RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá D. C., diciembre dieciocho (18) de dos mil ocho (2008).

 

Aprobado en Acta de Sala No. 46 A.

 

Radicación:	161- 4019 (020-14369379/06)
Disciplinado	MY. ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO
Cargo y Entidad:	Comandante Estación de Policía Tame (Arauca)
Quejoso:	Octavio González Capera
Fecha queja:	Octubre 10 de 2005
Fecha Hechos:	Octubre 5 a 7 de 2005
Asunto:	Apelación fallo de primera instancia

 

P.D. PONENTE: Dr. SILVANO GÓMEZ STRAUCH

 

En virtud de la competencia otorgada por el numeral 1o. del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, corresponde a la Sala revisar por vía de apelación, la decisión del 10 de Septiembre de 2008 emitida por la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, mediante la cual impuso sanción consistente en destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de cinco (5) años al Mayor de la Policía Nacional, ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO.

 

ANTECEDENTES PROCESALES

 

Ante la Personería Municipal del Municipio de Tame (Arauca) compareció el 10 de octubre de 2005, el señor OCTAVIO GONZALEZ CAPERA, con el objeto de presentar queja escrita en contra del MY. ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO por cuanto en su condición de Comandante de la Estación de Policía de esa localidad, el día 5 de octubre de 2005, luego de irrumpir en su vivienda e interrogarle por unos huecos que había hecho en el suelo de la misma, procedió a retenerlo desde ese día hasta las seis (6) de la mañana del 7 de octubre del mismo año, sin explicarle la razón de ello. Al cabo de los cuales fue dejado en libertad, sin devolverle sus documentos de identificación. Refiere el quejoso, que cuando era conducido por el Comandante, y en compañía de su mejor hija, escuchó una explosión, la cual a la postre destruyó su vivienda (Fol. 5 y 6 c.o).

 

Remitidas las averiguaciones previas por parte de la Personería Municipal de Tame (Arauca) a la Procuraduría Regional de Arauca (fol. 20), esta asume el conocimiento y luego de establecer la plena identificación del policial involucrado, las envía por competencia a la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional (Fols. 27 y 28), quien a su vez ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra del Mayor de la Policía Nacional, ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO con fecha 21 de septiembre de 2006 (Fols. 30 a 32). Decisión que le fuera notificada personalmente el día 11 de diciembre de 2006 (Fol. 63).

 

Con posterioridad, y a través de auto calendado el 16 de noviembre de 2007, la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, emitió auto de cargos en contra del MY. ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO, por cuanto en su condición de Comandante de la Estación de Policía de Tame (Arauca), presuntamente incurrió en la falta de privación o retención ilegal de la libertad del señor OCTAVIO LOPEZ CAPERA por más de 24 horas (Fols.116 a 126 c.o).  La decisión de cargos fue notificada personalmente al apoderado judicial designado por el disciplinado en su tercera versión libre, doctor EDUARDO FERNANDEZ FRANCO (Fol. 131).

 

Ampliamente vencido el término probatorio posterior a los descargos, la Delegada con auto de fecha 25 de junio de 2008, decide correr traslado para alegar de conclusión (Fol. 212). Sin embargo, inexplicablemente, el 16 de julio de 2008, emite otro auto en el mismo sentido, el cual notifica también por Estado, y es descorrido por el defensor (Fol. 219).

 

Cumplido el trámite procesal pertinente, el 10 de septiembre de 2008 la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, emite fallo de primera instancia declarando disciplinariamente responsable de los cargos imputados al MY. ZAMBRANO CHAVARRO, imponiéndole sanción de Destitución e Inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de cinco (5) años (Fols. 242 a 269). Decisión que es notificada personalmente tanto al sancionado como a su apoderado los días 19 y 23 de septiembre de 2008, respectivamente (Fols. 274 y 275). Dentro del término legal el defensor presentó y sustentó recurso de apelación (Fols. 277 a 299). Recurso que fue concedido en el efecto suspensivo en auto del 25 de septiembre de los corrientes y remitidas las diligencias a esta Sala (Fols. 301 y 302).

 

PROVIDENCIA RECURRIDA

 

La Procuraduría Delegada para la Policía Nacional fundamenta su providencia sancionatoria con las siguientes razones de hecho y de derecho:

 

Luego de relacionar todo el acervo probatorio recaudado, y sintetizar tanto los cargos, como los descargos y alegatos de conclusión.

 

Que para la aplicación de una de las causales de exclusión de responsabilidad en materia disciplinaria, como lo sería la colisión de deberes, la misma debe ser leída y entendida de acuerdo con las finalidades y fundamentos propios del Estado Social de Derecho, siendo en ese orden de ideas, mayor aquel que propende por los valores y principios superiores de dicha forma de Estado.

 

Luego de hacer un recuento de lo que la Ley disciplinaria y ciertos doctrinantes entienden por dolo y culpa gravísima, así como de los formas en que se presenta esta última, y de la imposibilidad de hablar en esta materia de la existencia de error de tipo y error de prohibición, llega a la conclusión de que conforme con los medios de convicción no existe ninguna duda respecto de la privación de la libertad de que fue objeto el quejoso, así como que la misma fue ordenada por el disciplinado. Hechos que este mismo acepta.

 

Lo anterior quiere decir, argumenta el A-quo, que se encuentra objetivamente demostrada la realización de la conducta por parte del Mayor ZAMBRANO CHAVARRO, así como comisión de la falta disciplinaria endilgada en el pliego de cargos, a pesar de que en sus intervenciones éste y su apoderado pretendan justificar tal proceder aduciendo que la conducción obedeció a la necesidad de consultar sus antecedentes, por haberse encontrado en su vivienda unas excavaciones en el piso, que el disciplinado estimó definir como “zanjas de arrastre”, las cuales deberían ser objeto de investigación. Por cuanto el artículo 28 de la Constitución Política en concordancia con el 62 del Código Nacional de Policía, prescriben que nadie puede ser detenido, privado de su libertad y su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito, proferido por autoridad competente.

 

En ese mismo sentido, las exculpaciones del disciplinado, en cuanto nunca pensó estar infringiendo norma alguna al prolongar la retención del señor GONZALEZ CAPERA por causas ajenas a su voluntad, toda vez que los sistemas de verificación de antecedentes no respondieron con la eficacia y celeridad esperada. Tampoco son acogidas por la Procuraduría Delegada, toda vez que un Estado Social y Democrático de Derecho, los derechos fundamentales como el de la libertad de las personas, priman sobre cualquier otra consideración, y su restricción está amparada por una reserva legal y judicial, al punto que la excepción a dicho principio solo viene dada por las incursión en flagrancia en la comisión de un ilícito penal. Que no es precisamente la circunstancia en la que fue encontrado el quejoso, al momento de ser requisada su casa y de ser conducido y retenido.

 

Precisa el operador disciplinario de instancia, que el artículo 62 del Código Nacional de Policía tiene una interpretación restrictiva por afectar un derecho fundamental, y del mismo, se desprende clara y enfáticamente que la retención de una persona por parte de la Policía sólo procede previa orden judicial de captura. Al punto, que no puede existir una directiva de la Policía Nacional que faculte a los miembros de dicho cuerpo a retener o privar de la libertad a las personas hasta por 24 horas, sin que medie orden judicial, pues de existir, que no es el caso, sería claramente violatoria del ordenamiento superior, y por tanto inconstitucional.

 

Haciendo un análisis de las pruebas recaudadas durante la investigación, concluye el A-quo que tanto el oficio No. 776 del 8 de noviembre de 2005, emitido por la Fiscalía Seccional de Tame (Arauca), como el No. 672 del 25 de junio de 2008 suscrito por el Subdirector de Investigación Criminal de la DIJIN, indican de manera clara no solo que para el 5 de octubre de 2005 el señor OCTAVIO GONZALEZ CAPERA no presentaba requerimientos de autoridad o despacho judicial alguno, sino que no fue hecha averiguación de antecedentes suyos, por lo menos, no había quedado registrada tal situación, y tampoco el procesado dejó constancia que diera fe de haberlo hecho.

 

Por último, aceptando los argumentos de la defensa, la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional concluye que las faltas imputadas en el auto de cargos, las cuales declara probadas, constituyen un concurso ideal, lo que implica que la sanción de mayor gravedad subsume la de menor entidad, y que si se trata de sanciones iguales, se aplica la de mayor entidad. Así la falta contenida en el numeral 2 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000 se subsume en la prevista en el numeral 7 de la misma disposición, y la sanción a imponer sería la prevista en esta última.

 

En cuanto al juicio de culpabilidad se hace una variación, al definir que la falta cometida lo fue bajo la modalidad de culpa gravísima y no dolo, como se había considerado provisionalmente en el auto de cargos.

 

Entonces, si no estaban dados los presupuestos para inferir que el señor GONZALEZ CAPERA estuviera en situación de flagrancia por la comisión de algún delito o contravención, así como tampoco existía para el momento de su retención y privación de libertad, orden de captura emitida por las autoridades judiciales competentes en su contra; el actuar del Mayor ZAMBRANO CHAVARRO resulta contrario a derecho, en especial de lo normado en los artículo 28.1 y 218 de la Constitución Política, siendo descartable por las mismas razones que actúo acorde con lo prescrito en el artículo 62 del Código Nacional de Policía, aún en las condiciones y bajo las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se dio su retención, pues de haber sido cierto o por lo menos evidente su participación o colaboración con grupos al margen de la Ley, lo que debió hacerse por parte del disciplinado, es ponerlo a disposición de las funcionarios judiciales competentes para conocer de tales conductas o nexos dentro del marco de un debido proceso. Aunque de todas formas, considera el fallador, que la existencia de los huecos dentro de la residencia, así como la edad del quejoso, distan mucho de ser elementos serios que indiquen su colaboración o participación en actividades delictivas.

 

Concluye el fallador disciplinario que la privación de la libertad del señor GONZALEZ CAPERA, se hizo por parte del disciplinado, por meras sospechas, desatendiendo sus deberes funcionales y la obligación que tenía de proteger y velar por la garantía de los derechos fundamentales de las personas, vulnerando con el mismo proceder las bases sobre las que se edifica un Estado Social de Derecho como el Colombiano. Y ello es así, por cuanto la información que trasmitió el alcalde al comandante de policía investigado, en manera alguna puede equipararse a orden de autoridad administrativa  competente para generar la privación de libertad de un ciudadano, así la misma se de en conjunto con condiciones previas de alteración del orden público. De la misma manera, la declaración del burgomaestre no contiene las connotaciones exculpatorias que pretende hacer ver el disciplinado.

 

Aunque no desconoce las condiciones de orden público que se pueden presentar en zonas como la localidad de Tame (Arauca),  considera el operador disciplinario que aún en esas circunstancias no es dable decir que se permite las suspensión o inobservancia del respeto debido a los derechos fundamentales, menos aún de aquellos para cuya garantía están constituidas todas las autoridades de la República.

 

En cuanto a la culpabilidad afirma la Procuraduría Delegada, que aún cuando no comparte los criterios expuestos por la defensa para definir lo que constituye dolo, si acepta, que en el caso en estudio no está de forma suficiente acreditado que el disciplinado actúo bajo esa modalidad, sino que su actuar fue culposo en extremo, es decir con culpa gravísima.

 

Tampoco acepta el operador disciplinario la existencia de una colisión de deberes, como exculpación del actuar reprochable del Mayor investigado, toda vez que la prueba es indicativa de la inexistencia de factores reales de riesgo o de peligro inminente para la comunidad o para los habitantes del sector, con la sola presencia del señor GONZALEZ CAPERA, e incluso con la existencia de un hueco en su residencia, como para que fuera necesario sacrificar un derecho fundamental de este. De la misma forma se deshecha la solicitud de la defensa de reconocer que el disciplinado actúo por error invencible, toda vez que la ignorancia de la ley, es una circunstancia salvable desde todo punto de vista, y si era que le ofrecía dudas las circunstancias especiales en supuestamente se encontraba el quejoso, hubiera bastado con una llamada por cualquier vía, para saber que las sospechas no  constituyen los motivos fundados que se exigen para retener a una persona.

 

RECURSO DE APELACION

 

Dentro del término previsto en el artículo 111 de la Ley 734 de 2002, el servidor público MY. ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO, por intermedio de su apoderado interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la decisión sancionatoria resumida en el acápite anterior, en un escrito que es la adición de todos los antes presentados, y cuyos argumentos del disentimiento se pueden sintetizar así:

 

Encabeza sus argumentos el defensor, descalificando de entrada el fallo porque en su sentir constituye una providencia “…abiertamente desproporcionada, incongruente, y abiertamente ilegal…”. De forma seguida y en respaldo de una demostración del porque el fallo es una clara aplicación de la responsabilidad objetiva, el abogado inicia presentado los argumentos que dan cuenta de la difícil situación de orden público que se vivía en la población de Tame (Arauca), y en general en toda la región, que hacen que el deber ser, al que tanto alude el fallador, sea imposible de aplicar. Básicamente se trata de una población lejana de la capital, que no cuenta con los recursos logísticos y tecnológicos adecuados para hacer una rápida indagación de antecedentes. Zona de frontera en la que confluyen todos los actores armados activos, dada su ubicación estratégica.

 

Refuerza sus alegaciones el recurrente, aseverando que no es posible exigirle al cuerpo de Policía que actúe en zonas de conflicto, “…dentro de una legalidad que en ocasiones en la vida real se presenta como ilógica ya que frete(sic) a la ferocidad de los actores armados las pocas herramientas con que cuenta se quedan cortas..”.  Así, las cosas, el disciplinado sólo cumplía con su deber, con las herramientas con que contaba, y decisiones como el fallo recurrido se convierten en claros instrumentos de coadministración de un funcionario de control desde la comodidad de su escritorio en Bogotá, amparado por todas las medidas de seguridad posibles.

