RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Presunto giro irregular de dineros de las arcas del municipio. DESCRIPCIÓN DE LA CONDUCTA-Falta gravísima dolosa. Por su parte el Tesorero del municipio de Montecristo, suscribió junto con el alcalde autorización dirigida y presentada en el Banco de Bogotá oficina de Magangué, para que se debitara irrevocablemente de la cuenta corriente abierta a nombre de la Alcaldía de MONTECRISTO y denominada SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES PROPOSITOS GENERALES, la suma de $590.000.000 para ser trasladados a la cuenta corriente a nombre de Autorización en la cual inclusive se comprometen vigencias futuras hasta el 2007. Considerando este despacho que tales autorizaciones como el traslado en si del dinero carecen de una causa real y lícita lo cual compromete en principio la responsabilidad disciplinaria del señor”. La falta se calificó como gravísima (Num. 1, art. 48 Ley 734 de 2002) y se atribuyó a título de dolo. RECURSO DE APELACIÓN-No controvierte los hechos irregulares en que se fundamenta el cargo/VALORACIÓN PROBATORIA-Buena fe del tesorero. El recurso de apelación no controvierte los hechos irregulares en que se fundamenta el cargo, como son principalmente: primero, que el Tesorero del Municipio de Montecristo, suscribió, junto con el Alcalde, autorización que fue presentada el 15 de noviembre de 2005 en el Banco de Bogotá – Sucursal Magangué, para que se debitara de una cuenta a nombre de la Alcaldía del Sistema General de Participaciones – Propósitos Generales la suma de $590.000.000 para ser trasladada a una cuenta a nombre de, Concejal del Magangué; y segundo, que la autorización como los traslados consecuentes carecen de causa real y lícita. Por el contrario, la apelación va dirigida a la responsabilidad del Tesorero en esos hechos, principalmente en el sentido que actuó por una orden impartida por el Alcalde y de su buena fe, al poner en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación los hechos sucedidos, mediante certificación. Los demás argumentos de defensa se sitúan en la tipificación de la conducta en la falta consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (no ha habido pronunciamiento del juez penal y no se tipifican los elementos del delito en cabeza del disciplinado) y en la falta de valoración de circunstancias en la imposición de la sanción, como la buena fe del disciplinado al poner en conocimiento de este órgano de control los hechos sucedidos, mediante certificación, y la orden escrita que le impartió su superior. Como se aprecia, se reitera, ningún argumento del recurso va dirigido a desvirtuar los dos anteriores hechos descritos, fundamentos del cargo, y los cuales tienen el respaldo probatorio suficiente, tal como quedó claramente consignado en el fallo de primera instancia. CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Orden legítima de autoridad competente emitida con formalidades legales/GARANTIA DE LEGALIDAD-Se encuentra por encima del principio de jerarquía En primer lugar, debe señalarse que lo solicitado por el Alcalde al Tesorero no era una petición que se ajustaba a derecho, por lo que no se da uno de los requisitos para la procedencia de la causal de exclusión de responsabilidad antes mencionada. Ante una supuesta orden ilícita, el inferior no está obligado a acatar ciegamente y sin miramientos lo solicitado por su superior, pues, por encima del principio de jerarquía de la organización administrativa se encuentra la garantía de la legalidad, a que están sometidos todos los servidores públicos. En efecto, ninguno de los disciplinados pudo explicar con fundamentó en qué el Municipio de Montecristo autorizó transferir esa suma dinero, ni otra anterior que efectuó el Alcalde. Así las cosas, no puede excusarse el disciplinado en una supuesta orden del Alcalde, por cuanto, frente a una solicitud sin ningún tipo de respaldo del objeto de la obligación cuyo pago se autorizó, no estaba obligado a cumplirla; observándose, por el contrario, que el disciplinado consintió sin ningún tipo de oposición en la autorización de un pago a una persona que no tenía ningún vínculo contractual o laboral con la entidad territorial. Adicionalmente, el escrito que se aduce como orden del Alcalde tampoco contiene un mandato imperativo determinante para la voluntad del Tesorero, por el contrario, aparece como una simple solicitud del Alcalde, en término corteses, y sin ningún tipo de formalidad legal, que permita concluir que se trataba de una orden. