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Fallo 16104147 de 2009 Procuraduría General de la Nación

Fecha de Expedición:
29/10/2009
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Realización de obras de matadero municipal sin estudios previos por parte de Alcalde municipal.

 

ACUERDO DE VOLUNTADES-La contratación entre el estado y los particulares, debe constar por escrito.

 

Igualmente, cualquier acuerdo de voluntades entre las entidades estatales y los particulares debe constar por escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993.

 

DESISTIMIENTO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL-No vulnera los derechos del disciplinado.

 

Como se aprecia, la apoderada desistió de la práctica del testimonio por la imposibilidad de lograrse la comparecencia del citado señor y no por la razón que aduce ahora en esta instancia, lo que denota una falta de lealtad y buena fe de la profesional del derecho (art. 71 Código de Procedimiento Civil), persiguiendo, además, hacer ver como si se hubiera vulnerado el derecho del disciplinado, lo cual no ha acontecido en este caso, pues, la abogada estaba en todo su derecho a insistir en la práctica de la prueba (art. 139 Ley 734 de 2002), pero, no obstante ello, desistió voluntariamente de la misma.

 

PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN NORMATIVA-Permite la remisión a otros ordenamientos jurídicos.

 

El Código de Procedimiento Civil, aplicable a las actuaciones disciplinarias, en virtud del principio de integración normativa consagrada en el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, establece, en cuanto a la ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso.

 

TESTIMONIO ANTE NOTARIO O ALCALDE-Peticionario afirma bajo juramento que solo sirve como prueba sumaria.

 

En el presente caso, además de que no se ha surtido ni solicitado la ratificación del testimonio, no se cumplen los requisitos para ello, pues, el artículo 298 se refiere cuando se trate de personas gravemente enfermas, lo que no se ha mencionado en ningún momento, y el artículo 299 trata de testimonios rendidos ante notarios o alcaldes para fines no judiciales o judiciales sin citación de la parte contraria, evento en el cual el peticionario ha de afirmar bajo juramento, que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba y sólo tendrán valor para dicho fin, lo que tampoco es predicable en el asunto que nos ocupa.

 

CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Fuerza mayor o caso fortuito.

 

En cuanto a la causal de exclusión de responsabilidad dispuesta en el numeral 1. Debe señalarse que la defensa quiere hacer ver la situación como si el disciplinado se hubiera encontrado ante una situación imprevista e irresistible o ante una urgencia que lo llevó a construir el matadero provisional sin estudios previos.

 

Sin embargo, la planeación de la construcción del Centro de Salud a lo sumo venía adelantándose desde finales del año 2003, desde cuando el Alcalde celebró con el Instituto Departamental de Salud de Nariño un convenio interadministrativo y se continuó durante el año 2004, durante el cual, entre otros, se contrató la consultoría para realizar los estudios y diseños del centro de salud.

 

CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.

 

Tampoco es procedente amparar la conducta del disciplinado en la causal del numeral 2. Por cuanto, siguiendo con el mismo razonamiento, el Alcalde no se encontraba ante una situación de sacrificar el cumplimiento de las normas contractuales frente al derecho de los ciudadanos a contar con un matadero y garantizar la salubridad pública, sino que estaba en condiciones de cumplir ambas, si hubiera llevado a cabo una debida planeación de los asuntos a su cargo.

 

CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Actuar con la convicción errada en invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

 

Por último, la conducta del disciplinado no se excluye de responsabilidad en razón de la causal del numeral 6. Por cuanto una persona que es la máxima autoridad administrativa de un municipio y de quien se espera la mayor diligencia en el ejercicio de sus funciones, no puede excusarse en el hecho de que se trataba de garantizar la salubridad pública, cuando, como se ha indicado, contó con el tiempo suficiente para planear el traslado del matadero, no obstante, lo cual, como si se tratara de asuntos personales, dispuso la construcción del matadero provisional sin ningún tipo de trámite exigido para la contratación de las entidades públicas y escogió a quien a bien tuvo para la realización de las obras, sin estudios previos que determinaran la forma como se adelantarían las mismas, el presupuesto, la modalidad de contratación procedente.

 

FALTA GRAVÍSIMA-Desconocimiento del principio de economía.

 

El desconocimiento de los principios que regulan la actividad contractual, como aconteció en este caso con el principio de economía, se encuentra taxativamente señalado como falta gravísima en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

 

ANTIJURIDICIDAD MATERIAL-Ajena al derecho disciplinario.

 

Igualmente, la doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los deberes, esto es, la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la conducta.

 

FALTA DISCIPLINARIA-Se necesita que se afecte el deber funcional de manera sustancial.

 

DOLO-Conocimiento del autor de la ilicitud de su comportamiento/DOLO-Debe probarse en el proceso.

 

La Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación ha señalado que “el dolo lo configura el conocimiento del autor de la ilicitud de su comportamiento.

 

La Sala Disciplinaria modificará la forma de culpabilidad dolosa determinada por el a quo, por cuanto advierte que el dolo debe probarse y ello no ha acontecido en el presente caso. No puede presumirse que el disciplinado actuó de manera dolosa, por el hecho de que todo servidor público deba capacitarse y actualizarse en las áreas de su desempeño o por el nivel profesional del disciplinado, pues, debe demostrarse que conocía y quería la ilicitud de su comportamiento.

 

SALA DISCIPLINARIA

 

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009).

 

Aprobada en Acta de Sala No.34

 

Radicación No:

 

161-04147 (162-0120819/2005)

 

Disciplinado:

 

WILSON HERNÁN RIVERA ERASO

 

Entidad y Cargo:

 

Alcalde Municipal de El Peñón (Nariño)

 

Quejoso:

 

Álvaro Delgado Acosta y otros

 

Fecha inicio:

 

7 de abril de 2005

 

Fecha hechos:

 

21 de febrero de 2005

 

Asunto:

Apelación fallo de primera instancia

 

P.D. PONENTE: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS

 

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del disciplinado WILSON HERNÁN RIVERA ERASO contra el fallo de primera instancia proferido el 16 de marzo de 2009 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable, en su condición de Alcalde Municipal de El Peñól (Nariño), e impuso sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de diez (10) años.

 

ANTECEDENTES PROCESALES

 

El 2 de julio de 2004, el Procurador General de la Nación designó al Doctor JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS, Procurador Delegado para la Moralidad Pública para la época, como funcionario especial para asumir el conocimiento en primera instancia de todos los procesos que se adelantaban en la Procuraduría Provincial de Pasto y la Procuraduría Regional del Nariño contra el señor WILSON HERNÁN RIVERA ERASO, Alcalde del Municipio de El Peñol (fls. 29 C.O.1).

 

El 11 de marzo de 2005, el Procurador General de la Nación, en atención a que le fue aceptada la renuncia al Doctor JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS, dispuso que la designación que se le hizo para conocer de los procesos contra el señor WILSON HERNÁN RIVERA ERASO, Alcalde del Municipio de El Peñol, los continuara conociendo el funcionario que desempeñara el cargo de titular de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública (fls. 30 C.O.1).