 

Según el togado, los hechos se resumen en que el Alcalde local, llamó telefónicamente al Mayor ZAMBRANO y le transmitió la preocupación y susto que tenía la comunidad debido a que en la casa del quejoso al parecer la guerrilla se había escondido luego de perpetrar un ataque terrorista. Es entonces cuando al constatar la existencia de “…unos huecos…”, el disciplinado para evitar el pánico de la población trasladó como medida de conducción permitida en el artículo 62 del Código de Policía, al señor GONZALEZ CAPERA a la Estación de Policía, para verificar antecedentes.

 

De las pruebas vertidas a lo largo de la investigación, dice el apoderado judicial, se deduce fácilmente, que pocos días antes a los hechos se presentó un ataque terrorista contra una patrulla policial, que los agujeros y movimientos de tierra encontrados, y constatados entre otros, por el Alcalde, ALFREDO IVAN GUZMAN, eran grandes y las explicaciones sobre la existencia de los mismos ofrecidas por el quejoso, absurdas.

 

Frente a las declaraciones del quejoso, se pudo establecer que miente en gran parte de sus aseveraciones, y las declaraciones de sus testigos nada aportan por ser de oídas. Por tanto, ante el hecho cierto, del atentado terrorista perpetrado por el grupo “Narcoterrorista” de las FARC, contra la policía, en la zona aledaña a la residencia del señor GONZALEZ CAPERA, las versiones de la comunidad de que los bandidos se escondieron en la residencia de este, y el hallazgo de zanjas de arrastre en la casa de habitación del quejoso, critica el abogado, que la Procuraduría Delegada, concluya que todo lo anterior, no es un hecho evidente de la actividad delictiva del ciudadano OCTAVIO GONZALEZ, y en cambio considere que las mismas solo constituyen sospechas, frente a los cuales el Mayor investigado actúo desmedidamente, olvidando que los grupos al margen de la ley, utilizan colaboradores voluntarios o amenazados, sin importar su edad. O que los grandes cabecillas de las FARC son y han sido adultos mayores, los que no por ello dejan de revestir gran peligrosidad.

 

De la misma manera, también se encuentra establecido en el plenario, que el señor OCTAVIO GONZALEZ, fue retenido luego de un registro voluntario practicado a su vivienda, en el cual participaron además del Alcalde, el Personero Municipal, lo cual, en el decir de la defensa, es garantía de respeto a los derechos del referido ciudadano. Adicionalmente durante las 32 horas en las que estuvo retenido en la Estación de Policía, mientras se hacía la investigación, se le brindó alimentación y alojamiento digno. Pero, el procesado nunca pensó que estuviera infringiendo norma alguna, adicionalmente, la demora no es atribuible al Mayor, quien tiene justificado su actuar, por la colisión de deberes “…que le imponían retenerlo hasta no tener certeza de posibles requerimientos en su contra.” Sin embargo, pese a la evidencia: el sentir ciudadano de que el señor GONZALEZ CAPERA era colaborador o miliciano de las FARC, al permitirles refugio en su residencia luego de un ataque a la policía, a que las zanjas fueron hechas por miembros de este grupo guerrillero, los vecinos atemorizados no quisieron declarar o denunciar. Que los problemas de comunicación con las centrales de radio de la SIJIN en Bogotá, determinaron la demora en el tiempo de retención.

 

Sin embargo, la tozuda posición de la Delegada, que no le da el suficiente crédito a todo lo anterior, lo lleva a coadministrar desde un escritorio en Bogotá, criticando de paso el operativo desplegado, y en segundo término sancionando por una responsabilidad objetiva, al no tener en cuenta el facto subjetivo.

 

Insiste la defensa, en que la figura de la culpabilidad nunca fue analizada por el A-quo, aunque los motivos determinantes de la demora, sean externos al fuero del policial investigado, la Delegada se los atribuye “olímpicamente” a este, cuando lo único que hizo frente a la encrucijada que le planteaba la colisión de deberes, fue optar por proteger el interés general por encima del particular del quejoso. En su sentir, el fallo desconoce abiertamente los derechos y garantías del procesado, pasando por encima de los mismos.

 

Para el recurrente, el conflicto armado que vive nuestro país determina un constante “choque de deberes” entre las reglas o deberes que inexpugnablemente deben acatar los servidores públicos y en especial los miembros de la Fuerza Pública, y la acción sin reglas o al margen de la ley que adelantan los delincuentes. Entonces, para emitir un juicio justo el operador disciplinario debe colocarse en el contexto de orden público en el que actúo el disciplinado y evaluar esta situación frente al dilema de retener una persona por más de 24 horas, incurriendo en ilegalidad, o responder por omisión sino espera el reporte. Sin embargo, para la Delegada es fácil emitir un juicio de reproche desde la comodidad de esta ciudad. En ese sentido es claro que el Mayor investigado actuó bajo el amparo de una causal excluyente de responsabilidad a la luz de lo normado en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por estar en cumplimiento de deberes legales que al ser de igual o superior categoría quedaba “…al arbitrio del Comando adoptar la medida que le conviniera tanto al particular como a la Policía Nacional, y a la propia comunidad que reclamaba acciones de esa Institución.”

 

Finalmente, y luego de hacer una trascripción literal de apartes  de la sentencia C-024 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, el recurrente llega a la conclusión de que su prohijado actúo por motivos fundados y no por meras sospechas, y que el Procurador Delegado para la Policía Nacional se equivoca de manera crasa al considerar que el artículo 62 del Código Nacional de Policía sólo se aplica cuando se trata de retención de personal por virtud de mandamiento judicial. Cuando en realidad, sólo es posible saber si una persona tiene órdenes de captura, reteniéndosele mientras se establece su plena identidad y se solicita la existencia de las mismas a las centrales. Una interpretación como la efectuada por el fallador, dejaría a la Policía a nivel nacional, maniatada, sin una de las más importantes armas para combatir la delincuencia, pues sólo podría retener una persona cuando tenga la certeza de que es requerida judicialmente.

 

Para terminar su escrito, el abogado defensor apela a la insistencia de lo que él considera son irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Como lo son: i) La violación al principio del legalidad al imputársele al Mayor ZAMBRANO CHAVARRO el quebrantamiento del numeral 2 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000, cuando esta norma no continúo vigente con le entrada en rigor de la ley 1015 de 2006, como falta disciplinaria, sino como un criterio para tener en cuenta al momento de graduar la sanción. ii) Deslealtad procesal tanto por no insistir en unos testimonios cuya práctica no se pudo realizar por circunstancias ajenas al despacho, como por aceptar su argumento defensivo de la existencia aparente de concurso de faltas para interpretar tal hecho en contra del procesado. iii) Por violación al Nom Bis in ídem, al endilgar dos cargos iguales por los mismos hechos, o doble imputación por los mismos hechos. Y en desacierto jurídico al calificar la conducta imputada como dolosa, pues nadie por error incurre en dolo, y cuando el error es de derecho, la conducta ni siquiera es disciplinable. Más adelante, y de forma contradictoria, ataca la calificación de culpa gravísima que se le dio a la conducta, aduciendo que el disciplinado no tenía el manejo de la situación, y la demora fue generada por el personal de la SIJIN en Bogotá que elabora los reportes.

 

Para el recurrente, en las directivas de la Policía Nacional y en la capacitación que se le impartió al Mayor investigado, se enseña de manera clara que el artículo 62 del Código Nacional de Policía faculta para retener transitoriamente a las personas con fines de plena identificación.

 

Por todo lo anterior considera la defensa, se debe revocar el fallo recurrido y en su lugar proceder absolviendo de toda responsabilidad disciplinaria al MY. ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

 

La Constitución Política establece en su artículo 6 que los servidores públicos deben responder tanto por la violación de la misma carta y de la ley, como por las omisiones o extralimitaciones en que incurran en el ejercicio de sus funciones y que les sean imputables.

 

En el mismo sentido el artículo 123 ibídem prescribe que los servidores públicos ejercen sus funciones “…en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento”, y cuando se produce o genera un quebrantamiento de esos deberes, deviene la aplicación del régimen de responsabilidad disciplinaria propia y especial de los dichos empleados. En desarrollo de lo anterior es que se promulgo el Decreto 1798 de 2000, derogado por la Ley 1015 de 2006 y la misma Ley 734 de 2002, disposiciones que delimitan las conductas que constituyen falta disciplinaria, así como las sanciones que les corresponden, con su respectivo procedimiento para imponerlas y hacerlas efectivas, en el caso de los miembros de la Policía Nacional.

 

Resulta entonces elemento básico tanto para la organización estatal como para la materialización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo para aplicar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; para procurar que el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con apego a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública.¹

 

Y en ejercicio de sus funciones no solo los servidores públicos deben propender por la realización de esos cometidos estatales, sino que adicionalmente no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento; so pena de verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.^2.

 

DE LAS NULIDADES

 

De manera previa al análisis y valoración del asunto de fondo, se precisa emitir pronunciamiento respecto de las alegaciones de la defensa en el sentido de la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso con nulidad insubsanable.

 

En primer lugar, reclama el apoderado judicial la falencia del auto de cargos que implica una vulneración a lo preceptuado en el numeral 2 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, por cuanto no se concretó en dicha providencia la modalidad específica de la conducta. Porque, según su entender, se está haciendo una doble incriminación por los mismos hechos.

 

Al respecto encuentra la Sala que tal pedimento de la defensa ya la contestó el Procurador Delegado A-quo en el auto del 5 de marzo de 2008, cuando resolvió la misma petición de nulidad (Fols. 160 a 175), al efecto, en el acápite de las Consideraciones, la Procuraduría Delegada describió en forma completa la falta con sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como cuál es la conducta objeto de reproche, y por qué razón la consideraba ilícita, o por lo menos por qué no era justificada o estaba amparada por la ley vigente, con suficiente análisis probatorio y respondiendo los argumentos de la defensa.

 

Ahora bien, esa conducta analizada por el Procurador Delegado A-quo fue imputada en el auto de cargos señalando que la misma se podía adecuar a dos disposiciones de la Ley disciplinaria, vigentes para la época de los hechos para los miembros de la Policía Nacional. Para lo anterior, baste remitirse al acápite titulado “NORMAS VULNERADAS” en donde textualmente se dice: “…Con esa misma conducta se encuentra que pudo quebrantar igualmente el numeral 2 del artículo 37…”.

 

La figura del non bis in ídem, que pregona violado el recurrente, se predica del juzgamiento doble por un mismo hecho o un único comportamiento, y tiene su correlato en efecto en el dispositivo amplificador del tipo conocido como el concurso de tipos, el cual hace referencia básicamente a que la misma conducta activa u omisiva pueda considerarse que encaja en dos o más faltas disciplinarias. Para el caso en estudio, aunque en el auto de cargos la Procuraduría Delegada calificó provisionalmente la actuación del disciplinado como adecuable a dos disposiciones, precisándola como un concurso ideal, lo cierto es que en el fallo, atendiendo las argumentaciones de la defensa, a quien dígase de paso que le dio la razón, empecé que en forma inapropiada desde el punto de vista de la técnica jurídica se manejó la figura del concurso ideal, cuando se trataba de un concurso aparente de faltas; a la postre resolvió en el fallo de primera instancia como un concurso aparente, en cuanto concluyó que la conducta se adecuaba a la falta prevista en el numeral 7 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000, y que se entendía subsumida la falta del numeral 2 del artículo 37, ibídem, en aquella; sancionando sólo por la primera de las referidas faltas.

 

El concurso ideal de tipos se presenta (en el ámbito del derecho disciplinario) cuando el servidor público a través de una única acción ontológico – normativa, adecua su conducta a dos o más tipos disciplinarios, el requisito esencial para que se pueda aplica, es que las faltas no se excluyan entre sí, y se realicen diversas faltas, es decir, además debe ser heterogéneo. El concurso aparente, que en sentir de esta Sala fue el que se presentó, y fue el que materialmente aplicó el Delegado A quo, es simplemente como su nombre lo índica la impresión que tiene el operador de estar frente a uno ideal, y sucede cuando una misma acción disciplinariamente relevante pareciera encajar de manera concurrente en varias descripciones constitutivas de falta, apariencia que debe resolverse acudiendo a los principios de especialidad, consunción, subsidiaridad y de alternatividad del tipo. Principios que consisten básicamente en preferir el tipo que trate el asunto de manera especial, o que por su mayor riqueza descriptiva comprenda mejor el supuesto fáctico bajo juzgamiento.

 

Deteniéndonos en las consideraciones y decisión del fallo objeto de alzada, resulta que el Procurador Delegado A quo, acogiendo los planteamientos de la defensa en cuanto a la existencia de una única conducta y su adecuación a un solo tipo, aunque partió de la denominación de estar frente a un concurso ideal terminó materialmente  aplicando la figura del concurso aparente de tipos, por cuanto resolvió que la falta contenida en el numeral 7 del artículo 37 del Decreto ley 1798 de 2000 subsumía la prevista en el numeral 2 del mismo artículo y decreto, declarando la responsabilidad y sancionando sólo por la falta descrita en primero de los tipos citados anteriormente.