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Adecuación típica/CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Gravísima/DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS-Daño social y afectación de derechos fundamentales. En cuanto a la concordancia de la conducta del disciplinado en el delito de peculado por apropiación, la defensa señala sin ninguna explicación, aparte del pronunciamiento del juez penal, que “Nótese además que los elementos tipificantes del delito no se dan en cabeza del señor”; sin embargo, se encuentra demostrado, por el contrario, que el disciplinado, en su condición de Tesorero del Municipio de Montecristo, junto con el Alcalde, autorizaron para que trasladara la suma de $590.000.000 a una cuenta, sin existir una causa lícita para ello, pues, se demostró que el mencionado señor no tenía ningún vínculo contractual con el municipio, ni ningún otro, que justificara la transferencia de esa suma de dinero. Esa conducta del disciplinado concuerda con la descripción prevista en el artículo 397 del Código Penal, por cuanto los disciplinados al autorizar la transferencia de recursos públicos se apropiaron de dineros, cuya administración se les había confiado con razón de sus funciones, a favor de un tercero; la que a su vez se tipifica en la falta disciplinaria gravísima descrita en el mencionado numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, tal como lo estableció el fallador de primera instancia. Cualquier hecho para procurar resarcir el daño o compensar el perjuicio causado, o devolver, restituir o reparar, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, o la confesión de la falta antes de la formulación de los cargos, son criterios para la graduación de la sanción, de conformidad con lo consagrado en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, pero son circunstancias que no excluyen la responsabilidad disciplinaria. La sanción de destitución e inhabilidad por el máximo término fijado por la ley (20 años) tampoco es ajena o contraria a la conducta del disciplinado, pues, nada más y nada menos se trató del desvío de los recursos públicos a favor de una tercera persona, sin tener ninguna consideración con la comunidad. De conformidad con los artículos 44 y 46 de la Ley 734 de 2002, la sanción de destitución e inhabilidad por el término de veinte (20) años se ajusta a los lineamientos legales, teniendo en cuenta que nos encontramos frente a la comisión de una falta disciplinaria gravísima de manera dolosa, sin que se adviertan criterios para la graduación de la sanción (art. 47) que ameriten disminuir el término de la inhabilidad, resaltando el grave daño social de la conducta y la afectación de derechos fundamentales, si se tiene en cuenta que se destinaron recursos de la entidad que han podido ser utilizados para satisfacer las innumerables necesidades básicas insatisfechas de la comunidad en general del Municipio de Montecristo. SALA DISCIPLINARIA Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil nueve (2009). Aprobada en Acta de Sala No.28.
P.D. PONENTE: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado MIGUEL DE JESÚS JIMÉNEZ BARRAGÁN contra el fallo de primera instancia proferido el 10 de septiembre de 2008 por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable en su condición de Tesorero del Municipio de Montecristo, junto con los señores ARCELIO MANUEL SÁNCHEZ ROJAS, SUGEY ISABEL LAFAURIE MEJÍA y ARQUÍMEDES SEGUNDO GARCÍA ROMERO, en sus condiciones de Alcalde y Tesorera del Municipio de Montecristo, y Concejal del Municipio de Magangué, respectivamente, imponiéndoles sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de veinte (20) años y por dieciséis (16) años a la Tesorera. ANTECEDENTES PROCESALES El 16 de febrero de 2006, el Procurador General de la Nación confirió delegación al Director Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación para adelantar actuación disciplinaria hasta su terminación contra el Alcalde del Municipio de Montecristo, ARCELIO MANUEL SÁNCHEZ ROJAS, el Concejal del mismo municipio, ARQUÍMEDES SEGUNDO GARCÍA ROMERO1., y el Tesorero Municipal, por presunto giro irregular de dineros de las arcas del municipio, que fueron consignados en las cuentas personales de Enilce López, de acuerdo con publicaciones en los diarios El Tiempo y El Espectador, y en informaciones de los noticieros CM& y Caracol Radio (fls. 23 C.O.1). El 17 de febrero de 2006, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales abrió investigación disciplinaria (fls. 24-26 C.O.1). La decisión se notificó mediante edicto a los señores ARCELIO MANUEL SÁNCHEZ ROJAS y SUGEY ISABEL LAFAURIE MEJÍA (fls. 268-272 C.O.1), y personalmente al señor ARQUÍMEDES SEGUNDO GARCÍA ROMERO (fls. 608 C.O.3). El señor MIGUEL DE JESÚS JIMÉNEZ BARRAGÁN rindió versión libre el 6 de abril de 2006 (fls. 210 C.O.1). El 2 de marzo de 2007, se profirió auto de cargos contra los mismos señores (fls. 746-783 C.O.4). A los disciplinados ARCELIO MANUEL SÁNCHEZ ROJAS2., SUGEY ISABEL LAFAURIE MEJÍA, ARQUÍMEDES SEGUNDO GARCÍA ROMERO3. y MIGUEL DE JESÚS JIMÉNEZ BARRAGÁN se les notificó personalmente la decisión (fls. 807, 812, 814 C.O.4), presentando los dos