sobre antecedentes disciplinarios, el señor Luis Fernando Ortega actuó confiado en el contenido del certificado expedido el día 14 de marzo de 2007, razón por la cual tomó posesión del cargo de Diputado de la Asamblea Departamental de Nariño.

 

Al analizar los argumentos de la defensa se reconoce que, en efecto, los documentos aportados al expediente dan cuenta de la certificación expedida por la Procuraduría General de la Nación en las fechas citadas, en el sentido de que el disciplinado no registraba sanción disciplinaria alguna que impidiere ocupar y ejercer cargo público, e incluso, la certificación del 14 de marzo de 2007, fue aportada por el doctor LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ ante la Asamblea Departamental de Nariño, el día de su posesión y el registro de la sanción sólo fue realizado el día 26 de marzo de 2007, fecha posterior a la posesión.

 

En este punto, se debe destacar que los certificados de antecedentes son fuente de información para los entes públicos, partidos políticos e.t.c. sobre la existencia de sanciones e inhabilidades de quien aspira a desempeñar un cargo público, con el objetivo de que las personas que accedan a la función pública cumplan con condiciones de idoneidad; siendo un instrumento para que el jefe de la entidad o nominador puede limitar el ejercicio de este derecho cuando advierta que concurren en el interesado circunstancias que objetivamente pueden dar lugar a la afectación en la prestación del servicio.

 

Pero esta certificación no puede confundirse con la existencia de la sanción o inhabilidad misma, la cual no depende ni surge del registro en el SIRI sino que cobra vigencia desde la firmeza del acto sancionatorio; es decir, puede darse el evento en que una persona con inhabilidad o sanción disciplinaria vigente obtenga un certificado donde no haya registro de sanciones sin que por ello pierda fuerza ejecutoria la sanción.

 

La discrepancia que puede presentarse entre el contenido de la constancia de antecedentes disciplinarios donde se certifica que determinada persona no tiene impedimento para ocupar cargos públicos, con la pre-existencia de causales de inhabilidad o de sanciones disciplinarias, se explica en tanto el registro de sanciones en el SIRI de la Procuraduría General de la Nación, responde a una información almacenada en una base de datos, la cual se alimenta con el reporte realizado por la entidad o funcionario que impone la sanción, quien debe comunicar el contenido del acto sancionatorio al Procurador General de la Nación, una vez quede en firme la providencia o acto administrativo correspondiente; de manera que bien puede presentarse diferencia entre la firmeza del acto sancionatorio y el respectivo reporte para ser ingresado en el sistema, sin causar efectos en la vigencia de la sanción o inhabilidad.

 

Lo antes dicho permite dejar en claro que la firmeza y ejecución del acto administrativo mediante el cual se impone una sanción disciplinaria, no está condicionada a su previo registro por parte de la Procuraduría General de la Nación, pues basta con que la providencia quede en firme, para producir los efectos que de aquella se derivan; luego la certificación sobre ausencia de antecedentes expedida por la Procuraduría General de la Nación el 14 de marzo de 2007, no es el elemento necesario para establecer la vigencia de la sanción impuesta al doctor ORTEGA APRAEZ.

 

El siguiente problema jurídico gira en torno al conocimiento que de esta sanción tuvo el doctor ORTEGA APRAEZ, en desarrollo del proceso disciplinario. Sobre este particular, sostuvo el apelante que el doctor ORTEGA APRAEZ al momento de la posesión del cargo de Diputado que se había expedido providencia de segunda instancia, y actuó amparado en causal de exclusión de responsabilidad.

 

Veamos las pruebas obrantes dentro del expediente; sobre este hecho en particular se escuchó en declaración al doctor CESAR ENRIQUEZ DELGADO quien actuó como apoderado del disciplinado ORTEGA APRAEZ dentro del proceso No 085-11460, quien manifestó que no fue notificado del fallo de segunda instancia producido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Señaló que interpuso el recurso de apelación contra la decisión adoptada por la Procuraduría Regional de Nariño, pero no volvió a saber más del caso por desacuerdos con su poderdante y por la distancia entre la Ciudad de Pasto y Bogotá, (fl 253-254 cassettes).