 

De otra parte, una situación muy particular y diferente es que coincidencialmente la “afectación o violación de los derechos fundamentales”, además de estar consagrada como una falta en el Decreto ley 1798 de 2000, artículo 37 numeral 2, en la nueva ley 1015 de 2006, quedó como un criterio a tener en cuenta para la graduación de la sanción, y a esto último es a lo que se refiere la Procuraduría Delegada en su fallo, cuando dice que no obstante advertir que sólo se sancionará por la concreción de una sola falta disciplinaria, el aspecto mencionado se tendrá en cuanto al momento de dosificar la sanción como agravante, porque así lo prescribe la ley. Sin embargo, para la Sala, al presentarse un concurso aparente de tipos, tal criterio no existe y por lo tanto no puede tenerse como agravante de la sanción. No obstante y de antemano quede en claro que, como se precisará más adelante, la conducta en mención aún hoy día configura falta disciplinaria.

 

Tampoco es acertada la apreciación del defensor, cuando asevera que si una norma que tipifica una conducta disciplinariamente relevante se deroga, tal comportamiento dejará de ser falta disciplinaria por atipicidad, toda vez que en materia sancionatoria existen los principios de integración normativa, ultractividad, irretroactividad, favorabilidad y en norma de remisión a otra faltas, como sucede específicamente con la Ley 1015 de 2006.

 

En efecto, aunque la descripción literal contenida en el numeral 2 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000 no aparece tal cual en el listado de faltas gravísimas que hace la Ley 1015 de 2006, no por ello puede decirse que tal conducta desapareció del sistema normativo y dejó de ser reprochable, para pasar a ser simplemente uno de los criterios para dosificar la sanción, pues lo cierto es que tal y como lo dijo la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, en la providencia que atendió la misma petición, en la ley antes citada se consagraron como principios los de integración normativa, especialidad y otras faltas, precisamente para ratificar la constante en materia de códigos disciplinarios para una especialidad de servidores, en cuanto que los tipos nunca son taxativos y por ende no agotan las descripciones típicas, pues estos siempre deben ser leídos en consonancia y complementados con la Constitución Política, el bloque de Constitucionalidad, la Ley 734 de 2002, así como las demás disposiciones que imponen deberes funcionales y cuya infracción las sancione el código disciplinario, o aquellas en las que se describa una causal de mala conducta.³

 

Así lo ha entendido la Corte Constitucional cuando afirma: “...los regímenes especiales disciplinarios sólo pueden comprender las regulaciones íntimamente vinculadas con su objeto específico. Para la Corte es claro que, en el caso bajo examen, conductas que trasciendan la función propiamente militar o policiva, por carecer de relación directa con el servicio, no podrán quedar cobijadas dentro de las indicadas regulaciones, lo cual se predica, entre otros casos, de las conductas que violan los derechos humanos. Tales comportamientos quedan, entonces, sometidos a la normatividad ordinaria, penal o disciplinaria”⁴.

 

Así las cosas, desacertada aparece la indicación del defensor del disciplinado, cuando atribuye a una “deslealtad” el hecho de que el fallador de primera instancia aclare en qué consiste la figura del concurso de tipos, y explique cómo es que por vía de integración normativa no es cierto que la violación o afectación a derechos fundamentales dejó de ser un tipo disciplinario aplicable a los miembros de la Policía Nacional a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1015 de 2006. Pues es claro y legal que del contenido de los artículos 21 y 37 ibídem, desprende claramente que tal conducta por vía de remisión puede ser imputada y sancionada, no sólo bajo esa normatividad sino con base en la Ley 734 de 2002, si tales derechos fundamentales refieren a los derechos humanos, según la sentencia de la Corte Constitucional arriba citada.

 

Así las cosas, no hay irregularidad sustancial que implique tal nulidad, ni deslealtad del Procurador Delegado a quo, por cuanto en el fallo de instancia se argumenta que “ …De esa manera, la falta contenida en el numeral 2 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000, se subsume en la del numeral 7 del mismo y la sanción a imponer será la fijada para esta última disposición, la que se agravará en la forma y términos que regula la Ley disciplinaria.” Concretando, entonces, la falta por la cual se sanciona a la descrita en el numeral 7 del artículo 37 de la Decreto 1798 de 2000, hoy tipificado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, por tanto, carece de fundamento la afirmación del defensor de que fallador de primera instancia convirtió un concurso ideal o aparente de tipos en uno real para agravar la situación del disciplinado, pues de lo antes trascrito, lo que se desprende es todo lo contrario, que subsumió en la falta de mayor riqueza descriptiva o de manera especial la que la describe mejor, aquella subsidiaria, y en cuanto a las criterios de agravación o atenuación a tener en cuenta la Sala abordará el análisis de ellos más adelante.

 

De la misma forma, no se entiende cómo se ataca la actuación del Procurador Delegado para la Policía Nacional, en torno a la práctica de los testimonios del Subteniente WILMER LEONARDO BERNAL PEREZ y del ex personero MANUEL ALEXANDER PEREZ RUEDA, pues lo cierto es que no se aclara por la defensa cuál sería el beneficio o el cambio que sufriría el fallo en favor de su defendido en aras de demostrar la legalidad de su conducta, su justificación o haber actuado todo un abogado y experimentado servidor de más de quince años bajo error de la norma legal y del deber de proteger los derechos de los habitantes del territorio nacional, que es la función y misión principal de la Policía Nacional⁵ (artículo 218 de la C.P., y artículos 1 y 6 del Decreto 1355 de 1970), en cuanto que debe buscar la efectividad de los derechos fundamentales de los ciudadanos y no como en este caso, afectar la libertad bajo la supuesta búsqueda de antecedentes, figura que no permite en manera mínima la captura o la aprehensión de una persona, mucho menos mantenerla privada de la libertad por 32 horas. Si ninguna de esas pruebas tienen la virtualidad de demostrar un actuar legal o ajustado a derecho, o mejorar la situación del implicado, en qué se le afectaría su situación por no haberlas practicado.

 

Estudiado el instructivo, dichas pruebas sí fueron ordenadas desde la apertura de investigación, luego por solicitud de la defensa, se reiteraron en el auto de pruebas posterior a los descargos, a pesar de que en el Libro de Población, único en el que se registró el operativo en el cual fue retenido y conducido a la Estación de Policía el señor OCTAVIO GONZALEZ CAPERA, no aparece que los testigos echados de menos hubiesen participado en él (Fols. 88,90 a 91), y que por Oficio No. 0146 COMAN ESTAM se diga que no fue posible encontrar relación del personal que participó en la diligencia (fol.101), además, que el mismo señor Personero negara haber participado o conocido informe de aprehensión alguno (fols. 86 a 87), Aún así, se insistió, pero tal y como consta en el documento visible a folio 183, el señor MANUEL PEREZ RUEDA, por averiguaciones de la doctora SANDRA LORENA RANGEL, personera del municipio de TAME para mayo de 2008, se radicó fuera del país, en Montevideo Uruguay, sin tener datos más precisos sobre su ubicación.

 

En cuanto a la declaración del Comandante del EMCAR, teniente WILMER LEONARDO BERNAL PEREZ, este sí fue citado según lo que se desprende de los  folios 195 y 204, y se informó de ello al abogado defensor (fol. 203). Sin embargo, a Folio 206 se tiene que el Jefe de Talento Humano de la Escuela Nacional de Carabineros informa que el Teniente se encuentra disfrutando vacaciones. A folio seguido el abogado comisionado deja constancia de la comunicación vía celular que sostuvo con el citado BERNAL PEREZ, en la cual se excusa para asistir a declarar por encontrarse fuera de la ciudad. Es de resaltar, que de la misma manera se deja constancia del aviso que se le dio al apoderado del disciplinado.  Así pues que desde la apertura de investigación se buscó la declaración del policial, pero fue imposible practicarla por causas ajenas a la Procuraduría Delegada, a pesar de las diligencias desplegadas.

 

Ahora bien, transcurridos más de noventa (90) días, que es el término máximo que prevé el artículo 168 de la Ley 734 de 2002, para la práctica pruebas, y ante la imposibilidad de lograr el testimonio del Teniente, por falta de colaboración de éste, a pesar de haber sido contactado personalmente. No considera esta Sala que se le hubiese violado el derecho de defensa al procesado, más aún cuando las circunstancias respecto de las cuales se solicitó escuchar la declaración del oficial y que hacen referencia a lo sucedido y encontrado en la residencia del quejoso, ya se encuentran establecidas y aclaradas en el proceso por otros medios de prueba.

 

Se advierte que para lograr la declaratoria de nulidad de una actuación, fundada en la omisión probatoria, y más concretamente en no haber escuchado en declaración a un testigo, al que se citó por todos los medios, no es suficiente con alegar la violación al derecho de defensa, sino que se deben acreditar las razones por las cuales la carencia de dicho testimonio afectó sustancialmente la tesis o teoría del caso de la defensa, porque fuese imprescindible para la misma, y si definitivamente con otra prueba no se puede llegar a la aprehensión de los hechos que se pretenden probar con el medio de convicción no practicado, tal y como se desprende de las reglas que regulan la nulidad en materia disciplinaria.⁶

 

Visto entonces que no existe mérito para invalidar lo actuado, se procede con el estudio del asunto de fondo, indicando que de conformidad con el artículo 58 de la Ley 1015 de 2006, el procedimiento aplicable en materia disciplinaria a los miembros de la Policía Nacional es el contemplado en la Ley 734 de 2002, y de acuerdo al artículo 142 de esta, la decisión del fallo puede ser sancionatoria cuando de la prueba recaudada emerja certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del disciplinado.

 

Con el anterior marco se hará el estudio para desatar el recurso propuesto, para lo cual se hace necesario previamente traer a colación los cargos que le fueron imputados al Mayor ZAMBRANO CHAVARRO, y así, de cara a las pruebas recaudadas acometer el problema jurídico planteado por el recurrente.

 

CARGOS FORMULADOS

 

“Teniendo en cuenta las razones expuestas anteriormente, fundadas en las pruebas obrantes en el plenario, se encuentra que el Mayor ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO, identificado con la C.C. No 79´533.212, para la época de los hechos Comandante de la Estación de Policía de Tame (Arauca), puede estar incurso en irregularidad disciplinaria, consistente en privar de la libertad, de manera ilegal, al señor OCTAVIO GONZÁLEZ CAPERA a quien dispuso retener, al parecer sin causa legalmente justificada, el 5 de octubre de 2005, a eso de las 18:00 horas, ciudadano que permaneció privado de la libertad hasta el día siete de octubre del mismo año a las 06.00 horas, fecha y hora en la cual fue dejado en libertad por órdenes del oficial, según la propia versión del implicado y las anotaciones hechas en los folios 286 y287 del libro de población de la estación de Policía de Tame, Arauca que obran en las páginas 13, 14, 90 y 91 del expediente.

 

Se le endilga al oficial ZAMBRANO el haber privado de la libertad al quejoso GONZALEZ CAPERA, de manera posiblemente ilegal, así como de mantenerlo privado de la libertad por más de 24 horas, lo cual también puede constituir una privación ilegal de la libertad, con lo que pudo incurrir en una conducta arbitraria, en abuso de sus funciones y extralimitación de las mismas.

 

(…)

NORMAS VULNERADAS

 

El Mayor ELVER ISIDRO ZAMBRANO, con su comportamiento, puede haber quebrantado el numeral 7 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000, norma que estaba vigente para la época de los hechos, falta que continua vigente a la luz de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, donde se estipula que constituye falta disciplinaria, el privar ilegalmente de la libertad a una persona. Con esa misma conducta se encuentra que pudo quebrantar igualmente el numeral 2 del artículo 37 de ese mismo Decreto 1798, por la posible violación del derecho amparado constitucionalmente en sus artículos 24 y 28.1.”

 

La falta imputada fue calificada como GRAVÍSIMA al tenor de lo dispuesto en los numerales 2 y 7 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000. Calificación que se mantiene para esa misma conducta en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006. Adicionalmente la conducta fue endilgada inicialmente en el auto de cargos  como cometida a título de DOLO, sin embargo, en la decisión de fallo la Procuraduría Delegada opta por modificar tal imputación, por la de CULPA GRAVISIMA.

 

Lo primero será entonces estudiar cuáles son las pruebas que dan cuenta de los hechos y la conducta investigada, para luego dilucidar si las mismas tiene la entidad suficiente como para dar la certeza sobre los mismos, así como de la responsabilidad del investigado.

 

Como antecedente inmediato se pudo establecer a través del oficio No. 0012 del 16 de abril de 2008, emitido por el Comandante de la Estación de Policía de Tame (Arauca) que el día 28 de septiembre de 2005 a eso de las 21 horas, se presentó en el sector del barrio 20 de Julio o Las Carramplas, un ataque armado a una patrulla de Policía, el cual devino en un enfrentamiento que arrojó como resultado final un patrullero adscrito al EMCAR, herido (Fols. 187 a 191).

 

Con la declaración del señor ALFREDO IVAN GUZMAN TAFUR, quien fuera el Alcalde para el año 2005 del municipio de Tame, se tiene que el día de tales hechos en las horas de la mañana recibió una información de unos vecinos del sector en donde reside el señor OCTAVIO GONZALEZ CAPERA (aquí quejoso), que daban cuenta de unos movimientos de tierra dentro de la residencia, los cuales les tenían preocupados, y por eso solicitaban la intervención de las autoridades. Por tanto, se comunicó con el Comandante de la Estación de Policía y acudieron al lugar, encontrándose allí el quejoso, quien permitió la entrada a su residencia, verificándose la existencia de una excavación en el piso de la misma (Fols. 192 y 193).