primeros los respectivos descargos, a través de apoderado, y el último directamente (fls. 816-817; 852-856; 836-837 C.O.4). El 7 de junio de 2007, se resolvió sobre las pruebas de descargos (fls. 864-870 C.O.4) y el 10 de junio de 2008 se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (fls. 891-927 C.O.4). El 10 de septiembre de 2008, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales profirió fallo de primera instancia por medio del cual declaró disciplinariamente responsables a los señores ARCELIO MANUEL SÁNCHEZ ROJAS, Alcalde del Municipio de Montecristo, MIGUEL DE JESÚS JIMÉNEZ BARRAGÁN y SUGEY ISABEL LAFAURIE MEJÍA, Tesoreros del Municipio de Montecristo, y ARQUÍMEDES SEGUNDO GARCÍA ROMERO, Concejal de Magangué, e impuso sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de veinte (20) años y por dieciséis (16) años a la última. El fallo de primera instancia se notificó así: -Al disciplinado ARCELIO MANUEL SÁNCHEZ ROJAS se le notificó personalmente (fls. 1000 C.O.5) y a su apoderado mediante edicto (fls. 1062-1068 C.O.5). -Al disciplinado ARQUÍMEDES SEGUNDO GARCÍA ROMERO se le notificó mediante edicto (fls. 1073-1075 C.O.5) y a su apoderado personalmente (fls.985 C.O.5). -A la disciplinada SUGEY ISABEL LAFAURIE MEJÍA se le notificó personalmente (fls. 1002 C.O.5) y a su apoderado mediante edicto (fls. 996-997, 1004 C.O.5). -Al disciplinado MIGUEL DE JESÚS JIMÉNEZ BARRAGÁN y a su apoderado se les notificó personalmente (fls., 1009, 990 C.O.5), interponiendo este último recurso de apelación (fls. 991-992 C.O.5). El 26 de febrero de 2009, la primera instancia concedió el recurso interpuesto por el apoderado del disciplinado MIGUEL DE JESÚS JIMÉNEZ BARRAGÁN (fls. 1078 C.O.5). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia, en cuanto se refiere al disciplinado MIGUEL DE JESÚS JIMÉNEZ BARRAGÁN, único apelante, podemos resumirlo en los siguientes términos (fls. 930-976 C.O.5): 1. Descripción de la conducta de Miguel de Jesús Jiménez Barragán. “Por su parte, MIGUEL DE JESÚS JIMÉNEZ BARRAGÁN, Tesorero del Municipio de Montecristo a partir del 12 de septiembre de 2005, suscribió junto con el alcalde la autorización fechada en noviembre 15 de 2005 dirigida y presentada en el Banco de Bogotá oficina de Magangué, para que se debitara de la cuenta corriente No. 414-04824-9 abierta a nombre de la Alcaldía de MONTECRISTO y denominada SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES PROPÓSITOS GENERALES, la suma de $590.000.000 para ser trasladados a la cuenta corriente No. 414-03433-0 a nombre de ARQUÍMEDES GARCÍA ROMERO, ordenando que los pagos se hicieran en sumas mensuales a partir del 5 de diciembre de 2005 y hasta el 5 de septiembre de 2007, considerando este despacho que tales autorizaciones como el traslado en si del dinero carecen de causa real y lícita, lo cual compromete la responsabilidad disciplinaria del señor JIMÉNEZ BARRAGÁN”. 2. Se relacionan las pruebas que sustentan, entre las cuales deben resaltarse: -Mediante oficio sin número y sin fecha, pero recibido en el Banco de Bogotá, oficina de Magangué, el 15 de noviembre de 2005, el Alcalde y el señor Miguel de Jesús Jiménez Barragán autorizaron debitar de la cuenta corriente No. 414-04824-9 del Municipio de Montecristo - Sistema General de Participaciones Propósito Generales, la suma de $590.000.000, para ser transferidos a la cuenta No. 414-03433-0 a nombre del señor Arquímedes Segundo García Romero, de acuerdo con relación de pagos, a partir del 5 de enero de 2005 hasta el 5 de septiembre de 2007, habiéndose determinado que el último movimiento se registró el 5 de enero de 2006 (fls. 27-28 Anexo 6). -Extractos bancarios de la cuenta corriente número 414-04824-9, en los que se observa que el Banco de Bogotá debitó las correspondientes sumas de dinero, desde el 5 de diciembre de 2005 al 5 de enero de 2006 (fls. 25-88 Anexo 6). -Certificación del Tesorero Municipal de que en la Oficina de Tesorería no existen registrados pasivos ni cuentas por pagar a favor de Arquímedes Segundo García Romero (fls. 161 C.O.1). -Certificación del Jefe de Presupuesto del Municipio: “Que en la oficina de presupuesto no existe pasivos ni cuentas por pagar a favor de los señores ARQUÍMEDES GARCÍA …” (fls. 167 C.O.1). -Certificación expedida por el Tesorero Miguel de Jesús Jiménez Barragán en la que expresa: “En cuanto a las transferencias por valor de $576.800.00 y $590.000.000 le informo que solamente tengo conocimiento de la transferencia de $590.000.000 pero desconozco sus soportes, la cual firmé por orden del Alcalde Que en la oficina de Tesorería no existen pasivos ni cuentas por pagar a favor de los señores ARQUÍMEDES GARCÍA que correspondan a los años 2001 a 2005 ”. Señala el fallo, en relación con esta prueba que la anterior constancia fue solicitada por parte del Despacho sin que se hubiera encontrado justificación