 

Por su parte, el funcionario JUAN CARLOS ABELLO, Citador del Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, quien lleva 13 años en el cargo, manifestó que fue la persona encargada de notificar vía fax al señor LUIS FERNANDO ORTEGA, y explicó que en vista de que el disciplinado residía fuera de Bogotá, el día 25 de enero de 2006, entabló comunicación con el señor ORTEGA APRAEZ, se le envió vía fax el formato de notificación el cual se recibió diligenciado, y acto seguido se procedió al envío de la providencia del 30 de noviembre de 2005 mediante la cual la Delegada para la Vigilancia Administrativa confirmó el fallo proferido por la Procuraduría Regional de Nariño, dentro del expediente No 085-11460; la copia de dicha notificación reposa a folio 48 del expediente, y figura suscrita por el disciplinado. (fl 253-254 cassettes).

 

El anterior testimonio resulta creíble por provenir de una persona que no tiene interés en los resultados del proceso, por la experiencia en el cargo de Citador, por articular su dicho con la copia de notificación vía fax obrante dentro del expediente; y si bien es cierto que el doctor CESAR ENRIQUEZ DELGADO, no aparece notificado dentro del proceso No 085-11460, si lo fue el mismo disciplinado ORTEGA APRAEZ respecto de quien recae la imputación de actuar a sabiendas de la existencia de la sanción de destitución e inhabilidad dictada en su contra.

 

Por tanto, se obtiene que el doctor ORTEGA APRAEZ estaba enterado del proceso disciplinario No 085-11460 seguido en su contra, de la sanción de destitución e inhabilidad impuesta por la Procuraduría Regional de Nariño, sabía del recurso de apelación interpuesto y de la notificación vía fax realizada el día 25 de enero de 2006 donde se le daba a conocer la destitución del cargo y la inhabilidad para ejercer cargos públicos; y no resulta creíble que desconociera las consecuencias de la decisión adoptada por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, puesto que la condición de abogado del doctor ORTEGA APRAEZ y su actuación previa como servidor público le permitía tener claridad sobre los efectos de ese acto.

 

Entonces, la notificación vía fax realizada al disciplinado el 25 de enero de 2006, se convierte en la prueba directa sobre el conocimiento que tuvo el doctor ORTEGA APRAEZ de la sanción de destitución e inhabilidad en el ejercicio de funciones públicas por el término de diez (10) años, hecho que aunado a la calidad de abogado que tenía el disciplinado, y el conocimiento del impedimento surgido para ocupar y actuar como Diputado de la Asamblea de Nariño.

 

En todo caso, aún en el evento de aceptar el argumento del disciplinado respecto a el desconocimiento de la sanción en su contra por la ausencia de registro en los certificados, tal justificación sólo se extendería del 14 al 26 de marzo de 2007, fecha última en que conoció del registro de la sanción y aún así continuó actuando ante la Asamblea Departamental de Nariño hasta el 24 de abril de 2007, (fls 168) y no porque voluntariamente hiciera entrega del cargo sino porque medió decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, ordenando la suspensión provisional de la Resolución No 065 del 5 de marzo de 2007 y el acta de posesión del señor LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ (fls 120-156).

 

A pesar de haberse demostrado la existencia de la situación fáctica que dio origen a la investigación disciplinaria seguida contra el doctor ORTEGA APRAEZ, no se llega a la misma conclusión respecto al aspecto normativo de la imputación y en particular a la tipicidad, por cuanto no se especificó la Ley que definía o especificaba la causal de inhabilidad para ejercer el cargo de Diputado de la Asamblea de Nariño en la que habría incurrido el disciplinado; aspecto que será objeto del siguiente análisis.

 

Sobre la inhabilidad para ejercer cargos de elección popular, tenemos que la Constitución Política de 1991 establece en el artículo 40 el derecho de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y dentro de las manifestaciones de cubre este derecho se tiene el de elegir y ser elegido, derecho político que tiene una connotación fundamental y de aplicación inmediata en tanto materializa y hace efectivo el principio constitucional de la participación ciudadana.