 

De lo que sucedió después de la visita y registro a la casa de habitación del señor OCTAVIO GONZALEZ CAPERA aceptada voluntariamente por éste (Fols. 65 y 66), se encuentra registro en el libro de Población de la Estación de Policía de Tame (Arauca) en el que a folios 286 y 287 se puede leer como anotación para las 22 horas del 05 de octubre de 2005:

 

“A la hora y fecha es conducido el sr. Octavio González Capera. Indocumentado con C.C. 30065680 corrijo 365680 de Ricaurte Girardot, con 78 años, soltero, con 3 hijos, Agricultor, padres (Fallecidos) residente en la Cll 16 con Cra 8va Sin nomenclatura del barrio Villa Adela sin más datos. El cual fue encontrado en la residencia en la cuales se hayaban zanjas de arrastre y las cuales son materia de investigación. Conducido por el sr. Cdte de ESTAM…” (Las negritas fuera del texto original).

 

Y en el folio 287 del mismo libro para el día 07 de octubre de 2005, a las 6.00 horas, una anotación de salida descrita así:

 

“Del sr Octavio Gonzalez Capera, indocumentado con CC 365.680 de Ricaurte (Cundinamarca)…..se da la salida ordenado por el sr Cdte. Estación...”.

 

Aunado a lo anterior, el mismo MY. ZAMBRANO CHAVARRO, en su diligencia de versión dada a la Procuraduría Regional de Arauca acepta lo siguiente: “…después decidimos conducirlo a la Estación de Policía… para poder determinar quién había realizado ese hueco…”. (Fol. 24).

 

Con los anteriores medios de convicción es suficiente para dar por demostrado que el día cinco (5) de octubre de 2005, a eso de las veintidós (22) horas fue retenido en las instalaciones de la Estación de Policía de Tame (Arauca) el señor OCTAVIO GONZALEZ CAPERA, quien previamente fuera conducido desde su casa, luego de registrarla y encontrar allí un hueco de dimensiones considerables, que llamó la atención del procesado, dado que siete días antes en un sector aledaño habían sido atacados unos miembros de la Policía por parte de un grupo al margen de la ley, y según informaciones que él dice recibió, pero que nunca demostró, los subversivos habrían buscado refugio en la casa del señor GONZALEZ CAPERA. Según la anotación del libro de Población antes resaltada, el día 07 de octubre de 2005, también por orden del Comandante de la Estación, MY. ELVER ISIDRO ZAMBRANO, le fue permitida la salida al retenido y hoy quejoso, a eso de las seis (6:00 ) horas. Así pues, que lo anterior, da cuenta de las circunstancias objetivas de la retención del quejoso, por un espacio de 32 horas.  Según las anotaciones antes vistas, mientras se investigaba el uso y objetivo final con el que se hicieron los movimientos de tierra al interior de su residencia.

 

El problema jurídico probatorio que emerge del disentimiento planteado por el procesado a través de su abogado,  no es respecto de la circunstancia objetiva de la privación de libertad, pues como vimos, el disciplinado siempre la ha aceptado, y ha asumido haberla dispuesto u ordenado. La controversia radica, entonces, en la justificación que tuvo para la misma, o en el error bajo el cual actuó. Por tanto, se continuará el análisis de las circunstancias fácticas y los soportes jurídicos que se tuvieron para tomar y aplicar la medida por parte del MY. ZAMBRANO CHAVARRO, y establecer si le asiste la razón al recurrente y absolver, o, por el contrario, se debe mantener el fallo sancionatorio.

 

En efecto, ante la certeza de la autoría, es decir, que fue el Mayor ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO, quien en su condición de Comandante de la Estación de Policía de Tame (Arauca) dispuso la retención del señor OCTAVIO GONZALEZ CAPERA, en las instalaciones del comando por espacio de 32 horas,  es procedente continuar con el análisis de fundamentos que según aquél tuvo para disponer y aplicar dicha medida.

 

De las versiones dadas por el disciplinado y del escrito de recurso que convoca a la Sala Disciplinaria se desprende, en forma resumida, que: atendiendo la inquietud de unos pobladores, trasmitida al señor Alcalde de Tame (Arauca), respecto de movimientos de tierra dentro de la residencia del señor GONZALEZ CAPERA (Fols. 192-193), el Mayor disciplinado acudió al lugar en compañía del mismo burgomaestre y del personero municipal, para visitarle y verificar lo que sucedía, una vez allí, el señor OCTAVIO GONZALEZ CAPERA les permitió el ingreso a su residencia y también  el registro de ella, encontrando en el interior un hueco en el piso de la misma, de medidas aproximadas de dos por dos metros, según palabras del mismo procesado. Al respecto el quejoso inicialmente les manifestó que se trataba de la construcción de un baño y luego que estaba buscando una “guaca” (Fols. 5-6 y 92).  La existencia de la perforación, aunado a la situación de orden público propio de la localidad, y en especial el hecho de que siete días antes por un sector aledaño se había presentado un ataque a integrantes de la Policía por parte de miembros de grupos al margen de la ley, y a las condiciones físicas del señor GONZALEZ CAPERA, adulto mayor de 78 años de edad, junto a la sospechas que emergían de su falta de claridad para explicar la existencia del hueco, hicieron pensar al Comandante que posiblemente el quejoso hubiera o estuviera prestando su casa para actividades ilícitas de los delincuentes que hacían presencia en la zona, y que buscaban o buscan desestabilizar el régimen legal. Por tanto, dice el MY. ZAMBRANO CHAVARRO, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 62 del Código Nacional de Policía o Decreto 1355 de 1970, pensó que lo correcto era retener al quejoso mientras se verificaban sus antecedentes, ya que la comunidad se mostraba asustada, sin embargo, y aunque inicialmente parecía que el retenido tenía anotaciones judiciales por supuesta vinculación con la guerrilla, SIJIN Bogotá, desmintió tal indicio. De la misma forma aduce el Mayor investigado que en su entender tiene 36 horas para verificar antecedentes, y que en este caso concreto, dadas las condiciones geográficas de Tame y sus recursos de comunicación, la cual depende de la central de Arauca, misma que a su vez presentaba fallas técnicas, el proceso de verificación con la central de Bogotá, se demoró, pero una vez se logró se puso en libertad al señor OCTAVIO GONZALEZ. Aunado a lo anterior, ningún vecino de los que habían alertado a las autoridades quiso denunciar lo visto, por temor a la guerrilla.

 

Así que, en primer lugar, según el Mayor Disciplinado, la demora en la retención del señor GONZALEZ CAPERA se debió a lo dispendioso del proceso para localidades alejadas de Bogotá, en concomitancia con las fallas del sistema, que se presentaron ese día. En esas circunstancias el procesado obró impelido por un conflicto de deberes, entre retener al quejoso el menor tiempo posible, aunque la comunidad manifestaba sus sospechas respecto de su vínculo con grupos al margen de la ley,  lo cual se demoró el tiempo necesario mientras se superaron las fallas técnicas, o dejarlo en libertad, sin verificar sus antecedentes, a sabiendas de que inicialmente desde Arauca se le había dicho que al parecer si tenía requerimientos judiciales, y de lo dudoso de sus explicaciones respecto de los movimientos de tierra, incumpliendo así sus deberes, para después afrontar un proceso por omisión.

 

Alude también el abogado defensor, que su prohijado actuó en razón a motivos serios y fundados sobre la participación o colaboración con hechos delictivos del señor GONZALEZ CAPERA, dada la existencia del hueco en su residencia, lo que en su entender constituía una verdadera “zanja de arrastre” de las que usualmente utiliza la guerrilla para efectuar sus ataques o para esconderse u ocultar sus elementos y, además, con la entera convicción de que la ley y más concretamente las normas de policía le permitían conducirlo a la Estación de Policía y retenerlo por unas horas mientras se verificaba lo necesario, sin embargo, por causas totalmente ajenas a su voluntad y proceder, la retención se demoró.

 

En ese orden de ideas, el centro del debate radica en que si en esas especiales circunstancias temporo espaciales, el ordenamiento jurídico le permitía al MY. ZAMBRANO CHAVARRO afectar el derecho fundamental a la libertad cuyo titular era el señor OCTAVIO GONZALEZ CAPERA, en beneficio del interés general o para procurar proteger la seguridad y tranquilidad ciudadana, en atención a la aparente vinculación o supuesta colaboración del quejoso con actividades delictivas. Por lo que se procederá a renglón seguido a establecer el marco normativo necesario para determinar si en las especiales condiciones en qué actuó el disciplinado, estaba permitido o justificado aplicar la medida restrictiva de la libertad al señor GONZALEZ CAPERA.

 

Derecho fundamental a la libertad y retención policiva transitoria:

 

En un Estado Social de Derecho, como lo es nuestro país, las autoridades tienen como deber esencial la garantía real de los derechos fundamentales, entre ellos, especialmente el de la libertad individual, para lo cual constitucionalmente en sí está instituida la Policía Nacional^7. (artículo 218 de la Constitución), derecho que debe garantizarse y preservarse aún en los estados de excepción, toda vez que integra la dignidad humana, al punto que para restringirla, pues como los derechos fundamentales no son absolutos, deben reunirse una serie de requisitos para que proceda su limitación. Al efecto se consagra en el artículo 28 de la Carta Política, el cual establece como principio, la libertad de toda persona.^8. Ahora bien, bajo una fórmula de Estado como la escogida a partir de la Constitución del 91, la libertad personal no es un privilegio ni un enunciado meramente formal, pues ese punto en particular constituye el fundamento del ordenamiento democrático, por lo que su ejercicio es la regla general y las restricciones su excepción.

 

En desarrollo de la primacía del Derecho a la Libertad, el ordenamiento jurídico contempla excepciones, las cuales como se enunció, están sujetas al principio de reserva judicial y reserva legal, de forma tal que cualquier limitación de la libertad por parte de agentes estatales deba estar investida de condiciones y formalidades estrictas, so pena de incurrir en una privación ilegal de la libertad, a su vez, como garantía de protección contra la arbitrariedad de las autoridades, porque sustrae de la discrecionalidad gubernamental, la regulación del ejercicio de las libertades públicas. Y no es coadministrar, como lo lamenta el defensor, la obligación que tienen las autoridades de control, de investigar y velar porque la excepción no se convierta en la regla, y que sólo bajo presupuestos muy serios, se permita restringir el derecho a la libertad de una persona, sin orden judicial previa, tal y como lo ha entendido y reclamado la sociedad y la Corte Constitucional en los análisis de constitucionalidad de las normas de Policía que tratan sobre la privación de libertad.

 

Así:

 

“Por todo lo anterior, corresponde a la Procuraduría General de la Nación, al Defensor del Pueblo y Personeros Municipales, a las autoridades judiciales y a los órganos de control interno de la propia Policía vigilar de manera permanente que las detenciones preventivas o los allanamientos sin orden judicial se efectúen dentro de los marcos anteriormente establecidos.”⁹.

 

La libertad individual es la manifestación particular de la autonomía donde cada individuo puede hacer o dejar de hacer, elegir o dejar de elegir, gozando de plena inmunidad para actuar como a bien tenga, siempre y cuando su proceder no atente contra el ordenamiento o sistema mismo, pues cuando ello sucede, las autoridades pueden intervenir para preservar el orden interno en aras de garantizar la convivencia social, el bien común y la paz nacional. Y las autoridades administrativas (en el presente caso Policía Nacional), adquieren competencia, cuando no media orden judicial, para detener preventivamente una persona, sólo en virtud de la flagrancia en la comisión de un hecho ilícito y que amerite la privación de la libertad y su consecuente traslado a la autoridad judicial competente si se trata de un presunto delito. Eso es lo que se desprende de una lectura sistemática de los artículos 6,17 y 28 de la Constitución Política.

 

De conformidad con el recaudo probatorio, al señor OCTAVIO GONZALEZ CAPERA no se le retuvo en cumplimiento de orden de autoridad judicial competente, porque así lo manifiesta el disciplinado y tampoco existe prueba que así lo acredite, es más de conformidad con documento visible a folio 10 de la actuación, la Fiscalía Seccional de Tame, certifica que para el día 5 de octubre de 2005, no se emitió o solicitó ninguna orden de allanamiento a su casa de residencia y según el Oficio No. 672 de la DIJIN, el mismo no tiene, ni tenía antecedentes para octubre de 2005.

 

Tampoco se le capturó en flagrancia por la comisión de un hecho punible, porque de haber sido así tan pronto se conoció el hecho, el Mayor disciplinado, por su experiencia policial y formación profesional, en vez de autónomamente decidir ir a la casa del ahora quejoso, debió solicitar la intervención de la Fiscalía General de la Nación para que ordenara bien la captura o el allanamiento de morada para comprobar los hechos. Si se estaba fundadamente ante la evidencia de haberse cometido o estar cometiendo un delito, necesariamente el Comandante de la Estación debía actuar en coordinación de la Fiscalía, pero prefirió por su propia iniciativa ir a verificar un posible delito, capturar a la persona, y mantenerlo privado de la libertad varias horas, sin ninguna razón legal válida, sólo su criterio y voluntad personal.

 

Sencillamente, tal y como lo acepta el mismo disciplinado en su versión dada en diferentes oportunidades, acudió a la casa de habitación por la inquietud de la comunidad que le fue transmitida, y decidió conducirlo a la Estación de Policía, “… para poder determinar quién había realizado ese hueco… mientras era investigado los antecedentes de esta persona la cual tomó actitudes sospechosas…”. En fin, según el procesado el “motivo determinante o fundado” de la aprehensión de OCTAVIO GONZALEZ fue la sospecha de su presunta vinculación o complicidad con las actividades ilícitas de un grupo al margen de la ley, en sentir del disciplinado, de la guerrilla de las FARC, toda vez que la excavación al interior de su vivienda según su entender, era una “zanja de arrastre” de las que utilizan este tipo de delincuentes para perpetrar sus ataques armados o para esconderse después de ellos, tal y como había acontecido en una zona, al parecer cercana, días antes, cuando atacaron a un grupo de Policías.