 

En virtud de copia de la denuncia penal presentada por los señores concejales del Municipio de El Peñol Álvaro Delgado Acosta, Julio César España y Nelson Chávez ante la Dirección Seccional de Fiscalías, remitida a la Procuraduría Provincial de Pasto el 7 de abril de 2005 por el Presidente del Concejo Municipal de El Peñol (fls. 1, 12-34 C.O.1), el 29 de julio de 2005 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública abrió indagación preliminar contra el señor WILSON HERNÁN RIVERA ERASO, en su condición de Alcalde Municipal de El Peñól (fls. 35-37 C.O.1). Al implicado se le notificó personalmente la decisión (fls. 43 C.O.1).

 

El 9 de agosto de 2005, se anexaron a las presentes diligencias las radicadas bajo el número 162-120685/2005 de conocimiento de la Procuraduría Delegada para la Moralidad, por tratarse de los mismos hechos (fls. 10-11 C.O.1 Radicación 162-120685).

 

El 15 de diciembre de 2005, se abrió investigación disciplinaria contra el mencionado señor por presuntas irregularidades en la construcción del matadero y centro de salud (fls. 107-110 C.O.1). El disciplinado se notificó personalmente del anterior auto (fls. 120, 130 C.O.1). El 25 de julio de 2006, se amplió el término de la investigación disciplinaria por el término de tres (3) meses (fls. 39-41 C.O.2).

 

El 25 de mayo de 2005, se anexaron a las presentes diligencias las radicadas bajo el número 162-140172/2006 de conocimiento de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, por tratarse de los mismos hechos (fls. 36-37 C.O.2).

 

El 12 de diciembre de 2007, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública formuló cargos al señor WILSON HERNÁN RIVERA ERASO, en su condición de Alcalde Municipal de El Peñól (fls. 95-21 C.O.2), quien personalmente se notificó de la decisión (fls. 114 C.O.2), presentando los respectivos descargos a través de apoderada (fls. 118-146 C.O.2).

 

El 19 de junio de 2008, se resolvió sobre las pruebas de descargos (fls. 157-162 C.O.2), y una vez practicadas las mismas y previo traslado para presentar alegatos de conclusión (fls. 218-226 C.O.2), se profirió fallo de primera instancia el 16 de marzo de 2009, por medio del cual se declaró disciplinariamente responsable a WILSON HERNÁN RIVERA ERASO, en su condición de Alcalde Municipal de El Peñól (Nariño), por ordenar o permitir la realización de obras provisionales del matadero municipal sin estudios previos y sin suscribir contrato de obra, imponiéndole sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años. Al disciplinado se le absolvió por no haber solicitado un avalúo al Instituto Geográfico Agustín Codazzi en la adquisición del terreno donde se construiría el matadero municipal.

 

El 20 de marzo de 2009, la apoderada del disciplinado se notificó personalmente del fallo de primera instancia (fls. 238 C.O.2), e interpuso recurso de apelación (fls. 239-248 C.O.2).

 

El 15 de abril de 2007, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública concedió el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria (fls. 249 C.O.2).

 

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

 

La parte considerativa del fallo de primera instancia, en relación con la conducta por la cual resultó sancionado el disciplinado WILSON HERNÁN RIVERA ERAZO, podemos resumirla en los siguientes términos (fls. 239-248 C.O.3):

 

Respecto a la conducta consistente en ordenar o permitir que se realizaran en el lote adquirido para la construcción del matadero municipal obras de carácter provisional sin especificaciones técnicas, estudios, planos y diseños, y sin celebrar contrato de obra, la apoderada del disciplinado manifiesta que el municipio contaba con un matadero provisional consistente en un salón donde se realizaba el degüello, el cual debió demolerse por encontrarse dentro del lote donde se estaba construyendo el centro de salud del municipio.

 

La defensa sostiene que al no contarse con los recursos para la construcción del matadero, lo que se hizo fue reubicar el salón que se demolió, para lo cual se compraron materiales para la adecuación en otro sitio; conducta que se encuadra en la causal de exclusión de responsabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, pues, actuó en estricto cumplimiento de un deber constitucional y legal de mayor importancia que el sacrificado, al solucionar provisionalmente el problema suscitado ante la demolición del salón que cumplía las funciones del matadero y destinar los pocos recursos que se tenían para la construcción provisional, solucionando un problema de salud pública.

 

Con relación a la compra de materiales para la construcción provisional del matadero, la apoderada allegó fotocopias de tres ofertas y acta de liquidación del contrato de suministro de tubería y materiales de construcción para la adecuación del matadero municipal, suscrito con el señor Luis Humberto Gómez y resolución de pago del 11 de febrero de 2005.

 

Sin embargo, no existe prueba en el expediente que el disciplinado hubiera realizado los estudios, planos y diseños para la construcción del matadero, así fuera con las mismas o parecidas condiciones del existente, ni tampoco que celebrara el contrato de obra para la construcción.

 

Estos comportamientos se encuentran plenamente demostrados en el expediente y fueron analizados en el auto de cargos. El Secretario General de la Alcaldía certificó: “En cuanto al Matadero Municipal, lo único encontrado, es la Escritura No. 51 de propiedad del predio, de la Notaría Única del Municipio de El Tambo – Nariño, correspondiente al lote donde se construyó un matadero provisional sin especificaciones técnicas de construcción”.

 

Igualmente, el Alcalde Municipal Ángel Eduardo Ordóñez expidió las siguientes constancia: “Que revisados los archivos que reposan en las dependencias de esta Administración, no se encontró ningún tipo de contrato, Estudios Previos, especificaciones técnicas, pagos efectuados ni actas de liquidación de la construcción del Matadero Municipal”.

 

Además, en el Informe Técnico Evaluativo rendido por el Arquitecto Luis Alfonso Henao Rendón, funcionario comisionado por la Delegada, se consignó lo siguiente: “… al observar el sitio en donde se construyó el Matadero Municipal de esta localidad, se verificó que (…) siendo esta edificación una obra provisional, careciendo de estudios y planos constructivos, a 20 mts, del barrio aledaño”. Así mismo allegó fotografías de la obra con la siguiente nota: “Edificación que muestra el Matadero Municipal del municipio de El Peñol – Nariño, seguidamente desde otro ángulo, se puede apreciar la cercanía de este Matadero Municipal, con las viviendas del sector a escasos veinte metros”.

 

Adicionalmente, el disciplinado manifestó en su versión libre que se realizó una construcción provisional del matadero sin adelantar proceso de contratación, debido a que fue construido directamente por la Administración Municipal y por los maestros de obra a cargo del centro de salud.