 

Pero también se ha dicho que no hay derechos absolutos, es por ello que tanto el constituyente como el legislador han fijado limitaciones orientadas a la defensa y garantía del interés general, como sucede con las inhabilidades que restringen el derecho a ser elegido en cargos públicos y que tomaron gran importancia a partir de la expedición de la Constitución Política de 1.991, debido a la sentida preocupación por depurar el sistema electoral y garantizar la transparencia en el ejercicio de la función pública.

 

Las inhabilidades se constituyen en límite al derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, de manera que quien esté incurso en alguna causal queda impedido para adquirir la calidad de servidor público; por tal razón, y teniendo en cuenta la trascendencia y gravedad en las consecuencias derivadas para la persona de quien se predica la inhabilidad al limitar derechos fundamentales, es necesario que tales causales estén señaladas en forma expresa y taxativa por el legislador, y su interpretación sea de carácter restrictivo.

 

El anterior planteamiento, origina un interrogante en cuanto al cargo que le fue imputado al doctor ORTEGA APRAEZ, y en especial la descripción de la falta gravísima sobre la cual se sustentó la sanción de destitución impuesta por el A-quo, contenida en el artículo 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002. “Son faltas gravísimas las siguientes: 17. Actuar…a pesar de la existencia de causales de…Inhabilidad… de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”; pero no se advierte que en el auto de cargos se haya especificado la norma que describe la causal de inhabilidad para ejercer el cargo de Diputado, lo cual tiene una connotación definitiva al momento de evaluar la falta disciplinaria, como se explicará enseguida.

 

Tipos disciplinarios. La jurisprudencia y la doctrina han señalado en manera nutrida que por tratarse de una disciplina emergente de naturaleza sancionatoria en la que aún no están estructurados principios autónomos, en el derecho disciplinario se aplican “mutatis mutandi” los principios del derecho penal ^3.; limitando de esta forma la potestad sancionadora del Estado; de allí que el principio universal de legalidad tenga materialización expresa en el derecho disciplinario en el artículo 4º del C.D.U, entre otros.

 

El principio de legalidad, de estirpe demo-liberal, establece que la potestad punitiva del Estado (y el derecho disciplinario es una modalidad del ius puniendi) sólo puede ejercerse en contra de la persona investigada si previo a la producción o materialización de la conducta cuestionada existe norma legal que describa tal comportamiento como delito o falta disciplinaria, de manera que se garantice la seguridad jurídica.

 

Este principio general de ley previa, encuentra su desarrollo en el principio de tipicidad, que no es nada distinto a la descripción legal, abstracta y concreta de conductas de los servidores públicos catalogadas como faltas disciplinarias, el cual tiene como finalidad lograr una definición clara, precisa y suficiente acerca del comportamiento reprochado ⁴.

 

A diferencia de la descripción cerrada y estricta del derecho penal que obliga al operador jurídico o al juez a ser restrictivo frente a cada elemento normativo del tipo, en materia disciplinaria la descripción de las faltas pueden contener conceptos abiertos, esto es, descripciones en las que el operador jurídico tiene un margen de discrecionalidad para valorar la adecuación del supuesto normativo al asunto particular, dada la imposibilidad de contar con un estatuto en el que se describa cada comportamiento que vulnere el orden administrativo o afecte la función pública.⁵

 

Además, los tipos disciplinarios también pueden contener lo que ha sido denominado por la jurisprudencia y doctrina como tipos en blanco,^6.esto es, tipos que requieren el reenvío a otra norma que complete la descripción de la falta disciplinaria, evitando la ambigüedad de la conducta.

 

Entonces, en materia disciplinaria los tipos disciplinarios pueden contener conceptos abiertos, en los que juega un rol importante el operador al valorar el alcance e interpretación de la ley tal como sucede con conceptos como diligencia o eficiencia; tipos que se distinguen en su construcción de las normas en blanco en tanto estas últimas no tienen una auto-referencia sino que requieren ser complementadas por otra ley o enunciado normativo cuya unidad permita realizar lectura integral de la falta disciplinaria.