 

Precisamente, esa fue la razón consignada en el libro de población cuando se registró el ingreso a la Estación del señor GONZALEZ CAPERA, “…conducido...el cual fue encontrado en la residencia (sic) las cuales se hayaban (sic) zanjas de arrastre y las cuales son materia de investigación…”. (Fols.13 y 14)

 

Por tanto, sí se trataba de un presunto delito, debió dar traslado a la Fiscalía o pedir su intervención, mas no ordenar por sí la retención.

 

Es que el planteamiento de la defensa parte de que el artículo 62 del Código Nacional de Policía permite la captura para verificar antecedentes; siendo que la Constitución en su artículo 28 consagra que la privación de la libertad procede por orden de autoridad judicial competente, no policiva, y la tesis del disciplinado no puede aceptarse porque dicho artículo, en su inciso 3, parte de la base que “Excepcionalmente en material penal, la policía puede disponer hasta de 24 horas…”, entonces, no es la mera y simple verificación de antecedentes el motivo de la captura, ello no lo permite ninguna norma del ordenamiento jurídico a ninguna autoridad, ni judicial ni policiva, la captura puede darse excepcionalmente en materia penal, y si se estaba actuando en materia penal por qué no se pidió la intervención de la Fiscalía, agregando a esto, que la captura duró 32 horas, más allá de las pregonadas 24 horas que supuestamente permitiría la ley policiva de captura para verificar antecedentes.

 

Por meras razones de derecho, por razones jurídicas y sobre todo por la validez del derecho de la libertad de las personas frente a autoridades policivas de experiencia policial de 15 o más años y su formación profesional como abogado, no puede la Sala acoger las exculpaciones del procesado, cuando luego en sus ampliaciones de versión alega, que procedió a la privación de Libertad porque desde la central de Arauca le indicaron la posibilidad de antecedentes o requerimientos judiciales por “subversión”, sencillamente, porque ello no podía ser cierto, por cuanto no existían tales antecedentes, y en segundo lugar, porque de haber actuado con tal ligereza la central de la Policía con sede en Arauca, el deber del MY. ZAMBRANO CHAVARRO, era dejar a disposición de las autoridades judiciales competentes, al requerido. Si era cierto que su intención era aplicar el artículo 62 del Código Nacional de Policía. Sin embargo, conforme con la anotación del libro de población al quejoso se le retuvo fue por sospechas generadas por los comentarios que recibió el Alcalde de la localidad, y para averiguar lo concerniente al hueco encontrado en su casa de habitación.

 

Aún así, y en complemento de lo anterior, el disciplinado y su defensor, argumentan que el artículo 62 del Código Nacional de Policía, permite conducir a una persona hasta la Estación de Policía, y retenerlos el tiempo que sea necesario, mientras se le verifican antecedentes, y en este caso concreto, respecto del señor OCTAVIO GONZALEZ CAPERA existían sospechas por las excavaciones encontradas en su residencia y por la supuesta información entregada por algunos pobladores, de que podría estar prestando su residencia como refugio para personas vinculadas con grupos alzados en armas. A lo anterior, adiciona en su última versión el procesado, que llegando a la Estación, la Central de Radio de Arauca les informó: “…que tenía una anotación, al parecer por subversión pero que tendría que verificar con Bogotá...” (Fol. 110).

 

El artículo 62 del Decreto 1355 de 1970, en su tercer inciso, el cual parecería ser en el que se apoyó el investigado para proceder, reza:

 

“Excepcionalmente en material penal, la policía puede disponer hasta de 24 horas para establecer la plena identificación del aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes de captura. Cuando ello ocurre, dará inmediatamente aviso a la autoridad que solicitó la captura.” (Las negrillas son de la Sala)

 

Tal y como desde un inició lo resaltó el Procurador A-quo, en el evento de que en efecto esta norma fuera la que autorizaba privar de la libertad a una persona, para verificar la existencia de requerimientos judiciales en su contra, de todas formas la misma, prevé que solo de manera excepcional, se podría contar con máximo 24 horas para establecer la plena identidad del retenido y comprobar si tiene o no “otras” órdenes de captura, lo cual de suyo, exige que la persona hubiere sido retenida porque tenía por lo menos una en su contra, emitida por autoridad judicial competente. Y no por todo el tiempo que la Policía tenga a bien demorarse para consultar antecedentes.

 

Pero, resulta que ese no fue el caso del señor OCTAVIO GONZALEZ CAPERA, anciano de 78 años de edad, agricultor, residente en barrio Villa Adela de la localidad de Tame (Arauca), quien fue sacado de su casa de habitación en compañía de una menor que dijo era su hija, que era conocido en el sector y en la localidad desde hacía por lo menos dos años. Toda vez que tal y como lo reconoce el mismo MY. ZAMBRANO, lo visitó en su residencia y registró la misma, no porque existiera orden de autoridad judicial que lo facultara, sino porque recibió información de que había movimientos de tierra extraños, y por solicitud del mismo quejoso, al ingresar al lugar encontraron una excavación de aproximadamente dos metros de profundidad. Decidiendo conducirlo a la Estación,  en tanto la explicación sobre la existencia del hueco le pareció poco creíble, y no le pareció que una persona de su edad, 78 años, tuviese la condición física para hacer tal trabajo. Y según su entender no actuar frente a esa situación iría en detrimento del orden público y la seguridad ciudadana, pues esa localidad actuaban grupos al margen de la ley, y pocos días antes, uno de ellos había sostenido un enfrentamiento armado con unos miembros de la Policía, resultando herido un oficial.

 

Sin embargo, contrario a lo que parece entender el recurrente, ni siquiera en las zonas de frontera o afectadas por el conflicto interno que vive el país, se puede predicar que los principios y normas que regulan el ejercicio y garantía de los derechos fundamentales quedan suspendidos o no pueden aplicarse, para permitir la operatividad de las autoridades de policía, a quienes se autoriza excepcionalmente limitar ciertos derechos, en casos muy especiales y bajo ciertas reglas previamente definidos en la ley. Así pues, de entrada se le aclara al apoderado judicial, que no es que tal facultad pueda ser discrecional y arbitraria, así se esté en presencia de presuntos infractores, sino que, la competencia en el ejercicio de esta función preventiva, tiene que estar justificada y sólo pueda ser el resultado de la existencia de motivos “fundados, objetivos y ciertos”, siendo este el núcleo esencial de protección del derecho a la libertad, en tratándose de la competencia de los Comandantes de Policía. Así que la afectación del orden público que de manera muy generalizada vive el país no permite ni siquiera en las zonas alejadas de Bogotá la privación ilegal de la libertad por parte de las autoridades de Policía, es que los derechos fundamentales, los derechos humanos, el derecho internacional humanitario no prevén en ningún caso suspender el respeto y garantía de los derechos como el de la libertad personal, sobreponer el orden público por encima de las garantías constitucionales de los ciudadanos^10.; salvo las excepciones previstas en el ordenamiento jurídico para capturar, retener, detener a una persona. Es que el ordenamiento jurídico colombiano tiene consagrado un sinnúmero de normas que permiten capturar, detener a los delincuentes, y ese sistema es el que facultó como autoridad al Mayor disciplinado para proceder conforme a derecho, para que el estado mantenga su vigencia y quienes infrinjan la ley sean sometidos a su cumplimiento. No al contrario.

 

Es que tal y como lo señaló la Corte Constitucional aún en esas zonas donde el orden público constantemente es perturbado por el accionar de grupos alzados en armas o al margen de la ley, los pilares sobre los cuales se edifica el Estado de Derecho deben ser respetados y garantizados por la Policía, toda vez que su vigencia es su razón de ser. En atención a que la prevalencia del interés general no puede materializarse con la anulación de los derechos y libertades individuales, toda vez que en el Estado Social de Derecho, la defensa y eficacia de éstos también es un asunto que involucra el interés de toda la sociedad y sus autoridades.

 

Por consiguiente, resulta congruente y acertado sostener como lo hace el Procurador A-quo, que de conformidad con los artículos 28 y 218 de la Constitución Política, en todo caso de restricción del derecho a la libertad debe existir orden previa de autoridad judicial –limitada al juicio de legalidad y constitucionalidad que corresponde adelantar y bajo la responsabilidad de los jueces competentes- y control de legalidad de la diligencia misma de captura –que involucra la actuación de las autoridades que participaron en ella. Y que las únicas excepciones son las previstas para la captura en flagrancia o por orden excepcional de la Fiscalía autorizada por el acto legislativo 3 de 2002. Las cuales en todo caso no pueden equipararse a la figura de restricción momentánea de la libertad prevista en los artículos 192 y 186 del Decreto 1355 de 1970. Hoy día sin vigencia legal alguna, por fallos de la Corte Constitucional (entre otras, sentencias C-024 de 1994 y 720 de 2007).

 

Así las cosas, y de acuerdo a los anteriores presupuestos, no prospera el argumento de la defensa, en cuanto a que el MY. ZAMBRANO CHAVARRO, actúo por colisión de deberes, entre “…proteger el derecho fundamental de la libertad del ciudadano retenido o proteger los derechos fundamentales de cada uno de los asociados del municipio de Tame azotados por la violencia del frente 10 de los terroristas de las FARC y a fin de mantener el orden público interno y la tranquilidad ciudadana…”. En primera instancia, porque el estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado, que es la especie a la que se refiere el togado, supone que se contraponen un deber impuesto al servidor público, con el cumplimiento del mismo, por cuanto éste último en determinado caso aparece prohibido por otra disposición. Permitiendo que se deje de cumplir otro, que resulta de menor prestancia conforme a la misma función pública.

 

Resulta que de conformidad con el artículo 218 de la Constitución el fin primordial de la Policía Nacional,  “…es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.” Por manera que, si su deber primordial era el de garantizar la realización de derechos fundamentales como el de la libertad, al igual que procurar la convivencia pacifica, no se ve por qué habría de pensarse que el primero es de inferior categoría y merecía ser sacrificado. Aunado a lo anterior, resulta que en las condiciones en que se produjo la aprehensión, conducción y retención del señor OCTAVIO LOPEZ CAPERA, no emergió la necesidad de privarle de la libertad para garantizar la convivencia en paz de los demás habitantes de Tame, pues no la estaba perturbando, ni estaba cometiendo un delito que se interrumpió, de haber sido así pide la intervención de la Fiscalía General de la Nación. y si la existencia de la excavación en su residencia, era evidencia clara, que en nuestro sentir no lo es, de que estuviera participando o colaborando con un plan delictual de la guerrilla, no era necesario retenerlo por tantas horas, máxime que luego de registrar su casa no se encontró nada.

 

Entonces, no se ve por ningún lado, la exigencia seria y fundada de sacrificar la libertad del ahora quejoso, cuando este había prestado toda su colaboración para la acción de las autoridades. De otra parte, contrario a lo que afirma el recurrente, en esas especiales circunstancias, no existía ninguna norma que le permitiera retener a un anciano de 78 años de edad por tantas horas, que no tenía antecedentes, ni requerimientos judiciales, ni mostraba ningún indicio de querer evadir la acción de las autoridades, con quienes colaboró voluntariamente para disipar las dudas. Tampoco se justifica que el supuesto daño de las comunicaciones de la Policía permitiera prolongar la privación ilícita de la libertad.

 

Es que contrario al sentir del procesado y de su apoderado “El orden público, en el Estado social de derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo cual el fin último de la Policía, en sus diversas formas y aspectos, es la protección de los derechos humanos. Conforme a lo anterior, en un Estado social de derecho, el uso del poder de policía -tanto administrativa como judicial-, se encuentra limitado por los principios contenidos en la Constitución Política y por aquellos que derivan de la finalidad específica de la policía de mantener el orden público como condición para el libre ejercicio de las libertades democráticas.”^11.(resalta la Sala)

 

De lo expuesto, se puede decir, que no jurídicamente aceptable el argumento defensivo del recurrente de que su prohijado actuó en la situación investigada bajo un conflicto de deberes, optando por hacer prevalecer los derechos de la comunidad por encima de los individuales del quejoso, pues lo cierto, es que no existía deber en la Constitución o en la Ley, cuyo estricto cumplimiento le autorizara por sospechas restringir el derecho a la libertad, sin autorización judicial, menos aún, cuando el aprehendido era una persona con residencia en la localidad, un anciano de 78 años de edad, con un actividad conocida, con unos hijos menores de edad que dependían de él, que prestó toda la colaboración para que le registraran su casa, que no ocultó nada, ni tenía elementos de los cuales se pudiera inferir razonablemente su participación en ilícito alguno. Por tanto, como miembro de la Policía Nacional lo que le imponían las normas superiores era precisamente salvaguardar los derechos de las personas, y buscar la tranquilidad y seguridad del conjunto, por medios diversos a la violación de derechos.

 

No obstante lo expuesto, y en gracia de discusión, se analizará la viabilidad de la hipótesis de detención preventiva administrativa para verificar antecedentes, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que supuestamente se produjo la misma, analizaremos cada uno de los requisitos que debieron darse para que procediera, según lo estableció la Corte Constitucional en su sentencia C-024 de enero de 1994, cuando declaró condicionalmente exequible el inciso segundo y tercero del artículo 62 del Código Nacional de Policía.