 

De otra parte, el señor Jaime Felipe Navarro Benavides, funcionario del Instituto Departamental de Salud de Nariño, quien cumplió funciones de saneamiento ambiental desde el 2001 al 2006 en el municipio, en diligencia de declaración manifestó que en el Municipio de El Peñol nunca ha existido un matadero municipal con todos los requisitos higiénicos, locativos y sanitarios, sino que lo que siempre ha existido es un área entechada o cuarto con planchón.

 

Por lo tanto, el investigado con su proceder no atendió los deberes que tenía como servidor público de cumplir con la Constitución y la ley, y cumplir con diligencia y eficiencia el servicio encomendado (Numerales 1 y 2, art. 34 Ley 734 de 2002), desconociendo el factor de planeación, previsto en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, por cuanto no se elaboraron los estudios, diseños y proyectos requeridos para la construcción provisional del matadero municipal. Igualmente, se desconoció el principio de responsabilidad establecido en los numerales 1, 2 y 5  del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en tanto que el servidor público estaba obligado a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, debiendo responder por sus actuaciones y omisiones, máxime cuando como Alcalde Municipal de El Peñol tenía la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual.

 

La falta se calificó como gravísima, en virtud del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y se atribuyó a título de dolo.

 

RECURSO DE APELACIÓN

 

La apoderada del disciplinado interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, que sustentó en los siguientes términos que pasan a resumirse (fls. 239-248 C.O.2):

 

El matadero municipal estaba ubicado en el lote donde se iniciaba la construcción del puesto de salud, haciéndose obligatoria su demolición, lo que igualmente imponía al Alcalde la obligación de adecuar de manera provisional un sitio para la realización de esta actividad, el que no podía ser diferente al existente, ni uno mejor, por cuanto no se contaba con los recursos económicos necesarios; urgencia que obligó a mi representando a adecuar un sitio de manera provisional para realizar y controlar las funciones del matadero municipal. Y lógicamente lo hizo en el sitio comprado para tal fin, hasta tanto se consiguieran los recursos para costear los estudios de construcción necesarios para su posterior aprobación por parte de las entidades de salud y ambiental, y la consecuente construcción.

 

Por las condiciones económicas del ente territorial y para disminuir costos, el Alcalde decidió realizar la obra de manera directa con el apoyo gratuito de la asesoría de quienes se encontraban construyendo el puesto de salud, pues, no había dineros para invertir en diseños, estudios ni planos, por cuanto su costo y erogación implicaba la no solución del problema; de haberse realizado el requerimiento del a quo si hubiese sido reprochable la conducta del Alcalde, pues no tenía sentido gastarse el poco dinero en unos diseños y planos provisionales para que se quedaran en su escritorio, ya que no alcanzaba el dinero para esa construcción, y en este caso valedero sería el reproche disciplinario, pues se sometía y exponía a la comunidad a una posible epidemia, que generaría el sacrificio de animales de abasto público en cualquier sitio.

 

“Yo solicito a los miembros de la Sala Segunda Instancia, que se coloquen en la situación de mi representado y piensen en la decisión que tomaría. ¿Se gastarían el poco dinero en estudios y diseños de una construcción provisional, sin que ello solucionara el problema realmente? O como lo hizo mi representado, ¿decidirían aprovechar la asesoría gratuita del ingeniero que construía el Puesto de salud, utilizando algún material de la demolición del antiguo matadero y adquiriendo materiales necesarios de manera directa (previo cumplimiento de requisitos contractuales teniendo en cuenta la cuantía, como se probó dentro del expediente), contratando a través de una orden de prestación de servicios por valor de UN MILLON DE PESOS a un maestro de obra para que estuviera al frente de la misma y culminara esta obra provisional, como lo hizo mi representado?”.

 

La defensa solicitó la prueba testimonial del señor José Vicente Gómez, maestro de obra, con quien se contrató, a través de una orden de prestación de servicios por valor de un $1.000.000, la construcción del salón objeto de esta investigación; siendo obligatorio renunciar a ella por la limitación del tiempo con que contaba el funcionario  comisionado. Una imposibilidad ajena a la voluntad de la defensa, la cual debe valorarse en este momento en aras de la vigencia del derecho de defensa, de la verdad y la justicia.

 

Se aporta declaración ante Notario de este señor, solicitándose se tenga en cuenta en ejercicio del derecho de defensa, por cuanto no se puede sacrificar el derecho sustancial por las formalidades.

 

Si bien es cierto que el disciplinado por no contar con recursos económicos no contrató los estudios técnicos de diseño para la construcción de un salón provisional donde funcionaría temporalmente el matadero municipal, ponderó acertadamente derechos de la comunidad y obligaciones del ente territorial, concluyendo que no podía gastarse el poco dinero que tenía en unos estudios que no solucionarían el problema suscitado, exponiendo la salud de la comunidad.

 

Y esta clase de decisiones son amparadas por la misma ley en las denominadas causales de exclusión de responsabilidad, especialmente las consignadas en los numerales 1, 2 y 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

 

El reproche disciplinario tendría fundamento si la obra realizada de manera provisional no hubiese cumplido su cometido. Aún cumple esa función, pues no ha sido posible la consecución de los dineros necesarios para la construcción de tan importante obra.

 

Es injusto condenar al disciplinado con una sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez años, desconociendo los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, como lo advirtió la Corte Constitucional en la sentencia C-796 de 2004, pues, se le sanciona por haber protegido la salud y la vida de la comunidad del municipio, al realizar una obra directa utilizando los pocos recursos económicos con los que contaba y evitando un gasto en estudios innecesarios y que impedían la ejecución de los mismos.

 

Quienes tienen la difícil tarea de aplicar la ley en actos humanos deben precisamente asumir y aplicar un derecho disciplinario humano, con resultados que van en contra de los intereses del Estado, que generen realmente un detrimento patrimonial, un daño (C-307 de 1996; C-948 de 2002).

 

Son todos estos argumentos los que llevan a solicitar de manera respetuosa se revoque parcialmente el fallo de primera instancia (ordinal segundo parte resolutiva) y en consecuencia, absolver al disciplinado, con relación a ordenar o permitir la realización de obras para la construcción provisional del matadero municipal, sin estudios previos y sin suscribirse el contrato de obra.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

 

En virtud de la competencia conferida en el numeral 1 del artículo 22 de Decreto 262 de 2002 y de conformidad con el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del disciplinado WILSON HERNÁN RIVERA ERASO contra el fallo de primera instancia proferido el 16 de marzo de 2009 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable, en su condición de Alcalde Municipal de El Peñól, e impuso sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de diez (10) años.

 

1. Cargo formulado.

 

Al disciplinado WILSON HERNÁN RIVERA ERASO, en su condición de Alcalde del Municipio de El Peñol (Nariño) (del 20 de agosto de 2002 al 26 de abril de 2005, fls. 64 C.O.1), se le formuló el siguiente cargo:

 

“El señor WILSON HERNÁN RIVERA ERASO, en su condición de Alcalde Municipal de El Peñol (Nariño), mediante escritura pública No. 51 del 1 de marzo de 2005 de la Notaría Única de El Tambo (Nariño), compró un lote de terreno, al parecer sin solicitar un avalúo al Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que haga sus veces o las personas naturales o jurídicas de carácter privado registradas y autorizadas por la lonja de propiedad raíz del lugar, ordenando o permitiendo que se realizaran en el lote obras de construcción del matadero municipal de carácter provisional, sin especificaciones técnicas de construcción, sin estudios, planos y diseños previos y sin haber suscrito el contrato de obra respectivo”.