alguna de las transferencias (fls. 160 C.O.1). -Oficio del 5 de abril de 2006, suscrito por el Jefe de Presupuesto de la ESE CONCAMAS DE MONTECRISTO, en el que informa que no existen cuentas por pagar a nombre del señor Arquímedes García R., descartándose en principio que el origen de la obligación haya sido un contrato de suministro con este ciudadano, de una parte porque éste no tiene como actividad comercial proveer insumos médicos y de otra, por cuanto hay ausencia de contratos sobre ese particular (fls. 185 C.O.1). -En escrito del 5 de abril de 2006 del Jefe de Presupuesto de la ESE se relacionan los nombres de los establecimientos de comercio que suministran a la ESE CONCAMAS insumos hospitalarios, odontológicos y de laboratorio clínico, sin que en ella figure el nombre de Arquímedes García Romero (fls. 186-187 C.O.1). -Certificación expedida por el Banco de Bogotá en la que se indica que el titular de la cuenta número 414-03433-0 es el señor Arquímedes García Romero, la cual al 4 de abril de 2006 se encuentra en estatus cancelada por decisión del Banco, con carga en cuenta de $32.386.861 (fls. 114-116 Anexo 6). -Solicitud del 12 de mayo de 2005 al Banco de Bogotá, suscrita por Arquímedes García Romero, autorizando realizar cheques de gerencia por valor de $790.000.000 de sus cuentas de ahorro y corriente a nombre de la señora Enilce López Romero (fls. 34 Anexo 1). -Fotocopia del cheque de gerencia número 1675484 emitido por el Banco de Bogotá el 12 de mayo de 2005 a favor de Enilce López Romero, por la suma de $790.000.000, de acuerdo a la operación bancaria autorizada por el señor Arquímedes García Romero (fls. 35 Anexo 1). En suma, todas las probanzas referenciadas en sustento del cargo permiten válidamente afirmar que tanto el ordenador del gasto como el Tesorero, Manuel de Jesús Jiménez Barragán, incumpliendo el deber legal que a cada uno le asiste en ejercicio de la función y sin la presencia de los soportes legales exigidos, pues, no se demostró la existencia de ningún tipo de obligación o crédito que debiera cumplir el municipio para con el señor Arquímedes García Romero, dispusieron la realización de pagos para instalamentos a favor del último nombrado. Vale decir giros autorizados por quienes en abuso de función tenían la facultad de hacerlo, habiéndose establecido que realizaron giros de dineros públicos a favor de terceros, en el presente caso el señor Arquímedes Segundo García Romero, quien como los anteriores intervino en la defraudación, incrementando además de su propio patrimonio, el de terceros. 3. Tipicidad de la conducta, normas violadas y fundamento de la violación. El señor MIGUEL DE JESÚS JIMÉNEZ BARRAGÁN con la conducta desplegada en el cargo vulneró los artículos 22 y 23 de la Ley 734 de 2002, e infringió el deber consagrado en el numeral 1 del artículo 34 de la misma ley. Ahora bien, constituye falta gravísima (Num. 1 art. 48 Ley 734 de 2002), que es la conducta enrostrada a los disciplinados: “1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”. Como se ha analizado, el acervo probatorio permite afirmar que los disciplinados realizaron la conducta descrita en el tipo penal de “Peculado por apropiación”, descrito en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000. Como se explicó en el auto de cargos, el Alcalde y el Tesorero como autores, fueron determinados por el señor Arquímedes Segundo García Romero, para la suscripción de las órdenes del 7 de noviembre de 2004 y 15 de noviembre de 2005, dirigidas al Banco de Bogotá para hacer las deducciones a favor de este último, sin que hubiera existido en dichos eventos obligaciones o créditos a favor del Concejal, que ameritara transferir fondos, pues, hasta el momento no existe soporte legal que así lo acredite y a pesar de ello, éste los determinó para que se le giraran los dineros. “En este orden se observa que entre los servidores públicos involucrados hubo un acuerdo con la finalidad de tomar dineros públicos, denotándose entre ellos una relación en virtud de la cual el señor ARQUÍMEDES SEGUNDO GARCÍA ROMERO era conocedor de los deberes que frente a la administración pública, tienen tanto el ordenador del gasto como el tesorero, para efecto del manejo del erario y contribuyó a la realización del comportamiento, advirtiéndose que éstos igualmente eran conocedores de las especiales relaciones de sujeción que atan al servidor público con la administración. Es decir, SÁNCHEZ, JIMÉNEZ y GARCÍA ROMERO dispusieron del dinero recibido por concepto de transferencia denominado SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES en provecho del tercero de los nombrados y además a instancias de éste, en quien concurren como servidor público las obligaciones de no inducir a otro servidor público a cometer una falta disciplinaria”. 