 

a). Motivos fundados. Los cuales hacen referencia a un conjunto organizado de situaciones fácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser  claros y urgentes en grado suficiente, como para justificar la detención por cuanto permiten inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado.¹²

 

En el caso concreto, resulta que la comunidad advirtió movimientos de tierra en la casa de habitación del quejoso, y como quiera que días antes miembros, al parecer, de la guerrilla habían atacado un grupo de la Policía por una zona presuntamente cercana, dieron aviso al Alcalde, quien procedió a trasmitir la inquietud al Comandante de la Estación de Policía, MY. ZAMBRANO CHAVARRO, quien acudió a la residencia del señor GONZALEZ CAPERA, y ante su solicitud de registro de residencia accedió el morador y el Mayor revisó el lugar, encontrando una excavación de profundidad aproximada de dos metros, cuya existencia, según el procesado, el quejoso no supo explicar, y a pesar de que el señor OCTAVIO GONZALEZ, es una persona de 78 años de edad, que vivía con niños menores de edad y dedicado a la agricultura (Fol. 13), para el disciplinado, esa circunstancia, o mejor, la existencia del hueco, era fundamento cierto y suficiente de su presunta participación o colaboración en actividades delincuenciales, y procedió a conducirlo a la Estación de Policía y retenerlo por espacio de 32 horas, mientras investigaba. Pero para la Sala se requiere mucho más que ese un simple señalamiento para tener el motivo fundado o las razones objetivas. Si estaba ante la “sospecha de un delito o de un delincuente, debió comunicar el Mayor disciplinado a la Fiscalía General de la Nación, y no actuar bajo su propia iniciativa y criterio.

 

Para capturar en tales circunstancias deben confluir una pluralidad de hechos indicadores que sumados permitan concluir que existe una alta probabilidad, más que una simple posibilidad de que un adulto mayor colabore o participe voluntariamente con las actividades ilegales de los grupos alzados en armas. Como se puede ver, solo se contó con la existencia de un hueco dentro de una habitación, de dos metros de profundidad, que el procesado denomina “zanja de arrastre”, situación fáctica que por si misma no es suficiente para llevar a cabo la retención, pues se trataba de una persona de 78 años de edad que estaba en su residencia, conocido en el sector, con una hija menor estudiando, al que no se le encontró ningún indicio de ser miembro o colaborador voluntario de la insurgencia, ni había lugar a cuestionar la credibilidad de su dicho, si no tiene antecedentes, ni siquiera una denuncia o señalamiento concreto de sus actividades delictivas. Así las cosas, el proceder del disciplinado estuvo fundado en meras suspicacias dadas por la posibilidad de que ese tipo de perforaciones pudieran ser utilizadas por guerrilleros para esconderse u ocultar sus elementos. Pero no porque ello hubiera sido así en ese caso en particular.

 

En efecto, si se mira la existencia de la excavación al interior de la vivienda del quejoso, en el contexto del ataque a los miembros de la Policía sucedido en la zona, más no en el barrio en donde reside éste, tal hecho en manera alguna constituye una probabilidad de incursión en delito por parte del quejoso, máximo podría constituir una posibilidad de que ese hueco fuera utilizado por los delincuentes, pero frente a la duda de apenas la posible colaboración del señor GONZALEZ no parece fundado sin ningún otro indicio en su contra, y dada sus condiciones, sacrificar sus derechos fundamentales, para que suceda lo que en efecto sucedió, luego de 32 horas de retención, no se concretó ninguna prueba o requerimiento en su contra.

 

b). Necesaria. Se faculta aplicar la medida en situaciones de apremio, tales como que de esperar la orden judicial, muy probablemente la orden resultaría ineficaz. Esto significa que la retención sólo es constitucionalmente legítima si es la única alternativa para la Policía de cumplir en manera adecuada sus deberes constitucionales. Admitir otra interpretación sería convertir la  excepción -detención sin orden judicial- en la regla.  Bajo los anteriores presupuestos sin elucubraciones se colige que la retención a que se sometió al quejoso no era necesaria y menos aún urgente como ya se vio, como lo quiere hacer ver el recurrente, toda vez que se trataba de un hombre viejo, residente conocido en el sector, dedicado a la agricultura, que tenía su casa de habitación en la que convivía con sus hijos menores de edad, así que de comprobarse la sospecha, no existía el peligro de la impunidad o la fuga de éste. Tampoco existía ninguna prueba de la comisión inminente de un ilícito de su parte, tal y como se desprende de los testimonios del Alcalde de Tame para el año 2005, cuando refiere que lo conocía como alguien de campo, y que la información que recibió de la comunidad y que le transmitió al disciplinado, era que él mismo estaba haciendo unos movimientos de tierra dentro su casa. Pero no que estuviera perpetrando una ilícito (Fol. 192-193).

 

c). Limitación Temporal. Le medida podía tener como único objeto verificar dentro de un lapso corto, los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona, partiendo de que fundadamente había pruebas sobre la comisión de un delito, y, si es el caso, poner a disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es decir, la limitación en cuanto al tiempo de su duración, es solamente el estrictamente necesario para la realización de aquellas averiguaciones que puedan justificar la retención, y de ser procedente judicializar al retenido.

 

La detención preventiva, cuando la persona es retenida en virtud de mandamiento judicial, es la que tiene un límite máximo que no puede en ningún caso ser sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente. Pero, no era este el caso del señor OCTAVIO GONZALEZ, pues como se sabe, no fue conducido y capturado en virtud de orden judicial, sino por las sospechas que tenía el Mayor investigado, respecto de una supuesta colaboración con grupos al margen de la Ley.

 

Prolongar innecesariamente el tiempo la retención de la persona, teniendo en cuenta que la constatación de la identidad o la verificación de los hechos relacionados con los motivos fundados no requieren de un análisis profundo y una mayor valoración, ya que para el primero de los eventos citados basta con solicitar al “retenido” un documento de identificación, el cual se presume auténtico, y el quejoso aduce tenía varios en los cuales constaba su identidad, su raigambre en la localidad, y el carácter de beneficiario del SISBEN. Además, porque las reglas de la experiencia indican que para obtener datos sobre antecedentes o requerimientos judiciales no se requieren mayores esfuerzos o tiempos de espera, basta con una comunicación telefónica, por vía radial o por cualquier otro medio efectivo, tal y como se ratifica en el oficio 672 de la DIJIN, cuando dice que tanto la solicitud como la respuesta se puede enviar vía radio, avantel, o cualquier otro medio de comunicación eficaz (Fol. 217).

 

Así pues, si según el oficio del Subdirector de la DIJIN, al señor OCTAVIO GONZALEZ CAPERA, no le aparecía ninguna orden de captura (Fol. 217), y se tenían sus datos de identificación y de ubicación, por manera que adelantar las averiguaciones para constatar su supuesta actividad delictiva tampoco requería de mayor esfuerzo. Bastaba con los suficientes elementos de juicios ya conocidos en la respectiva zona para no retener a la persona y, finalmente, de las anteriores exigencias se deriva quizá la más importante, que si la captura estaba debidamente fundamentada en la evidencia de estar frente a un delito, pues igual obligaba a colocar al retenido a disposición de la autoridad competente.

 

Así las cosas, sólo existen dos posibilidades con las que puede finalizar el ejercicio mental de los aprehensores: se deja la persona en libertad o se pone a disposición de la autoridad competente, premisas que no dejan margen a posibilidades intermedias, es decir, trasladar al retenido hasta el Comando de Policía o a cualquier otro sitio, para retenerlo allí, por 32 horas, soportándose en presuntas fallas técnicas que presentaba el sistema en Bogotá, que según el disciplinado no le confirmaba la existencia de requerimientos. Porque no se justifica que la falta de diligencia de los miembros de la Policía, en verificar ante las entidades que registran antecedentes y solicitudes de captura en este país, que no es solo la SIJIN, o la DIJIN, sino que están el CTI y el DAS, termine por desidia que se vulnere la presunción de inocencia de las personas y se le afecte su derecho a la libertad, por más de un día, mientras se solucionan fallas técnicas o humanas, menos aún cuando no se tenían pruebas de un delito o de actividades delictivas del capturado.

 

d). Proporcionada. Por lo antes dicho, la aprehensión no solo es excepcional sino que únicamente debe estar dirigida a un objetivo primordial -verificar ciertos hechos o identidades- dentro de la órbita funcional propia de las autoridades de policía y, además, debe ser proporcionada. Es decir, aplicarse para hechos graves y no convertirse en una limitación desmedida de la libertad de la persona. Toda vez que se busca evitar que la Policía extralimite sus facultades la proporcionalidad, así entendida, debe permitir un equilibrio entre la falta y la acción represiva del Estado a través de sus autoridades.

 

En el caso objeto de estudio, el procesado actuó respecto de un ciudadano común y corriente que no ofreció ninguna resistencia al requerimiento policial, es más, este solicitó el registro de su vivienda para generar sensación de seguridad en el vecindario, colaboró durante el mismo, aportó sus datos, y aceptó ser conducido a la Estación de Policía, y que su menor hija fuera entregada para su cuidado al I.C.B.F. (Fols. 13 a14, y 64 a 65), lo que permite concluir que fue exagerada la respuesta del disciplinado quien habiendo revisado la vivienda a las 16 horas¹³, lo mantenga vigilado hasta las diez (10) de la noche, para ingresarlo a la Estación de Policía a esa hora, sin elaborar ninguna acta donde se le especifique el por qué de su privación de libertad,  dejando únicamente una anotación en el libro de población, más no en el de retenidos, de que lo condujo por encontrar unas zanjas, supuestamente de arrastre, en su vivienda las cuales eran objeto de investigación (Folio  88), pero se trataba de un hueco de dos por dos metros, y luego de no haber desplegado ninguna acción tendiente a verificar o ahondar en las circunstancias que lo llevaron a sospechar del adulto mayor retenido, le limite sus derechos por espacio de 32 horas, cuando la situación que estaba afrontando, y en la que el señor GONZALEZ CAPERA estaba prestando toda su colaboración, no lo requería. Pues nada indicaba que pretendía evadirse o entorpecer la labor de la Policía, y menos aún que representara un peligro para la sociedad dadas sus condiciones, ni que estuviese delinquiendo, tal y como lo percibió el señor Alcalde de Tame, en ese entonces, ALFREDO GUZMAN TAFUR (Fols. 192 a 193).

 

Toda vez que por ningún lado se encuentra la justificación a la desproporción que se advierte en la privación ilegal de la libertad y, consecuencialmente, éste es otro requisito que brilla por su ausencia en este caso en particular, no encuentra la Sala de recibo los argumentos expuestos por la defensa al respecto.

 

COMO CONCLUSIÓN FINAL, ANTE LOS HECHOS, LAS PRUEBAS DEL MISMO, LA VERSIÓN DEL MAYOR DISCIPLINADO, LAS EXIGENCIAS LEGALES, LA SALA DISCIPLINARIA, TAL COMO LO FALLÓ EL PROCURADOR DELEGADO A QUO, NO TIENE LA MÁS MÍNIMA DUDA FRENTE A LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA DE PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD QUE SE ENDILGÓ EN LOS CARGOS. PUES COMO QUEDÓ DEMOSTRADO, NO SE CUMPLIERON LOS PRESUPUESTOS REQUERIDOS PARA QUE EL PROCEDIMIENTO EFECTUADO FUERA ACEPTADO COMO UNA DETENCIÓN PREVENTIVA, AL CARECER EL PROCEDIMIENTO DE UN MOTIVO FUNDADO O RAZÓN OBJETIVA, Y ACTUAR POR SIMPLES SOSPECHAS O POSIBILIDAD DE QUE POR LA CASA DEL QUEJOSO HUBIEREN PASADO MIEMBROS DE GRUPOS AL MARGEN DE LA LEY, PERO ELLO NO ES SUFICIENTE PARA LLEVAR A CABO LA APREHENSIÓN EN LA FORMA Y CONDICIONES EN QUE SE HIZO.

 

ANTE LA CONTUNDENCIA DE LOS HECHOS, DE LAS PRUEBAS, LA VERSIÓN DEL MAYOR IMPLICADO, Y LAS REGULACIONES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO, NO PUEDE LA SALA OTRA COSA DISTINTA A DECLARAR LA TIPICIDAD DEL COMPORTAMIENTO Y LA RESPONSABILIDAD DEL IMPLICADO, ES DECIR, LA AUTORÍA Y LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA ILÍCITA DE PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD.

 

ESTRUCTURA DE LA FALTA DISCIPLINARIA

 

TIPICIDAD E ILICITUD SUSTANCIAL.

 

AL MY. ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO, SE LE ENDILGÓ QUE QUEBRANTÓ EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA LIBERTAD PERSONAL DEL SEÑOR OCTAVIO GONZALEZ CAPERA Y POR ELLO ADECUÓ SU CONDUCTA A LA FALTA DISCIPLINARIA CONTENIDA EN EL NUMERAL 7 DEL ARTÍCULO 37 DEL DECRETO LEY 1798 DE 2000, VIGENTE PARA LA ÉPOCA DE LOS HECHOS, QUE A LA LETRA DECÍA. “…DISPONER PRIVAR ILEGALMENTE DE LA LIBERTAD A UNA PERSONA…”, Y HOY CONSAGRADA EN EL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 34 DE LA LEY 1015 DE 2006, POR INFRACCIÓN A LO DISPUESTO EN EL INCISO 1 DEL ARTÍCULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA,  TODA VEZ QUE NO ESTABAN DADOS LOS PRESUPUESTOS PARA ELLO.