 

De conformidad con lo señalado en los antecedentes procesales de esta providencia, el fallador de primera instancia absolvió al disciplinado por la compra del terreno sin solicitar el avalúo respectivo, manteniéndose la conducta relativa a haber ordenado o permitido que se realizaran en el lote, obras para la construcción del matadero municipal provisional, sin especificaciones técnicas de construcción, sin estudios, planos y diseños previos y sin haber suscrito el contrato de obra respectivo.

 

Como normas vulneradas se indicaron las siguientes: artículos 25 (numeral 12) y 26 (numerales 1, 2 y 5) de la Ley 80 de 1993; artículo 8 del Decreto 2170 de 2002; artículos 23 y 34 (numerales 1 y 2) de la Ley 734 de 2002.

 

La falta se calificó como gravísima, en virtud del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y se atribuyó a título de dolo.

 

2. Análisis y valoración jurídica de las pruebas y del recurso de apelación.

 

2.1. Debe señalarse que quedó claro dentro de la investigación que la administración tuvo que construir provisionalmente en otro lugar un “matadero” municipal, como quiera que en el lugar en que se encontraba el antiguo “matadero” se inició la construcción del Centro de Salud. Ponemos entre comillas el término matadero, pues, por los recursos limitados del municipio no era un matadero propiamente tal, pero más adelante, junto con la construcción del Centro de Salud y de una Plaza de Mercado, se tenía programado construir un verdadero matadero municipal.

 

No se han cuestionado las condiciones en que se construyó el matadero provisional, sino el desconocimiento de normas contractuales en la construcción del mismo.

 

Cualquier asunción de obligaciones por parte de las entidades estatales con particulares debe hacerse a través de los medios legales que dispone Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, con las modificaciones legales y los respectivos decretos reglamentarios.

 

El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 consagra que “Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia”.

 

Así mismo, el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, vigente para la época de los hechos1., y reglamentario de la Ley 80 de 1993, disponía:

 

“Artículo 8. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:

 

1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

 

2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.

 

3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.

 

4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.

 

5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista”.

 

Igualmente, cualquier acuerdo de voluntades entre las entidades estatales y los particulares debe constar por escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993: “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito ”; por cuanto el contrato estatal es solemne.

 

En el presente caso se cuestiona al disciplinado la construcción provisional del matadero sin los estudios previos y sin celebrar contrato escrito, lo cual está plenamente demostrado, de conformidad con lo señalado por el a quo, resaltándose lo siguiente:

 

1.El Alcalde entrante, Ángel Eduardo Ordóñez, certificó el 15 de marzo de 2005: “Que revisados los archivos que reposan en las dependencias de esta Administración, no se encontró ningún tipo de contrato, Estudios Previos, especificaciones técnicas, pagos efectuados ni actas de liquidación de la construcción del Matadero Municipal, …” (fls. 179 C.O.1).

 

2.El Secretario General del Despacho igualmente certificó: “En cuanto al Matadero Municipal, lo único encontrado, es la Escritura No. 51 de propiedad del predio, de la Notaría Única del Municipio de El Tambo – Nariño, correspondiente al lote donde se construyó un matadero provisional sin especificaciones técnicas de construcción” (fls. 98 C.O.1).

 

3. En el Informe Técnico Evaluativo rendido por el Arquitecto Luis Alfonso Henao Rendón, funcionario comisionado por la Delegada, se consignó lo siguiente: “…al observar el sitio en donde se construyó el Matadero Municipal de esta localidad, se verificó que (…) siendo esta edificación una obra provisional, careciendo de estudios y planos constructivos, a 20 mts, del barrio aledaño” (Subrayado fuera de texto).

 

4. La misma defensa señala que los estudios no se realizaron, explicando las razones de ello, las cuales examinaremos más adelante: “Por las condiciones económicas del ente territorial y la obligación de reubicar el sitio de mínimas condiciones donde se realizaban las funciones del Matadero Municipal, para disminuir gastos, mi representando decidió realizar la obra de manera directa con el apoyo gratuito de la asesoría de quienes se encontraban construyendo el puesto de Salud, pues no había dinero para invertir en diseños, estudios ni planos, por cuanto su costo y erogación implicaba la no solución al problema, …” (fls. 241 C.O.2); “Si bien es cierto mi representado por no contar con los recursos económicos para ello, no contrato (sic) los estudios técnicos de diseño para la construcción de un salón provisional donde funcionaría temporalmente el Matadero Municipal, ponderó acertadamente derechos de la comunidad y obligaciones del Ente Territorial, concluyendo que no podía gastarse el poco dinero que tenía para ese gasto, en unos estudios que no solucionarían el problema suscitado, … (fls. 242 C.O.2).

 

5. En cuanto a la prueba de la celebración del contrato para la construcción del matadero provisional, la apoderada sostiene que la administración municipal celebró orden de prestación de servicios con el señor José Vicente Gómez, maestro de obra que realizaba labores en la construcción del Centro de Salud; y agrega, que la defensa solicitó el testimonio del citado señor, siendo necesario renunciar a ella por la limitación del tiempo con que contaba el funcionario comisionado para la práctica de pruebas, imposibilidad ajena a su voluntad, que debe valorarse en aras de la vigencia del derecho de defensa, de la verdad y la justicia. La apoderada acompaña declaración del señor José Vicente Gómez ante la Notaría Primera del Círculo de Pasto2.

 

En primer lugar, debe señalarse que a folio 213 C.O.2 reposa desistimiento de la práctica del testimonio, presentado por la defensa el 15 de septiembre de 2008 en los siguientes términos: “LUZ MIRIAM LASSO ECHAVARRIA, Abogada en ejercicio, identificada como aparece al pie de mi correspondiente firma, en mi condición de apoderada del señor WILSON HERNÁN RIVERA ERASO, disciplinado dentro del proceso de la referencia, con el debido respeto, manifiesto DESISTO de la practica (sic) de la prueba testimonial del señor JOSE VICENTE GÓMEZ, ante la imposibilidad de lograr su comparecencia, por no encontrarse en la ciudad”.

 

Como se aprecia, la apoderada desistió de la práctica del testimonio por la imposibilidad de lograrse la comparecencia del citado señor y no por la razón que aduce ahora en esta instancia, lo que denota una falta de lealtad y buena fe de la profesional del derecho (art. 71 Código de Procedimiento Civil), persiguiendo, además, hacer ver como si se hubiera vulnerado el derecho del disciplinado, lo cual no ha acontecido en este caso, pues, la abogada estaba en todo su derecho a insistir en la práctica de la prueba (art. 139 Ley 734 de 2002), pero, no obstante ello, desistió voluntariamente de la misma.