4. Calificación definitiva de la conducta y forma de culpabilidad. La falta se calificó como gravísima, en virtud del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y se atribuyó a título de dolo. 5. Descargos y su valoración jurídica. El disciplinado MIGUEL DE JESÚS JIMÉNEZ BARRAGÁN, además de lo consignado en sus descargos, en cuanto a la orden que recibió del Alcalde, allegó a los mismos escrito suscrito por el Alcalde, para que sea tenida como prueba a su favor, en el cual se lee textualmente: “… Migue, necesito que viajes a Magangué para que firmes un convenio que hice con el Quimo. Te agradezco viajes y lo firmes, que es un compromiso que tengo con él, ya yo lo firmé y eso está en el Banco de Bogotá…”. Frente a las anteriores exculpaciones, por medio de las cuales se pretende mostrar un comportamiento ajeno a las irregularidades establecidas, trasladando la responsabilidad en el Alcalde, debe señalarse que los deberes legales se imponen a los servidores públicos de manera personal e individual y su ejercicio se inicia desde que se toma posesión del cargo, por lo que su dicho a esta altura procesal, antes de deslindarlo del comportamiento irregular, lo mantiene inmerso en el mismo. “En consecuencia, el escrito arrimado como prueba por el investigado y visible a folio 838 del cuaderno original en nada varía su compromiso con la presente investigación, específicamente frente al cargo a él endilgado, pues era su deber como tesorero de dicha municipalidad vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le habían sido encomendados, al igual que cuidar que fueran utilizados debidamente; no obstante, según lo reconoce, incumplió con sus obligaciones de cuidado y eficiencia, erigiendo con tan reprochable conducta la infracción disciplinaria endilgada y la respuesta represiva del Estado”. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del disciplinado MIGUEL DE JESÚS JIMÉNEZ BARRAGÁN interpuso recurso de apelación, que se puede resumir en los siguientes términos (fls. 991-992 C.O.5): Son razones generales de inconformidad con el proveído emitido, el hecho que dentro del proceso no se ha acopiado prueba plena que de certeza de la responsabilidad disciplinaria del Tesorero en los hechos materia de investigación y en el cargo que le fue imputado. La intervención de JIMÉNEZ BARRAGÁN tiene su sustento en las órdenes impartidas por el Alcalde, que la Procuraduría analiza dándole un sentido diferente al que su texto contiene, sin tener en cuenta las condiciones de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos y las personales del sancionado. De otro lado, el cargo imputado no se tipifica en el presente caso, teniendo en cuenta que hasta la fecha el defendido no ha sido condenado penalmente o al menos no está acreditado dentro del proceso, luego desde el punto de vista material, la tipificación configurada no se ajusta a las prescripciones legales. En la legislación colombiana, la única autoridad con competencia para atribuir un delito son los jueces de la república, previos los trámites de ley. Nótese además que los elementos tipificantes del delito no se dan en cabeza del señor JIMÉNEZ BARRAGÁN. No se valoró, conforme a los principios de la sana crítica, las pruebas obrantes. De ellas se desprende la buena fe de JIMÉNEZ BARRAGÁN, ya que él mismo pone en conocimiento de la Procuraduría mediante certificación los hechos sucedidos, prueba a la cual no se le da el alcance de buena fe que contiene, ya que no trató de ocultarlos. Así mismo, la sanción y la inhabilidad aplicada no compadecen con su análisis ponderado de la conducta del sancionado, pues, no se tiene en cuenta su buena fe, la certificación aportada y la orden por escrito que le impartió su superior jerárquico con la condición innegable de ordenador del gasto. Por las consideraciones anteriores, se solicita se revoque la providencia recurrida y en su lugar se exonere de responsabilidad al señor MIGUEL DE JESÚS JIMÉNEZ BARRAGÁN, o en subsidio, se adecue la sanción, atemperándola a la real situación y a la buena fe del sancionado. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA En virtud de la competencia conferida en el numeral 1 del artículo 22 de Decreto 262 de 2002 y de conformidad con el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado MIGUEL DE JESÚS JIMÉNEZ BARRAGÁN contra el fallo de primera instancia proferido el 10 de septiembre de 2008 por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable en su condición de Tesorero del Municipio de Montecristo, e impuso sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de veinte (20) años. 1. Cargo formulado. Al disciplinado MIGUEL DE JESÚS JIMÉNEZ BARRAGÁN, en su condición de Tesorero del Municipio de Montecristo (Bolívar) (Del 12 de septiembre de 2005, y el 4 de abril de 2006 se encontraba en ejercicio del cargo, fls. 40, 171 C.O.1), se le formuló el siguiente cargo: “5.1. ÚNICO CARGO CONTRA ARCELIO MANUEL