 

EN EFECTO, TAL Y COMO SE ACREDITÓ EN EL ACÁPITE ANTERIOR, SEGÚN LO CONSAGRADO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ES INADMISIBLE TODA CAPTURA CUYO PRESUPUESTO NO SEA EL MANDAMIENTO ESCRITO DE AUTORIDAD JUDICIAL, SALVO QUE SE TRATE DE FLAGRANCIA O DE AQUELLAS DETENCIONES QUE SE CONOCEN COMO PREVENTIVA ADMINISTRATIVA14., CASOS EN LOS CUÁLES SE DA UNA APREHENSIÓN MATERIAL DE LA PERSONA DEBIDO A LA PRESIÓN MISMA DE LOS HECHOS SOBRE LAS AUTORIDADES DE POLICÍA, SIENDO PRECISAMENTE ESTA ÚLTIMA CONDICIÓN LA QUE LUEGO DE ANALIZAR LAS CIRCUNSTANCIAS EN LA QUE SE PRODUJO LO CONDUCTA REPROCHADA, NO SE DIO, PUES NO HABÍAN ELEMENTOS SERIOS Y CONTUNDENTES QUE PRECISARAN QUE LA ÚNICA FORMA DE CONJURAR O EVITAR QUE EL SEÑOR OCTAVIO GONZALEZ CAPERA TUVIERA INJERENCIA EN LA PERPETUACIÓN DE UN ACTO PERTURBADOR DEL ORDEN PÚBLICO, ERA RETENERLE EN LA ESTACIÓN DE POLICÍA POR UN DÍA Y MEDIO, APROXIMADAMENTE, POR EL SIMPLE HECHO DE ENCONTRAR UN HUECO EN SU CASA DE HABITACIÓN, CUYA EXISTENCIA NO PUDO EXPLICAR SATISFACTORIAMENTE, SEGÚN EL MAYOR DISCIPLINADO, PERO QUE TAMPOCO ES INDICIO DE UN HECHO DELICTIVO O DE CONTRAVENCIÓN DE POLICÍA.

 

ASÍ QUE, AL NO EXISTIR JUSTIFICACIÓN LEGAL, POR INEXISTENCIA DE UN PRESUNTO COMPORTAMIENTO DE CARÁCTER DELICTIVO O PENAL, PARA LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA EXCEPCIONAL COERCITIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD POR UN ESPACIO TAN PROLONGADO DE TIEMPO (32 HORAS), DURANTE LOS CUALES, ADEMÁS, EL DISCIPLINADO NO DESPLEGÓ NINGUNA ACTIVIDAD EFICIENTE PARA LOGRAR EL PLENO EJERCICIO DE LOS DERECHOS DEL CIUDADANO QUE ACTÚA COMO QUEJOSO. ESCUDÁNDOSE EN UNA SUPUESTA FALLA TÉCNICA EN LA CENTRAL DE ARAUCA, CUANDO POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN, PODÍA INDAGAR ANTE LAS OTRAS AUTORIDADES QUE EN NUESTRO PAÍS TIENEN EN SUS BASES DE DATOS LAS ÓRDENES JUDICIALES DE CAPTURA, Y PREFIRIENDO SACRIFICAR LOS DERECHOS DEL SEÑOR GONZALEZ CAPERA, Y MANTENERLO RETENIDO, CUANDO EL MISMO NO REPRESENTABA PELIGRO PARA LOS DEMÁS CIUDADANOS, Y MENOS SE VEÍA QUE FUERA A EVADIR LA ACCIÓN DE LAS AUTORIDADES. TODO LO CUAL CONVIERTE  SU PROCEDER EN TÍPICO DE LA INCURSIÓN EN LA FALTA DISCIPLINARIA POR PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD. TAL COMO SE DEFINIÓ EN EL PLIEGO DE CARGOS Y EN EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA, ES DECIR, EL MAYOR ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO ADECUÓ SU CONDUCTA A LA FALTA DISCIPLINARIA CONTENIDA EN EL NUMERAL 7 DEL ARTÍCULO 37 DEL DECRETO LEY 1798 DE 2000, HOY CONSAGRADA EN EL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 34 DE LA LEY 1015 DE 2006, POR INFRACCIÓN DIRECTA A LO DISPUESTO EN EL INCISO 1 DEL ARTÍCULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

 

ILICITUD SUSTANCIAL

 

TAL COMO SE EXPUSO ANTERIORMENTE, NO EXISTIÓ LA COLISIÓN DE DEBERES, NI DE DERECHO DEBER, POR LO QUE LA CONDUCTA REALIZADA POR EL MAYOR ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO NO SE JUSTIFICA, POR LO TANTO, VULNERÓ SIN JUSTIFICACIÓN ALGUNA SUS DEBERES FUNCIONALES, POR LO TANTO, LA MISMA ES SUSTANCIALMENTE ILÍCITA.

 

CULPABILIDAD

 

LOS SERVIDORES PÚBLICOS SÓLO PUEDEN SER SANCIONADOS DISCIPLINARIAMENTE CUANDO HAN QUEBRANTADO SUS DEBERES FUNCIONALES DE MANERA DOLOSA O CULPOSA, GARANTÍA QUE A LA VEZ CONSTITUYE LÍMITE A LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO, CON MIRAS A EVITAR LA PROSCRITA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

 

RESPECTO DEL JUICIO DE CULPABILIDAD, LA DEFENSA ALEGA QUE LA APREHENSIÓN MATERIAL DEL QUEJOSO, NO SE HIZO POR UNA INTENCIÓN CLARAMENTE DIRIGIDA A VULNERAR EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD DE ÉSTE, SINO QUE EL PROCESADO ACTUÓ IMPELIDO POR LAS CIRCUNSTANCIAS DE TEMOR CIUDADANO QUE RODEARON LA RETENCIÓN Y QUE LO LLEVARON VÁLIDAMENTE A PENSAR QUE AL TENOR DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 62 DEL CÓDIGO NACIONAL DE POLICÍA SE IMPONÍA EL DEBER DE APREHENDER AL SEÑOR GONZALEZ CAPERA, PARA VERIFICAR LOS HECHOS Y SI TENÍA ANTECEDENTES JUDICIALES. AL PUNTO, TAL Y COMO YA SE ARGUMENTÓ, COMO EXISTIÓ UN RIESGO REAL O PELIGRO INMINENTE PARA LA COMUNIDAD DE TAME (ARAUCA), POR LA SOLA EXISTENCIA DE UN HUECO DE DOS POR DOS METROS AL INTERIOR DE SU VIVIENDA, NO SE PUEDE ACEPTAR EL CONFLICTO DE DEBERES PROPUESTO COMO CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD.

 

EN CUANTO AL ERROR DE DERECHO ALEGADO POR LA DEFENSA, EN QUE EN SU PLANTEAMIENTO INCURRIÓ EL DISCIPLINADO, AL TENER LA PERCEPCIÓN EQUIVOCADA DE QUE LA LEY Y LA CONSTITUCIÓN LE PERMITÍAN PRIVAR DE LA LIBERTAD A UNA PERSONA HASTA POR 36 HORAS, POR SIMPLES SOSPECHAS, PARA VERIFICAR SUS ANTECEDENTES; TAMPOCO ES DE RECIBO PARA LA SALA, TODA VEZ QUE EL MAYOR PROCESADO, SEGÚN LO MANIFESTÓ EN SU DILIGENCIA DE VERSIÓN LIBRE, TIENE GRADO DE ESTUDIOS PROFESIONALES EN DERECHO (FOL.23), ASIMISMO, PARA EL MOMENTO DE LOS HECHOS TENÍA DIECISÉIS (16) AÑOS DE SERVICIO EN LA POLICÍA NACIONAL (FOL. 152), TAMBIÉN POR EL MISMO GRADO DEL CARGO DESEMPEÑADO: MAYOR DE LA POLICÍA, TODO LO CUAL LE PERMITÍA TENER UN CONOCIMIENTO JURÍDICO ACTUALIZADO DE LA REGULACIÓN SOBRE LA MATERIA, POR TANTO, NO SE PUEDE RECONOCER UN ERROR DE DERECHO Y MENOS QUE FUERA INSALVABLE O DE TAL MAGNITUD QUE LE FUERA IMPOSIBLE SUPERARLO. MENOS AÚN CUANDO DE LA SIMPLE LECTURA DEL ARTÍCULO 62 DEL CÓDIGO NACIONAL DE POLICÍA, Y PARTIENDO DE SU EXPERIENCIA POLICIAL Y SU FORMACIÓN COMO PROFESIONAL DEL DERECHO, SE DESPRENDE QUE LA DETENCIÓN ALLÍ PREVISTA ES POR ASUNTO PENAL (NO POLICIVO) Y EXCEPCIONAL, Y REQUIERE LA EXISTENCIA DE POR LO MENOS UN REQUERIMIENTO EN CONTRA DEL APREHENDIDO EMITIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL COMPETENTE, Y QUE LA VERIFICACIÓN DE ANTECEDENTES NO DURE MÁS DE 24 HORAS.

 

UN COMANDANTE DE UNA ESTACIÓN DE POLICÍA, CON FORMACIÓN COMO ABOGADO, ENFRENTADO COMO ÉL MISMO LO ALEGA, AL ACCIONAR CONSTANTE DE LOS GRUPOS AL MARGEN DE LA LEY Y DEMÁS DELINCUENTES, NO PUEDE CUMPLIR SUS DEBERES IGNORANDO LAS NORMAS LEGALES QUE AMPARAN Y LIMITAN LOS DERECHOS QUE EN ÉL DESARROLLO DE SUS FUNCIONES DEBE PROTEGER. MENOS AÚN CUANDO SEGÚN EL MISMO ABOGADO DEFENSOR, LA POLICÍA LOS CAPACITA AL RESPECTO Y EMITE DIRECTRICES Y MANUALES SOBRE EL TEMA, DADA LA IMPORTANCIA DEL ASUNTO, LOS CUALES, CONTRARIO A LO AFIRMANDO POR EL TOGADO, NO PUEDEN DE NINGUNA MANERA DESCONOCER LA RESERVA JUDICIAL QUE EXISTE EN MATERIA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, EL CONTENIDO LITERAL DEL ARTÍCULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN, NI LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD QUE HAN DESARROLLADO EL ASUNTO; MUCHO MENOS PUEDE DESCONOCER UN MAYOR DE LA POLICÍA NACIONAL LAS FINALIDADES CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA POLICÍA, TAL COMO LO CONSAGRAN LOS ARTÍCULOS 218 DE LA CONSTITUCIÓN, Y EL 1 Y 6 DEL CÓDIGO NACIONAL DE POLICÍA.

 

AHORA BIEN, FUERA DE QUE BAJO LAS CIRCUNSTANCIAS CONOCIDAS EN ESTE PROCESO NO PROCEDÍA LA CAPTURA Y RETENCIÓN DEL AHORA QUEJOSO, TAMPOCO PUEDE TENER VIABILIDAD LA OTRA EXCULPACIÓN REFERIDA POR EL DEFENSOR, EN CUANTO QUE LA DEMORA EN LA RETENCIÓN EN LA ESTACIÓN DE POLICÍA POR ESPACIO DE 32 HORAS SE EXPLICA EN DIFICULTADES TÉCNICAS QUE PRESENTABA LA CENTRAL DE ANTECEDENTES DE LA CIUDAD DE ARAUCA, FUERA DE PRIVAR ILEGALMENTE A UN ANCIANO DE 78 AÑOS DE EDAD DE SU LIBERTAD PERSONAL, RESULTA GRAVÍSIMO QUE EL DISCIPLINADO NO DESPLEGARA NINGUNA ACTIVIDAD PARA ADELANTAR LAS AVERIGUACIONES QUE SUPUESTAMENTE MOTIVARON LA APREHENSIÓN DEL QUEJOSO, A PESAR DE CONTAR CON UNA CENTRAL DE RADIO (FOL.186), Y PREFIRIÓ PROLONGAR INNECESARIAMENTE EL ESTADO DE APREHENSIÓN.

 

PARA LA SALA ES CLARO QUE EL ESTUDIO SOBRE LA CULPABILIDAD EN LA COMISIÓN DE UNA FALTA DISCIPLINARIA DEBE HACERSE EN TORNO A LA CALIDADES PERSONALES, FUNCIONALES, EXPERIENCIA EN EL EJERCICIO DEL CARGO DEL DISCIPLINADO, VALORANDO SU CONDUCTA EN CONCRETO EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR EN QUE SE DESARROLLÓ LA MISMA, Y NO DE FORMA AISLADA DE CARA ÚNICAMENTE AL DEBER SER.

 

BAJO LOS ANTERIORES PRESUPUESTOS, ES DABLE RECORDAR QUE EL DÍA DE LOS HECHOS TAL Y COMO LO ACREDITA DE DECLARACIÓN DEL ENTONCES ALCALDE Y DEL PERSONERO, EL MAYOR ACUDIÓ A LA RESIDENCIA DEL QUEJOSO POR INFORMACIÓN QUE LE FUE TRASMITIDA DE LA COMUNIDAD, EN EL SENTIDO DE QUE EN CASA DE ÉSTE HABÍA MOVIMIENTOS EXTRAÑOS DE TIERRA (FOLS. 86, Y 192 A 193), LO QUE EN EFECTO SE VERIFICÓ AL ENCONTRAR AL INTERIOR DE LA MISMA UNA EXCAVACIÓN DE DOS METROS APROXIMADAMENTE DE PROFUNDIDAD. TAL HECHO DENTRO DEL CONTEXTO DE UN ATAQUE AL PARECER DE MIEMBROS DE UN GRUPO ARMADO AL MARGEN DE LA LEY, PERPETRADO CONTRA LA MISMA POLICÍA NACIONAL EN UN SECTOR CERCANO AL BARRIO DONDE RESIDE EL SEÑOR GONZALEZ CAPERA (FOL. 188), AUNADO A LAS EXPLICACIONES DADAS POR ÉSTE RESPECTO DE LA EXISTENCIA DEL HUECO, PUDIERON SER SUFICIENTES PARA QUE EL MAYOR INVESTIGADO DE FORMA ERRADA, SIENDO DE TODAS FORMAS SUPERABLE TAL EQUIVOCACIÓN, PENSARA QUE TALES CIRCUNSTANCIAS ERAN SUFICIENTES PARA DISPONER LA CONDUCCIÓN Y RETENCIÓN DEL RESIDENTE EN LA ESTACIÓN DE POLICÍA, MIENTRAS SE VERIFICABA TAL SITUACIÓN Y A LA ESPERA DE OBTENER REQUERIMIENTOS JUDICIALES EN SU CONTRA.