 

Por tanto, no es dable apreciar la declaración ante Notario que ahora se pretende allegar a la investigación, cuando pudo y debía ser recibida por el operador disciplinario que conoce del presente proceso, pero que por solicitud de la apoderada se desistió de la práctica del testimonio.

 

El Código de Procedimiento Civil, aplicable a las actuaciones disciplinarias, en virtud del principio de integración normativa consagrada en el artículo 21 de la Ley 734 de 20023., establece, en cuanto a la ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso, lo siguiente en el artículo 229: “Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

 

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzca en el posterior.

 

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

 

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

 

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.

 

En el presente caso, además de que no se ha surtido ni solicitado la ratificación del testimonio, no se cumplen los requisitos para ello, pues, el artículo 298 se refiere cuando se trate de personas gravemente enfermas, lo que no se ha mencionado en ningún momento, y el artículo 299 trata de testimonios rendidos ante notarios o alcaldes para fines no judiciales o judiciales sin citación de la parte contraria, evento en el cual el peticionario ha de afirmar bajo juramento, que sólo están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba y sólo tendrán valor para dicho fin, lo que tampoco es predicable en el asunto que nos ocupa.

 

Lo cierto es que durante la investigación se determinó que en los archivos de la entidad territorial no reposaba copia de ese contrato, tal como se indicó en los numerales 1 y 2 precedentes.

 

La documentación que sí reposa en el expediente es una factura de venta del 21 de febrero de 2005 de FERREXITO por valor de $10.810.894 por la compra de materiales para la construcción provisional del matadero (fls. 138-139 C.O.2), y tres cotizaciones solicitadas previamente: Ferretería Construir del 21 de enero de 2005 por valor de $10.834.300 (fls. 143 C.O.2); FERREXITO del 21 de enero de 2005 por valor de $10.810.594 (fls. 144 C.O.2); Aceros y Laminas del Valle Ltda. del 21 de enero de 2005 (fls. 145 C.O.2). Igualmente, figura acta de liquidación de contrato de suministro de tubería y materiales de construcción para la adecuación del matadero municipal, suscrita entre el Alcalde y el señor Luis Humberto Gómez (FERREXITO) (fls. 146 C.O.2), pese a no haberse encontrado ningún contrato relacionado con la construcción del matadero.

 

Sin embargo, la eventual existencia de un contrato se refiere a la compra de materiales y no a la construcción propiamente del matadero municipal, sobre lo cual recae el reproche disciplinario. En relación con esto último, el disciplinado en su versión libre manifestó (fls. 136 C.O.1): “Si se realizo (sic) una construcción provisional para el funcionamiento del matadero, debido a que el anterior matadero funcionaba donde actualmente se esta (sic) terminando la construcción del centro de salud, sin cumplir ningún requisito como matadero municipal, luego entonces, lo que se hizo fue trasladar la misma infraestructura y material del antiguo matadero a la construcción provisional, utilizando todos sus materiales, como el techo, parte del ladrillo y hierro, la mano de obra fue aportada por los maestros que estaban construyendo el centro de salud, esto con el fin de que se le diera espacio para continuar con la construcción del centro de salud; es necesario aclarar que en ningún momento se adelanto (sic) proceso de contratación, debido a que fue construido directamente por la Administración Municipal y los maestros de obra destinados para el centro de salud prestaron su colaboración, pudiéndose realizar este proceso ya que no superaba la menor cuantía de contratación de la que tiene capacidad el Municipio”.

 

Es así como, según se establece de la parte final de la versión antes transcrita, la construcción de las obras del matadero provisional por parte de los maestros que participaban en la construcción del Centro de Salud no fue gratuita, pues, se indica que se trataba de un proceso de menor cuantía; además, uno de los argumentos del recurso de apelación, es que se contrató una orden de prestación de servicios por valor de $1.000.000 con un maestro de obras que participaba en la construcción del Centro de Salud, supuesta orden de servicios, cuya falta de celebración por escrito no pudo desvirtuarse, pero es un hecho denotativo que el municipio pagó una suma de dinero por la construcción del matadero y por ende, debió contratarse por escrito la realización de las mencionadas obras.

 

2.2. Examinemos ahora las razones expuestas por la defensa para la no realización de los estudios previos.

 

En primer lugar, la apoderada del disciplinado sostiene que no tenía sentido gastarse dinero en unos diseños y planos provisionales para que se quedaran en el escritorio del Alcalde, teniendo en cuenta que no alcanzaba el dinero para esa construcción.

 

Sin embargo, debe señalarse que así se tratara de una construcción muy sencilla y que se fueran a utilizar elementos del anterior matadero, la entidad territorial tenía que realizar una planeación de las obras, pues, se trataba de obras nuevas que requerían no sólo de la adquisición de materiales (fls. 138-139 C.O.2), sino la contratación de la mano de obra correspondiente.

 

Es decir, se trataba de unos estudios acorde con los recursos que se disponían y para la necesidad que se pretendía suplir, que no era otra que construir provisionalmente un cuarto que hiciera las veces de matadero, mientras más adelante se construyera el verdadero matadero municipal.

 

Pero, además, la realización de los estudios podía llevarse a cabo por la misma administración sin necesidad de incurrir en gastos, pues, como se ha dicho en varias ocasiones durante la investigación, se trataba de una obra muy sencilla que podía ser planeada y diseñada por un funcionario de la administración con los conocimientos para ello.

 

La defensa argumenta que ante la falta de recursos para la realización de los estudios previos, el disciplinado ponderó los derechos de la comunidad y las obligaciones del ente territorial, concluyendo que no podía gastarse el poco dinero que se tenía para la contratación de los estudios; decisión que a su juicio se encuentra amparada por las causales de exclusión de responsabilidad, consagradas en los numerales 1, 2 y 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

 

En cuanto a la causal de exclusión de responsabilidad dispuesta en el numeral 1 “Por fuerza mayor o caso fortuito”, debe señalarse que la defensa quiere hacer ver la situación como si el disciplinado se hubiera encontrado ante una situación imprevista e irresistible o ante una urgencia que lo llevó a construir el matadero provisional sin estudios previos.

 

Sin embargo, la planeación de la construcción del Centro de Salud a lo sumo venía adelantándose desde finales del año 2003, desde cuando el Alcalde celebró con el Instituto Departamental de Salud de Nariño un convenio interadministrativo (fls. 24-25 Anexo 6) y se continuó durante el año 2004, durante el cual, entre otros, se contrató la consultoría para realizar los estudios y diseños del centro de salud (10 de mayo de 2004, fls. 29-32 Anexo 6) y se celebró convenio interadministrativo para la ejecución de la obra con la Cooperativa para el Desarrollo Integral de los Municipios “COOPEMUN” en el mes de agosto del mismo año (fls. 36-45 Anexo 6); todo lo cual permite establecer que si el matadero se encontraba en el lugar en donde se iba a construir el Centro de Salud, era obvio que se tenía toda la antelación del caso para planear que se iba a hacer con el matadero, sin que pueda alegarse ahora que el disciplinado se encontró frente a un imprevisto imposible de resistir4., que lo llevara a desconocer las normas contractuales.