SÁNCHEZ ROJAS, en calidad de Alcalde Municipal; MIGUEL DE JESÚS JIMÉNEZ BARRAGAN actual Tesorero del Municipio de MONTECRISTO Y ARQUIMEDES SEGUNDO GARCIA ROMERO, Concejal del municipio de MAGANGUE Presuntamente, haber incurrido en las faltas consagradas en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que prevén: “1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo…” (…) 5.2. DESCRIPCIÓN DE LA CONDUCTA DE MIGUEL DE JESUS JIMENEZ BARRAGAN Por su parte MIGUEL DE JESUS JIMENEZ BARRAGAN Tesorero del municipio de Montecristo, suscribió junto con el alcalde autorización fechada en noviembre 15 de 2005 dirigida y presentada en el Banco de Bogotá oficina de Magangué, para que se debitara irrevocablemente de la cuenta corriente No. 414-04824-9 abierta a nombre de la Alcaldía de MONTECRISTO y denominada SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES PROPOSITOS GENERALES, la suma de $590.000.000 para ser trasladados a la cuenta corriente No. 414-03433-0 a nombre de ARQUIMEDES GARCIA ROMERO. Autorización en la cual inclusive se comprometen vigencias futuras hasta el 2007. Considerando este despacho que tales autorizaciones como el traslado en si del dinero carecen de una causa real y lícita lo cual compromete en principio la responsabilidad disciplinaria del señor JIMENEZ BARRAGAN” (fls. 751 C.O.4). Como normas vulneradas se indicaron las siguientes: artículos 22, 23, 34 (numeral 1), 48 (numeral 1); y artículo 397 del Código Penal. La falta se calificó como gravísima (Num. 1, art. 48 Ley 734 de 2002) y se atribuyó a título de dolo. 2. Análisis y valoración jurídica de las pruebas y del recurso de apelación. El recurso de apelación no controvierte los hechos irregulares en que se fundamenta el cargo, como son principalmente: primero, que el Tesorero del Municipio de Montecristo, MIGUEL DE JESÚS JIMÉNEZ BARRAGÁN, suscribió, junto con el Alcalde, ARCELIO MANUEL SÁNCHEZ ROJAS, autorización que fue presentada el 15 de noviembre de 2005 en el Banco de Bogotá – Sucursal Magangué, para que se debitara de una cuenta a nombre de la Alcaldía del Sistema General de Participaciones – Propósitos Generales la suma de $590.000.000 para ser trasladada a una cuenta a nombre de Arquímedes García Romero, Concejal del Magangué; y segundo, que la autorización como los traslados consecuentes carecen de causa real y lícita. Por el contrario, la apelación va dirigida a la responsabilidad del Tesorero en esos hechos, principalmente en el sentido que actuó por una orden impartida por el Alcalde y de su buena fe, al poner en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación los hechos sucedidos, mediante certificación. Los demás argumentos de defensa se sitúan en la tipificación de la conducta en la falta consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (no ha habido pronunciamiento del juez penal y no se tipifican los elementos del delito en cabeza del disciplinado) y en la falta de valoración de circunstancias en la imposición de la sanción, como la buena fe del disciplinado al poner en conocimiento de este órgano de control los hechos sucedidos, mediante certificación, y la orden escrita que le impartió su superior. Como se aprecia, se reitera, ningún argumento del recurso va dirigido a desvirtuar los dos anteriores hechos descritos, fundamentos del cargo, y los cuales tienen el respaldo probatorio suficiente, tal como quedó claramente consignado en el fallo de primera instancia. Por tanto, con fundamento en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, por el cual el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación, la Sala Disciplinaria procederá a resolver los argumentos del recurso de alzada. 2.1. La defensa argumenta que el Tesorero actuó en cumplimiento de un orden del Alcalde. El numeral 3 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 consagra que está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta “En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales”. En relación con esta causal de exclusión de responsabilidad, la doctrina de la Procuraduría General de la Nación ha señalado lo siguiente en el “Código Disciplinario Único Actualizado 2008, Compilado, concordado y actualizado por la Relatoría de la Procuraduría General de la Nación”4.: “(Nota Relatoría 28.6) Doctrina – Cumplimiento de orden legitima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. <<La existencia de esta causal de ausencia de responsabilidad, tanto en el derecho penal como en el derecho disciplinario, se encuentra fundamentada en la estructura jerárquica que c6ompone al Estado. En este sentido, se entenderá que no existe responsabilidad disciplinaria en aquellos eventos en que el sujeto realiza una conducta dando cumplimiento a una orden emitida por el superior jerárquico, dada en el marco propio de la relación funcional y de la relación especial de sujeción, esto