 

AÚN ASÍ, EN EL ASUNTO OBJETO DEL PRESENTE ANÁLISIS, ES ACEPTABLE PARA LA SALA QUE EL MY. ZAMBRANO CHAVARRO, AÚN SIENDO UNA PERSONA CON CONOCIMIENTOS EN DERECHO, NO OBRÓ CON PRUDENCIA AL ORDENAR LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD DE LA PERSONA DEL QUEJOSO.

 

POR TANTO, LA SALA SE APARTA DE LAS CONCLUSIONES DE LA PRIMERA INSTANCIA, CUANDO CONSIDERÓ LA CULPA EN QUE POR ERROR VENCIBLE INCURRIÓ EL PROCESADO, COMO GRAVÍSIMA, PUES NO ESTÁ CLARO QUE LA CAUSA DETERMINANTE FUERA UNA IGNORANCIA SUPINA, O UNA DESATENCIÓN ELEMENTAL DE NORMAS DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO, SINO SU PRECIPITADA DECISIÓN, LA IMPRUDENCIA EN EL ACTUAR CUANDO PUDO ACTUALIZAR SU CONOCIMIENTO Y ACTUAR EN FORMA DIFERENTE, ASÍ QUE SE LE DECLARA RESPONSABLE DE LA FALTA DISCIPLINARIA COMETIDA CON CULPA GRAVE Y NO CON CULPA GRAVÍSIMA, COMO LO CONSIDERÓ EL PROCURADOR DELEGADO A-QUO.

 

AHORA BIEN, COMO EL TIPO CUYA INFRACCIÓN SE ATRIBUYE AL MY. ZAMBRANO CHAVARRO ES EL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 37-7 DEL DECRETO 1798 DE 2000, DESCRIPCIÓN RETOMADA POR EL ARTÍCULO 34-1 DE LA LEY 1015 DE 2006, CON LA CONNOTACIÓN EN AMBOS DE FALTA GRAVÍSIMA, EN VIRTUD DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, SE DEBE APLICAR EL NUMERAL 9 PARÁGRAFO, ARTÍCULO 37 DE LA LEY 1015 QUE PRESCRIBE: “ LA REALIZACIÓN TÍPICA DE UNA FALTA OBJETIVAMENTE GRAVÍSIMA COMETIDA CON CULPA GRAVE, SERÁ CONSIDERADA FALTA GRAVE”,  LO QUE SIN MÁS IMPLICA, QUE A PESAR DE TRATARSE DE UNA FALTA GRAVÍSIMA, LA CONDUCTA DEBE SER SANCIONADA COMO FALTA GRAVE EN ATENCIÓN A LA CULPABILIDAD.

 

DOSIFICACIÓN

 

ESTABLECIDO QUE RESPECTO DEL CARGO ENDILGADO AL PROCESADO, LA FALTA DISCIPLINARIA DE LA CUAL SE DECLARA RESPONSABLE ES GRAVE, CORRESPONDE LA DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN.

 

AUNQUE EL DISCIPLINADO OSTENTABA AL MOMENTO DE LA COMISIÓN DE LA FALTA, EL GRADO DE MAYOR, EL CARGO DE COMANDANTE DE POLICÍA CON UNA EXPERIENCIA DE MÁS DE QUINCE (15) AÑOS, Y QUE CON LA MISMA SE VULNERÓ EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD DEL CUAL ERA TITULAR EL QUEJOSO, AFECTANDO UN PRINCIPIO MEDULAR DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO, TAMBIÉN SE DEBE TENER EN CUENTA LA CARENCIA DE SANCIONES DISCIPLINARIAS ANTERIORES DE QUE DA CUENTA EL EXTRACTO DE SU HOJA DE VIDA, AL IGUAL QUE LAS FELICITACIONES Y RECONOCIMIENTO A SU BUEN DESEMPEÑO LABORAL (FOSL. 41 A 43).

 

EL DECRETO 1798 DE 2000 EN EL ARTÍCULO 41 PARÁGRAFO, ESTABLECÍA QUE LAS FALTAS GRAVES SERÍAN REPRIMIDAS CON CUALQUIERA DE LAS SANCIONES CONTEMPLADAS EN ESE ARTÍCULO, LAS CUALES IBAN DESDE AMONESTACIÓN ESCRITA, PASANDO POR LA MULTA QUE OSCILABA ENTRE UNO (1) A TREINTA (30) DÍAS DE SUELDO BÁSICO MENSUAL DEVENGADO AL MOMENTO DE LA COMISIÓN DE LA FALTA; LLEGANDO A LA SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO CON LÍMITE ENTRE UNO (1) HASTA SESENTA (60) DÍAS.

 

POR SU PARTE LA NUEVA LEY 1015 DE 2006, ARTÍCULOS 38 Y 39 TRAE LA CLASIFICACIÓN Y LÍMITE DE LAS SANCIONES, ESTABLECIENDO DISTINCIÓN EN ATENCIÓN A LA NATURALEZA DE LA FALTA Y LA CULPABILIDAD. EN ESE SENTIDO SE HACE LA DIFERENCIA QUE LAS FALTAS GRAVES REALIZADAS CON CULPA GRAVE, SE LES IMPONE MULTA ENTRE DIEZ (10) Y CIENTO OCHENTA (180) DÍAS, SIN CONTEMPLAR AMONESTACIÓN NI SUSPENSIÓN PARA FALTAS DE ESA NATURALEZA.

 

COMO QUIERA QUE EN MATERIA PUNITIVA CUANDO EXISTE TRÁNSITO LEGISLATIVO DEBE APLICARSE LA NORMA MÁS FAVORABLE EN LO SUSTANCIAL, SE CONCLUYE QUE ES MÁS BENÉVOLO EL TRATAMIENTO PUNITIVO PREVISTO EN LA LEY 1015 DE 2006. Y DADAS LAS CAUSALES  CONCURRENTES DE ATENUACIÓN Y AGRAVACIÓN, SE CONSIDERA QUE LA SANCIÓN A IMPONER ES LA DE MULTA, CORRESPONDIENTE A TREINTA (30) DÍAS DE SALARIO BÁSICO MENSUAL DEVENGADO PARA LA FECHA DE LA COMISIÓN DE LA FALTA, SI SE PARTE DEL HECHO QUE ERA EL COMANDANTE DE LA ESTACIÓN, SU FORMACIÓN PROFESIONAL, SU EXPERIENCIA, LA SANCIÓN NO DEBE SER LA MÍNIMA Y TAMPOCO PUEDE SER LA MÁXIMA, SI SE PARTE DE SU BUENA CONDUCTA ANTERIOR Y FELICITACIONES QUE OBRAN EN SU HOJA DE VIDA, POR ESO SE DETERMINA EN TREINTA (30) DÍAS DE MULTA.

 

POR ÚLTIMO, DÍGASE QUE EL AGRAVANTE QUE SE CONSIDERÓ CON FUNDAMENTO EN EL NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 37 DEL DECRETO 1798 DE 2000, TAL COMO SE ANALIZÓ AL RESOLVER LAS NULIDADES, DONDE E CONCLUYÓ QUE SE TRATABA DE UN CONCURSO APARENTE DE TIPOS DISCIPLINARIOS, NO SE HA TENIDO EN CUENTA POR LA SALA PARA DOSIFICAR LA SANCIÓN A IMPONER.

 

EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, LA SALA DISCIPLINARIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, EN USO DE SUS FACULTADES LEGALES

 

RESUELVE

 

PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE EL FALLO APELADO EN CUANTO QUE SE DECLARA RESPONSABLE DEL CARGO IMPUTADO AL MAYOR ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO, IDENTIFICADO CON LA CÉDULA DE CIUDADANÍA NO. 79´533.212, Y POR LO TANTO MODIFICAR EL ORDINAL PRIMERO DE LA PARTE RESOLUTIVA DE LA DECISIÓN IMPUGNADA EN CUANTO SE IMPUSO UNA SANCIÓN DE DESTITUCIÓN  E INHABILIDAD ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS POR EL TERMINO DE CINCO (5) AÑOS; PARA EN SU LUGAR, IMPONER SANCIÓN DISCIPLINARIA DE MULTA DE TREINTA (30) DIAS DE SUELDO BASICO MENSUAL DEVENGADO A OCTUBRE 5 DE 2005, CON BASE EN LOS HECHOS Y LO EXPUESTO EN PARTE MOTIVA DE ESTE FALLO.

 

SEGUNDO. POR LA OFICINA DE ORIGEN  DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, NOTIFICAR ESTA DECISIÓN AL MY. ELVER ISIDRO ZAMBRANO CHAVARRO A LA AVENIDA 5 NO. 19-05 MULTIFAMILIAR LA RIVIERA DE MELGAR TOLIMA, Y A SU APODERADO DEFENSOR DOCTOR EDUARDO FERNANDEZ FRANCO  A QUIEN SE PUEDE UBICAR EN LA CARRERA 64 NO. 23A-10 INTERIOR 4 APT. 903 DE BOGOTÁ; ADVIRTIÉNDOLES QUE CONTRA LA MISMA NO PROCEDE NINGÚN RECURSO EN LA VÍA GUBERNATIVA.

 

TERCERO. POR LA PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA POLICÍA NACIONAL COMUNICAR ESTA DECISIÓN AL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, A FIN DE HACER EFECTIVA LA SANCIÓN, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 172 DE LA LEY 734 DE 2002.

 

CUARTO. POR LA OFICINA DE ORIGEN COMUNICAR LAS DECISIONES DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA A LA DIVISIÓN DE REGISTRO Y CONTROL DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, DE CONFORMIDAD CON LA CIRCULAR NO. 55 DEL 23 DE SEPTIEMBRE DE 2002 EMANADA DEL DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN Y EN LOS INCISOS PRIMERO Y SEGUNDO DEL ARTÍCULO 174 DE LA LEY 734 DE 2002, RESPECTO DEL REPORTE DE SANCIONES DISCIPLINARIAS.

 

QUINTO. DEVOLVER EL PROCESO A LA OFICINA DE ORIGEN, PREVIAS LAS ANOTACIONES DE RIGOR.

 

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE

 

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

 

Procuradora Segunda Delegada

 

Presidenta Sala Disciplinara

 

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

 

Procurador Primero Delegado

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Ver sentencia C-948/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis, S.P.V. Jaime Araújo Rentería, A.V. Alfredo Beltrán Sierra.

 

2. C.P., arts. 6o. y 123 Ibídem. Sentencia C-708/99 M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-507/06 M. P. Álvaro Tafur Galvis.

 

³. ver articulo 21 de la ley 1015 de 2006, que a la letra dice: “En desarrollo de los postulados Constitucionales, al personal policial le serán aplicables las faltas y sanciones de que trata este régimen disciplinario propio, así como las faltas aplicables a los demás servidores publicos que sean procedentes.” (las subrayas y negritas son nuestras).

 

4 Sentencia C-620 de 1998, M.P Vladimiro Naranjo Mesa.

 

5. ARTICULO 1. La policía está instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las Convenciones y Tratados Internacionales, en el Reglamento de Policía y en los principios universales del derecho.

 

ARTICULO 6. Ninguna actividad de policía puede contrariar a quien ejerza su derecho sino a quien abuse de él.

 

Constitución Política. ARTICULO 218 (inciso 1). La ley organizará el cuerpo de Policía.

 

La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

 

6. Ver artículo 146 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el último inciso del artículo 310 del C.P.P. al cual se acude por remisión expresa del parágrafo del artículo 143.

 

7.ARTICULO 218. (Inciso 1) La ley organizará el cuerpo de Policía.

 

La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

 

8.Ver, entre otras, las sentencias C-397/97 M.P. Fabio Morón Díaz, C-774/01 y C- 580/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil. De la misma forma en la Sentencia C-237 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentaría, se dijo que los requisitos indispensables para privar de la libertad a una persona son: “i. Mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii.Ajustado a las formalidades legales y iii. Por motivos previamente determinados en la Ley.

 

⁹. Sentencia C-024 de 1994. M.P. Alejandro Martinez Caballero.

 

^10.En ese mismo sentido, ha dicho La Corte Constitucional que no se desconoce la aguda situación delincuencial que vive el país, para las cuales la Constitución consagró instrumentos jurídicos como la detención preventiva a fin de asegurar la eficacia de la acción de las autoridades. Tal y como lo pregona la defensa, pero no por ello puede desconocerse la crítica situación de derechos humanos que ha conocido el país en los últimos años, por lo cual es trascendental la labor de los organismos de vigilancia y control del Estado, debiendo entonces la propia Policía Nacional facilitar esa labor de control. Sentencia C- 024 de 1994.

 

^11.Sentencia C-.024 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

 

¹² Sentencia C-024 de 1994.

 

¹³ Según consta en el documento visible a folio 66.

 

¹⁴ Hasta antes de la promulgación de la sentencia C-176 del 14 de marzo de 2007, que declaró inexequible el inciso segundo del artículo 62 del Decreto 1355 de 1970, que la permitía y la sentencia C-720 de 2007 que declaró inexequible la privación administrativa de la libertad por parte de miembros de la Policía

 

Proyectó. Dra. Liliana Guzmán L.

 

Exp. 020-143693-06 (161-4019-08).