 

Tampoco es procedente amparar la conducta del disciplinado en la causal del numeral 2, a saber, “En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado”, por cuanto, siguiendo con el mismo razonamiento, el Alcalde no se encontraba ante una situación de sacrificar el cumplimiento de las normas contractuales frente al derecho de los ciudadanos a contar con un matadero y garantizar la salubridad pública, sino que estaba en condiciones de cumplir ambas, si hubiera llevado a cabo una debida planeación de los asuntos a su cargo.

 

Por último, la conducta del disciplinado no se excluye de responsabilidad en razón de la causal del numeral 6: “Con la convicción errada en invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”, por cuanto una persona que es la máxima autoridad administrativa de un municipio y de quien se espera la mayor diligencia en el ejercicio de sus funciones, no puede excusarse en el hecho de que se trataba de garantizar la salubridad pública, cuando, como se ha indicado, contó con el tiempo suficiente para planear el traslado del matadero, no obstante, lo cual, como si se tratara de asuntos personales, dispuso la construcción del matadero provisional sin ningún tipo de trámite exigido para la contratación de las entidades públicas y escogió a quien a bien tuvo para la realización de las obras, sin estudios previos que determinaran la forma como se adelantarían las mismas, el presupuesto, la modalidad de contratación procedente, etc.

 

Así las cosas, la razones aducidas por la apoderada del disciplinado no justifican que no se hubieran realizados los estudios previos para la construcción del matadero provisional.

 

2.3. Los comportamientos reprochables son atribuibles al Alcalde, por cuanto es el directamente responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, en virtud de lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, y quien tenía el deber de disponer que para la construcción de las mencionadas obras se cumplieran todos los trámites exigidos por las normas contractuales.

 

3. Examen de los elementos de la falta disciplinaria.

 

3.1. Tipicidad de la conducta e ilicitud sustancial.

 

El disciplinado WILSON HERNÁN RIVERA ERASO, en su condición de Alcalde de El Peñol (Nariño) y como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección (Num. 5, art. 26 Ley 80 de 1993), desconoció una de las manifestaciones del principio de economía de la actividad contractual, del cual hace parte el principio de planeación, consagradas en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, toda vez que para la construcción del matadero provisional no se realizaron estudios previos de especificaciones técnicas, diseños y planos, ni se celebró contrato escrito.

 

El desconocimiento de los principios que regulan la actividad contractual, como aconteció en este caso con el principio de economía, se encuentra taxativamente señalado como falta gravísima en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”.

 

En cuanto a la ilicitud sustancial, se advierte que el comportamiento del disciplinado es un claro manejo de los asuntos públicos sin ajustarse a los lineamientos legales, como si se tratara de asuntos que el servidor público pudiera manejar de manera deliberada y a su arbitrio, olvidándose que cualquier actuación que implique la asunción de obligaciones a nombre de las entidades estatales exige un estricto cumplimiento de todos los trámites, etapas y formalidades dispuestas por las normas contractuales. El disciplinado obvió cualquier trámite para trasladar el matadero municipal, escogiendo a quien bien tuvo para realizar las obras, sin realizar los estudios previos necesarios y sin celebrar contrato escrito alguno.

 

La defensa sostiene que el reproche disciplinario tendría fundamento si la obra realizada no hubiese cumplido su cometido. En el presente caso, no se cuestionan inconvenientes presentados por la construcción del matadero, ni que se hubiere generado un detrimento patrimonial, sin embargo, con el sólo hecho de ordenarse la realización de unas obras sin estudios previos y sin celebrarse contrato escrito, se configura la falta disciplinaria, la que no requiere para su configuración la presencia de un detrimento patrimonial o un resultado dañoso, sino tan solo que se afecte de manera sustancial el deber sustancial.

 

La Corte Constitucional ha señalado que la responsabilidad disciplinaria se fundamenta en el incumplimiento de deberes funcionales (C-948 del 6 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Álvaro Tafur Galvis):

 

“La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas”.

 

“El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta.

 

(…)

 

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines”.

 

Y en la sentencia C-014 del 20 de enero de 2004, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, indica que la falta disciplinaria no exige un resultado dañoso: “En el derecho disciplinario, el contenido de injusticia de la falta se agota en la infracción de los deberes funcionales que le asisten al sujeto disciplinable, es decir, en el desenvolvimiento de actos funcionales sin estricto apego al principio de legalidad que regula sus actos. Entonces, como la imputación disciplinaria no precisa de la vulneración de un bien jurídico, entendida tal vulneración como causación de un daño concreto o como la producción de un resultado materialmente antijurídico, (…)” (Subrayado fuera de texto).

 

Igualmente, la doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los deberes, esto es, la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de la conducta.

 

En efecto, se ha señalado: “En particular en el ámbito de las relaciones especiales de sujeción de los servidores públicos y dentro del marco de lo antes expuesto debe entenderse como finalidad del derecho disciplinario, según lo expuesto en el inciso I.° del artículo 17 de la Ley 200 de 1995, la expresión “garantiza el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas que las afecten o pongan en peligro”; hoy esa claridad queda satisfecha con la nueva redacción que a la norma se le dio por el artículo 16 del NCDU, el cual se ocupa de la función de la sanción disciplinaria y no del contenido dogmático de la categoría que surge del principio de lesividad, ajeno al derecho disciplinario y su función. (…).

 

Por su puesto, la expresión “pongan en peligro” de que da cuenta el artículo 17 de la Ley 200 de 1995 debe ser entendida desde la perspectiva de un juicio a priori que efectúa el legislador al estimar cuándo se quebranta un deber funcional; puesto que, como se demostró, constitucionalmente el derecho disciplinario se funda en las relaciones especiales de sujeción, donde lo relevante es el examen de la conducta en interferencia con la función oficial o las máximas de comportamiento de las profesiones intervenidas” (Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Dogmática del Derecho Disciplinario, Bogotá, Segunda Edición, Universidad Externado de Colombia, 2002, página 262).

 

Así mismo, se ha indicado que para que se constituya la falta se requiere que se afecte el deber funcional de manera sustancial (Ilicitud Sustancial, art. 5 Ley 734 de 2002): “Significa lo anterior que para entender sustancialmente quebrantado el deber se requiere que la conducta enjuiciada haya desconocido no sólo el ropaje jurídico del deber, sino también la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho”; Por tanto, todo deber, cuyo quebrantamiento comporte el ilícito disciplinario, impone la constatación que con la conducta indebida se han cuestionado las funciones del Estado social y democrático de derecho”. (Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Dogmática del Derecho Disciplinario, Bogotá, 2002, Segunda Edición, Universidad Externado de Colombia, Pág. 261).