es, dentro de una relación propia del derecho público. Es así como la configuración de esta causal se fundamenta en la existencia de una relación tripartita, que implica al superior jerárquico que tiene la competencia para emitir una orden y que la imparte a un subordinado, quien al darle cumplimiento limita o afecta los derechos de un tercero. Los requisitos o elementos constitutivos que deben presentarse para que se configure esta causal son: a). Existencia de una relación funcional de subordinación entre quien obedece la orden y quien la imparte, esto es, su superior jerárquico. b). Existencia de una orden, esto es, un mandato imperativo dado por el superior al subordinado jerárquico en el que se determina la realización de un comportamiento o alguna omisión; en ese sentido, no basta con el simple deseo o ruego expresado por el superior, debe tratarse de una manifestación expresa, inequívoca y determinante de la voluntad. c). La orden debe ser legítima, esto es, conforme a derecho, sustentada en la legalidad, debe tener un contenido lícito. Frente a este aspecto se ha discutido sobre qué sucede cuando la orden es ilegítima, caso en el cual el derecho disciplinario, al igual que en el derecho penal, el legislador ha entendido que solo la orden legítima justifica el actuar del sujeto, de suerte que si la orden es ilegítima no puede entrar a operar la causal, sin que ello excluya la posibilidad de que se invoque otra causal de ausencia de la responsabilidad como podría ser la inexigibilidad de otra conducta que excluye ya no la tipicidad sino la culpabilidad. Asimismo, la orden debe cumplir con todas las formalidades legales para su conformación, es decir, que la orden debe ser formal y materialmente legítima. d). El superior jerárquico debe ser competente para ordenar y el inferior debe tener igualmente competencia para cumplir la orden, es así como en el marco del derecho disciplinario el servidor público que emite la orden debe contar con la facultad funcional para proferirla, esto es, no puede actuar extralimitándose en sus funciones o usurpando las asignadas a otro servidor. Por su parte, el subordinado también debe estar autorizado a dar cumplimiento a la orden por encontrarse dentro del límite propio de sus funciones. e). El subordinado debe actuar con la finalidad de cumplir el mandato recibido, se trata de un requisito de índole subjetiva que se le exige al inferior, quien realiza la conducta a sabiendas y con la voluntad de dar cumplimiento a la orden y no atendiendo a otras finalidades ajenas al cumplimiento de sus funciones. (Esiquio Manuel Sánchez Herrera y A. Nataly Bermúdez Sánchez. Op. Cit. Págs. 89 y 90)”. El disciplinado acompañó a sus descargos escrito a mano del Alcalde del 12 de noviembre de 2005 dirigido a él, en su condición de Tesorero, en el cual le indicaba (fls. 838 C.O.4): “Migue, necesito que viajes a Magangué para que firmes un convenio que hice con el Quimo. Te agradezco viajes y lo firmes, que es un compromiso qué tengo con él, ya yo lo firmé y eso está en el Banco de Bogotá”. A los tres días siguientes, esto es, el 15 de noviembre de 2005, el Tesorero suscribió la autorización dirigida al Banco de Bogotá – Sucursal Magangué para que irrevocablemente se debitara de la cuenta corriente del municipio número 414-04824-9 la suma de $590.000.000 y fuera trasladada a la cuenta corriente número 414-03433-05. a nombre del señor Arquímedes Segundo García Romero, en traslados de $20.000.000 y $30.000.000 mensuales a partir del 5 de diciembre de 2005 al 5 de septiembre de 2007 (fls. 27-28 Anexo 1). Es esta autorización cuya suscripción por parte del Tesorero se le reprocha en el cargo. En primer lugar, debe señalarse que lo solicitado por el Alcalde al Tesorero no era una petición que se ajustaba a derecho, por lo que no se da uno de los requisitos para la procedencia de la causal de exclusión de responsabilidad antes mencionada. Ante una supuesta orden ilícita, el inferior no está obligado a acatar ciegamente y sin miramientos lo solicitado por su superior, pues, por encima del principio de jerarquía de la organización administrativa se encuentra la garantía de la legalidad, a que están sometidos todos los servidores públicos. En efecto, ninguno de los disciplinados pudo explicar con fundamentó en qué el Municipio de Montecristo autorizó transferir esa suma dinero, ni otra anterior que efectuó el Alcalde, mediante suscripción de autorización del 7 de noviembre de 2004 (fls. 25-26 Anexo 1), que también fue objeto del cargo reprochado al Alcalde (fls. 750 C.O.4). Valga aclarar que en relación con la autorización del 15 de noviembre de 2005 se demostró que afortunadamente el Banco de Bogotá solamente alcanzó a hacer traslados por la suma de $40.000.000, correspondientes al mes de diciembre de 2005 y de enero de 2006 (fls. 83, 87, 139, 140 Anexo 6), pues, para esa fecha