 

Al revisar el auto de fecha abril 16 de 2007, expedido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, se advierte que la norma que define la conducta que habría realizado el disciplinado es la falta gravísima contenida en el artículo 48, numeral 17, de la Ley 734 de 2002, la cual se trascribió así: “Actuar…a pesar de la existencia de causales de Inhabilidad y de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.”

 

Se observa que esta descripción, responde a los denominados tipos en blanco, porque expresan en forma genérica la conducta que da lugar a falta gravísima sin contener cada una de las causales de inhabilidad o incompatibilidad y vimos antes que los tipos disciplinarios de esta naturaleza conforman una unidad con la norma complementaria; por tanto, al momento en que la Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa imputó como falta disciplinaria al doctor ORTEGA APRAEZ la conducta consistente en “actuar a pesar de la existencia de una causal de inhabilidad”, para su lectura integral era precisa la remisión a la ley que describe la causal de inhabilidad o incompatibilidad concreta que fue objeto de violación.

 

Aunque en el auto de fecha abril 16 de 2007, dictado por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa se dijo expresamente cuál era la norma genérica que describía la conducta imputada al disciplinado (artículo 48, numeral 17, de la Ley 734 de 2002); no se hizo alusión a la norma de reenvío que concretara la causal de inhabilidad para ejercer el cargo de Diputado de la Asamblea Departamental de Nariño; dejando sin complemento el tipo en blanco.

 

Es de agregar que en el fallo recurrido se citaron otras normas como los artículos 6 y 123 de la Constitución Política, pero estas son fuente de responsabilidad de todos los servidores públicos, luego están implícitas en cada actuación en la que el Estado ejerce la potestad disciplinaria; además, el artículo 23 de la Ley 734 de 2002,es un tipo abierto que describe en forma genérica las causales de falta disciplinaria incluyendo la violación al régimen de inhabilidades, pero tampoco desarrolla o explícita las causales que dan lugar a tales inhabilidades, de donde se infiere que la cita de esta norma al momento de imputar el cargo no resuelve el tema.

 

Ahora, la omisión en el auto del 16 de abril de 2007 y en el respectivo fallo, de la norma que establece la causal de inhabilidad en la que pudo incurrir el servidor público LUIS FERNANDO ORTEGA, no puede subsanarse con citar el artículo 45 de la Ley 734 de 2002, como lo hizo el A-quo, porque este artículo no trata sobre comportamientos o conductas de los sujetos que den lugar a causal de inhabilidad, sino que define la sanción de destitución, lo que puede ser elemento jurídico para la comprensión del alcance de una sanción, pero en manera alguna establece el régimen de inhabilidades para ejercer el cargo de Diputado el cual tiene un catálogo propio.

 

En otras palabras, la falta gravísima consistente en “actuar a pesar de la existencia de inhabilidad…” es un tipo en blanco que requiere ser complementado con causales concretas establecidas por el legislador en el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, norma que establece en forma taxativa las causales de inhabilidad de los Diputados; luego entonces, en aplicación del principio de legalidad, el auto de citación a audiencia verbal y el falla posterior, debían hacer directa mención de esta norma como complemento del artículo 48-17 del C.D.U; pero no se hizo.

 

Al omitir la norma descriptora de la inhabilidad, se produjo una imprecisión que tiene relación directa con el principio de legalidad y en particular con la tipicidad, lo que impide sostener que se haya señalado la proposición jurídica completa; con lo cual se genera un vacío en el tipo, que es elemento estructural de la falta disciplinaria.

 

Si bien en el recurso de apelación no se hace mención específica sobre este asunto, no puede perderse de vista que la misma Ley disciplinaria otorgó facultad al fallador de segunda instancia para evaluar todos los aspectos inescindibles del recurso de apelación y obviamente el principio de legalidad y en particular la tipicidad de la falta está incluida dentro de dicho concepto.