 

“La conducta que es objeto de reproche disciplinario es aquella que atenta contra la funcionalidad deontológica del deber. De ahí que la imputación disciplinaria desvalore la infracción de los deberes funcionales que le competen al servidor público. Más no entran en su campo la afectación material de derechos o bienes jurídicos, cuyo campo es de competencia restrictiva del derecho penal”. (Edgardo José, Maya Villazón. La ilicitud sustancial, Procurando No. 43 de abril de 2006, Boletín informativo mensual de la Procuraduría General de la Nación).

 

En el caso que nos ocupa, el disciplinado desconoció la razón de ser de su deber funcional de cumplirlos ajustándose a la ley y con estricto cumplimiento de los trámites exigidos; la realización de los estudios previos es una de las etapas principales de la actividad contractual de donde se desprende y se examinan una serie de situaciones que guían el proceso contractual, entre otros: se determina la necesidad que se pretende satisfacer con la contratación, las condiciones técnicas bajos las cuales se realizarán las obras y el valor de las mismas, a partir de lo cual se establece también la forma como debe escogerse al contratista, finalidades de la ley que desatendió completamente el disciplinado, como si se tratara del manejo de asuntos privados.

 

3.2. Culpabilidad.

 

De conformidad con el artículo 13 de la Ley 734 de 2004, en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, y por tanto, las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

 

La Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación ha señalado que “el dolo lo configura el conocimiento del autor de la ilicitud de su comportamiento” (Concepto PAD-No. 3975 del 9 de julio de 2002).

 

Por su parte, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 define las clases de culpa así: “Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona de común imprime a sus actuaciones”.

 

En el fallo de primera instancia se atribuyó la falta a título de dolo: “La responsabilidad se le imputa a título de DOLO, teniendo en cuenta el conocimiento de la ilicitud sustancial de su conducta, por cuanto es deber de todo servidor público capacitarse y actualizarse en el área donde desempeña su función, con la finalidad de cumplir debidamente las funciones a su cargo. Además, el investigado es una persona con nivel educativo de Profesional, pues es Administrador de Empresas, de acuerdo con lo manifestado en declaración rendida ante Corponariño (folio 19 vuelto del cuaderno 3), y tenía conocimiento en su calidad de Alcalde Municipal de la exigencia legal de realizar estudios previos y suscribir un contrato, y sin embargo en forma voluntaria permitió u ordenó la construcción provisional del matadero sin estos requisitos” (fls. 233 vuelto C.O.2).

 

La Sala Disciplinaria modificará la forma de culpabilidad dolosa determinada por el a quo, por cuanto advierte que el dolo debe probarse y ello no ha acontecido en el presente caso. No puede presumirse que el disciplinado actuó de manera dolosa, por el hecho de que todo servidor público deba capacitarse y actualizarse en las áreas de su desempeño o por el nivel profesional del disciplinado, pues, debe demostrarse que conocía y quería la ilicitud de su comportamiento.

 

En el asunto que nos ocupa se advierte que el querer del disciplinado estaba dirigido a solucionar la problemática que se presentó con la demolición del antiguo matadero, y no a desconocer las normas contractuales, lo cual se manifiesta como una completa falta de diligencia en el manejo de los asuntos públicos, pues, estimó que como se trataba simplemente de una obra sencilla para trasladar de lugar el matadero municipal no planeó su contratación con la debida antelación y una vez se iniciaron las obras para la construcción del Centro de Salud, adoptó la decisión de adelantar las obras sin ningún trámite previo y sin celebrar contrato escrito, con la finalidad de garantizar la salubridad en el municipio; sin embargo, olvidó que los asuntos públicos deben ajustarse en todo momento a la ley y que la máxima autoridad administrativa del municipio debe desplegar la mayor diligencia en el cumplimiento de sus deberes e ilustrase en el manejo de la cosa pública, pues, se trataba, en este caso, del manejo de los recursos públicos a través de una actividad como la contractual que se encuentra debidamente reglada.

 

La anterior conducta encuadra en la definición de culpa grave antes transcrita, como quiera que el disciplinado inobservó el cuidado necesario que una persona en esas mismas condiciones y en ejercicio de una función pública le hubiera puesto a su actuación, haciendo una planeación debida, pero no como ocurrió, pues, el disciplinado esperó a última hora cuando se iba a construir el Centro de Salud para trasladar el matadero con desconocimiento total de las mencionadas normas contractuales.

 

4. Calificación de la falta.

 

De conformidad con lo señalado en precedencia, la conducta del disciplinado se encuadra en la falta gravísima del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por desconocimiento de las mencionadas normas contractuales.

 

No obstante, al modificarse la forma de culpabilidad de dolo a culpa grave, la falta será considerada grave, según el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002: “La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave será considerada falta grave”.

 

5. Dosificación de la sanción.

 

Las faltas graves culposas se sancionan con suspensión (art. 44 Ley 734 de 2002), que no será inferior a un (1) mes ni superior a doce (12) meses (art. 46).

 

Para efectos de establecer la graduación de la sanción de suspensión tenemos como criterios de agravación que: (i) el disciplinado ha sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco (5) años anteriores a la comisión de la presente conducta que se investiga, tal como se puede apreciar en la consulta que se realizó de los antecedentes disciplinarios por la página web de la Procuraduría General de la Nación, que se adjunta a folio 254 C.O.2; (ii) el disciplinado es la máxima autoridad administrativa del municipio, en quien recae la responsabilidad de la actividad contractual; y como criterios atenuantes, (i) no se afectaron derecho fundamentales, sino que se perseguía garantizar la salubridad en el municipio y (ii) no se determinó la causación de un perjuicio para la administración o terceros.

 

Así las cosas, se establecerá el término de la sanción de suspensión en ocho (8) meses.

 

De conformidad con el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, como quiera que el disciplinado ha cesado en el ejercicio de sus funciones, según consta en certificación del Secretario de Gobierno del Municipio de El Peñol (Nariño) (fls. 64 C.O.1), el término de la suspensión se convertirá en salarios, de acuerdo al monto devengado para el momento de comisión de la falta; suma que de acuerdo con certificación del tesorero Municipal (fls. 65 C.O.1) asciende a la suma de DIECISEIS MILLONES QUINCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MESES PESOS ($16.015.744).

 

La anterior suma de dinero deberá ser cancelada a favor de la Oficina del Bienestar del Municipio de El Peñol (Nariño), en los términos señalados en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002 y en el Decreto 2170 de 1992.

 

En mérito de la expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO. CONFIRMAR el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia recurrida, por medio del cual se declaró disciplinariamente responsable al señor WILSON HERNÁN RIVERA ERASO, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 98.384.955 de Pasto, en su condición de Alcalde del Municipio de El Peñol (Nariño), en relación con la conducta de ordenar o permitir la realización de obras para la construcción de un matadero provisional, sin estudios previos y sin celebrar contrato escrito, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa.