 

Conforme a lo señalado en el artículo 184 de la Ley 734 de 2002, el auto de citación a Audiencia Verbal, entre otros requisitos, debe contener una “breve motivación de los hechos constitutivos de la falta y su tipicidad”, por lo que este auto estructura la imputación al concretar tanto la conducta objeto de investigación como la norma o normas infringidas, la naturaleza de la falta y la culpabilidad, es pieza fundamental para garantizar el derecho de defensa.

 

Se reitera que la imputación realizada al doctor ORTEGA APRAEZ en la providencia de abril 16 de 2007 dictada por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y que dio lugar a la sanción disciplinaria de destitución del cargo e inhabilidad general de 15 años, impuesta en fallo de primera instancia dictado en Audiencia del 4 de octubre de 2007; no cumple con el principio de legalidad al no especificar en debida forma la tipicidad puesto que no se citó de manera expresa la causal de inhabilidad concreta en la que estaría incurso el Diputado de la Asamblea de Nariño.

 

La omisión de la norma de reenvío en tratándose de una falta gravísima como la descrita en el artículo 48-17 del C.D.U. genera ambigüedad en la descripción de la conducta considerada como falta disciplinaria, máxime cuando hemos visto que las causales de inhabilidad son taxativas y su interpretación restrictiva, por lo que corresponde al operador disciplinario ubicar en el entramado de normas la descripción concreta y completa para brindar seguridad jurídica al sujeto disciplinado quien debe conocer los motivos precisos que dan lugar a considerar su actuar como incurso en causal de inhabilidad.

 

Visto que esta instancia no puede subsanar el error en el que incurre el A-quo toda vez que conoce del fallo por virtud de la apelación que interpusiera el mismo disciplinado, por lo que no es posible agravar su situación, necesario es afirmar que la consecuencia de esta imprecisión sustancial es la absolución del investigado por ausencia de un elemento estructural de la falta como lo es la tipicidad; dejando en claro que la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas impuesta al doctor LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ dentro del proceso No 085-11460, sigue vigente.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades legales,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. REVOCAR integralmente el ordinal primero de la parte resolutiva de la providencia recurrida, en cuanto declaró responsable de los cargos imputados al doctor LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ, identificado con cédula de ciudadanía No 12.986.438 de Pasto, en su condición de Diputado de la Asamblea de Nariño, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

 

SEGUNDO. REVOCAR integralmente el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia recurrida, en cuanto impuso al doctor LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ sanción consistente en DESTITUCION del cargo de Diputado de la Asamblea de Nariño e INHABILIDAD GENERAL para el desempeño de cargos públicos por el término de quince (15) años; para en su lugar ABSOLVERLO de toda responsabilidad disciplinaria por los mismos hechos; de conformidad con lo expuesto conforme a lo expuesto en la parte motiva.

 

TERCERO. Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión al disciplinado LUIS FERNANDO ORTEGA APRAEZ, quien puede ser ubicado en la Carrera 42 A No 17-113 Barrio la Colina, Pasto Nariño (fls 19), por ser ésta la última dirección registrada sin que el disciplinado haya informado su lugar de residencia actual; y a su defensor doctor ARMANDO BENAVIDES CARDENAS, quien suministró la siguiente dirección: Carrera 42 A No 17-113 Barrio la Colina. Pasto-Nariño; advirtiéndoles que contra la misma no procede ningún recurso en la vía gubernativa.

 

CUARTO. Cumplido el trámite de comunicación DEVOLVER el proceso a la oficina de origen, previas las anotaciones de rigor.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

 

Procuradora Segunda Delegada

 

Presidente Sala Disciplinaria

 

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

 

Procurador Primero Delegado

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

¹. Art. 6º Ley 734 de 2002. “el sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la Ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.”

 

2. “Ley 734, artículo 146. Requisitos de la solicitud de nulidad. La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, y deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten”

 

3. Corte Constitucional. Sentencias C -187/98 y C-155/02.

 

4. Sentencia C-708/99 del 22 de Septiembre de 1999. corte Constitucional.

 

5. Sentencia C 155/02. C-564 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

 

6. Corte Constitucional. Sentencia C-181 de 2002.

 

Exp 014-161857-07 (161 3727)

 

Proyectó Dr. Wilson Ramírez H.