 

SEGUNDO. MODIFICAR la sanción impuesta por el a quo en el literal tercero de la providencia recurrida a SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE OCHO (8) MESES, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa.

 

De conformidad con el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, como quiera que el disciplinado ha cesado en el ejercicio de sus funciones, según consta en certificación del Secretario de Gobierno del Municipio de El Peñol (Nariño) (fls. 64 C.O.1), el término de la suspensión se convertirá en salarios, de acuerdo al monto devengado para el momento de comisión de la falta; suma que de acuerdo con certificación del tesorero Municipal (fls. 65 C.O.1) asciende a la suma de DIECISEIS MILLONES QUINCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MESES PESOS ($16.015.744), y la cual deberá ser cancelada a favor de la Oficina del Bienestar del Municipio de El Peñol (Nariño), en los términos señalados en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002 y en el Decreto 2170 de 1992.

 

TERCERO. Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, esta decisión a los interesados. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 100 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndosele que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa. La dirección del disciplinado WILSON HERNÁN RIVERA ERASO es la Carrera 2 A No. 21 B-78 Barrio Santa Bárbara de la ciudad de Pasto; y la de su apoderada, la Doctora LUZ MIRIAM LASSO ECHAVARRÍA, la Carrera 30 No. 17-38 Oficina 301 Edificio Guadalupe – Parque Infantil de la ciudad de Pasto.

 

CUARTO. Por la Secretaría de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, INFORMAR de esta determinación al Gobernador del Nariño, a fin de que se de cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de la sanción impuesta.

 

QUINTO. Por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002 emanada del Despacho del Señor Procurador General de la Nación y en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.

 

SEXTO. DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública previos los registros y las anotaciones correspondientes.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS

 

Procurador Primero Delegado

 

Presidente

 

MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

 

Procuradora Segunda Delegada

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

1. Este decreto fue derogado expresamente por el Decreto 066 de 2008, con excepción de los artículos 6, 9 y 24.

 

Posteriormente, el Decreto 066 de 2008 fue derogado en su integridad por el Decreto 2474 de 2008; este decreto en su artículo 3 mantiene en términos generales las condiciones mínimas que deben contener los estudios previos bajo la vigencia del Decreto 2170 de 2002

 

Artículo 3 del Decreto 2474 de 2008:Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.

 

Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos:

 

1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

 

2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar.

 

3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.

 

4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración.

 

5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable, de conformidad con el artículo 12 del presente decreto.

 

6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.

 

7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular.

 

Parágrafo 1°. Los elementos mínimos previstos en el presente artículo se complementarán con los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de selección.

 

Parágrafo 2°. El contenido de los estudios y documentos previos podrá ser ajustado por la entidad con posterioridad a la apertura del proceso de selección. En caso que la modificación de los elementos mínimos señalados en el presente artículo implique cambios fundamentales en los mismos, la entidad, con fundamento en el numeral 2 del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y en aras de proteger el interés público o social, podrá revocar el acto administrativo de apertura.

 

Parágrafo 3°. Para los efectos del presente artículo, se entiende que los estudios y documentos previos son los definitivos al momento de la elaboración y publicación del proyecto de pliego de condiciones, sin perjuicio de los ajustes que puedan darse en el curso del proceso de selección. En todo caso, permanecerán a disposición del público por lo menos durante el desarrollo del proceso de selección.

 

Parágrafo 4°. En el caso de contratos en los que se involucre diseño y construcción, la entidad deberá poner a disposición de los oferentes además de los elementos mínimos a los que hace referencia el presente artículo, todos los documentos técnicos disponibles para el desarrollo del proyecto.

 

2 El señor José Vicente Gómez manifestó ante el Notario Primero del Círculo de Pasto lo siguiente en cuanto a la celebración escrita de una orden de prestación de servicios (fls. 246 C.O.2): “…, además realice por orden de prestación de servicios del Alcalde WILSON HERNÁN RIVERA ERASO la construcción de un salón para que funciones (sic) provisionalmente el Matadero Municipal, por que (sic) el que existía yo mismo lo demolí para continuar la construcción del centro Hospital. PREGUNTADO: Manifiesta al Despacho como (sic) realizo (sic) la obra que ha mencionado de la construcción de un salón para que funciones (sic) provisionalmente el Matadero Municipal. CONTESTO.- Esta obra la dirigió la ingeniera residente de la obra CENTRO HOSPITAL DEL Municipio del Peñol Dra. LUCY DALIA no recuerdo al apellido, lo hizo de manera gratuita, por que el municipio no tenia (sic) dinero para ello, además era una obra provisional y con la dirección de ella y mis conocimientos como maestro de obra se ejecuto (sic) la misma, aclarando que a mi se me contrato (sic) para la mano de obra, por que (sic) los materiales los coloco (sic) el Municipio. PREGUNTADO.- Recuerda Usted como (sic) fue la contratación que hizo el Municipio, CONTESTO.- Por la experiencia que tengo en esta clase de contratación con los Municipios por la cuantía solo se me hizo una orden escrita de prestación de servicios, creo si la memoria no me falla que fue por valor de UN MILLON o MILLON DOSCIENTOS MIL PESOS, por la cuantía no se realizaron convocatorias, ni se exigieron mayores documentos. Para hacer esta obra que era urgente yo pague unos obreros particulares, creo que en esta obra me demore (sic) como unas dos o tres semanas. PREGUNTADO.- Como (sic) se le realizo (sic) el pago por parte del Municipio de esa prestación de servicio. CONTESTO.- Al finalizar la obra con la presentación de la Orden de Prestación de Servicios y la constancia de recibo de la obra suscrita por el Secretario de Obras del Municipio, presente (sic) la cuenta y se me cancelo (sic) la totalidad de lo cobrado. (…) PREGUNTADO.- Manifiesta al Despacho en que (sic) constaba la orden de prestación de servicios dada por el Alcalde WILSON HERNAN HERRERA ERASO. CONTESTO.- Era un documento escrito donde constaba el objeto de la obra, con las especificaciones que dio la ingeniera residente como lo dije anteriormente quien colaboro (sic) gratis, constaba el valor y el tiempo de la ejecución, así mismo la disponibilidad presupuestal de la cual se allegaba un copia. PREGUNTADO.- Usted tiene una copia de esa orden de prestación de servicios. CONTESTO.- Yo hasta el año pasado guarde (sic) todas las copias y pagos de la contrataciones de años anteriores pero ahora ya no tengo esas copias por que (sic) ya ha pasado mucho tiempo casi cinco años ya las voto”.

 

3 Artículo 21: “En aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia y lo dispuesto en los Códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario”.

 

4.La fuerza mayor o caso fortuito se encuentra definida en el artículo 64 del Código Civil, artículo subrogado por el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, así: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

 

Proyectó: Dra. Katia María Alvarado Martínez

 

Expe. 161-4147 (162-0120819/2005)