la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación iniciaron las respectivas investigaciones, que por parte de la segunda conllevó la captura del Alcalde de Montecristo, ARCELIO MANUEL SÁNCÉZ ROJAS, el Concejal de Magangué, ARQUÍMEDES SEGUNDO GARCÍA ROMERO, ambos disciplinado dentro del presente proceso, y de la señora ENILCE ROSARIO LÓPEZ ROMERO (conocida como la “Gata”). El señor ARQUÍMEDES SEGUNDO GARCÍA ROMERO manifestó en la diligencia de indagatoria ante la Fiscalía General de la Nación que los traslados que efectuó el Municipio de Montecristo a sus cuentas correspondían a lo adeudado por el suministro de medicamentos y elementos para la salud: “PREGUNTADO: Sírvase decir si usted conoce al señor ARCELIO SÁNCHEZ ROJAS, si lo conoce díganos por qué motivo y desde hace cuánto tiempo lo conoce. RESPUESTA: Sí lo conozco, lo conozco por política, y por los negocios míos. ARCELIO SANCHEZ es Alcalde de Montecristo, lo conozco hace como un año. Yo antes le vendía lo que era medicamentos y elementos para salud, como suero, inyecciones, le cambiaba cheques también, yo tengo mi casa de cambios, yo le cambiaba cheques por valor de $30.000.000 ó de $50.000.000, esos cheques eran de la Alcaldía. PREGUNTA: Los elementos de salud a los que en su repuesta anterior se refiere, el Alcalde de Montecristo los destinaba para prestar el servicio de salud en su pueblo. RESPUESTA: Sí, es una E.P.S. PREGUNTA: Díganos si para proveerle de estos elementos usted había firmado un contrato escrito o verbal. RESPUESTA: Hice un acuerdo verbal con él, me deban cheques, eso era cada quince día (sic), cada dos meses; ahora no tengo presente el valor de los cheques, tengo dos embargos de cheques que no me pagaron, hay uno de $220.000.000 y otro de doscientos y pico de millones; se hizo un convenio en donde de que si no alcanzan a pagar toda la plata, dan una cuota, ya eso lo hace el mismo Alcalde en el Banco” (fls. 74 Anexo 6). Sin embargo, en diligencia de indagatoria rendida ante la Fiscalía General de la Nación, allegada a esta investigación, el señor ARCELIO MANUEL SÁNCHEZ ROJAS negó cualquier suministro de medicamentos por parte del señor ARQUÍMEDES SEGUNDO GARCÍA ROMERO (fls. 111 C.O.1): “PREGUNTA DIECISIETE: Sírvase decir si conoce al señor ARQUIMEDES SEGUNDO GARCIA ROMERO, si lo conoce díganos hace cuanto tiempo lo conoce y que tratos o relaciones ha tenido con éste? CONTESTO: Lo conozco hace un año, por relaciones comerciales pero no por relaciones, los tratos han sido comerciales, entre el Municipio y él (fls. 113 C.O.1). (…). PREGUNTA DIECIOCHO: El señor ARQUIMEDES SEGUNDO GARCIA ROMERO, dijo en su indagatoria que se conoce con usted, que a usted en varias oportunidades le cambio (sic) cheques y que con usted hizo un acuerdo verbal para suministrarle medicamentos y elementos de salud, que él entregaba a la empresa que prestaba este servicio para el municipio o al hospital del Municipio. Qué tiene que decir al respecto. CONTESTO: El prestó un dinero, yo lo utilice para adquirir algunos botiquines el (sic) algunos corregimientos y obras sociales en los corregimientos y cabecera municipal, pero no suministró medicamentos. (fls. 113 C.O.1). PREGUNTA VEINTE: Díganos cuantos cheques entregó usted en garantía de los elementos de salud que ARQUIMEDES entregaba al municipio ¿CONTESTO: Ningún cheque, no giré ningún cheque para salud a él, prestó el dinero, lo giré para pagar el préstamos a través de un convenio. PREGUNTA VEINTIUNO: Si usted, en su condición de alcalde del municipio de Montecristi (sic), celebró un convenio con el señor ARQUIMEDES, en atención a que no pudo pagar oportunamente los cheques que usted le giró ¿CONTESTO: Hicimos un convenio, porque al entrar yo a la Alcaldía encontré al municipio con una deuda grande y allí no hay entidad bancaria que nos hiciera préstamos y tenía que resolver la necesidad de la comunidad en general y desarrollar las obras. El convenio lo hice por unas deudas anteriores que tenía el municipio y otras deudas del municipio, al (sic) aclaro, que el convenio se hizo por las deudas que venían de antes y de un dinero que le prestó al municipio en mi administración a fin de poder hacer las obras sociales de la comunidad” (fls. 114 C.O.1). Así mismo, el señor ARCELIO MANUEL SÁNCHEZ ROJAS en versión libre rendida en la presente investigación disciplinaria manifestó (fls. 578 C..O.3): “PREGUNTADO: Sírvase explicar a la Procuraduría en qué consistían las relaciones comerciales con el señor ARQUIMEDES GARCIA ROMERO, que usted afirma consistían en “negocios con el municipio”. CONTESTO: “Si teníamos relaciones comerciales, consistían en que él suministraba, corrijo, que él con base en la situación que tenía el municipio, él nos hacía algunos préstamos, cada vez que necesitábamos los recursos”. PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho cuántas veces necesitaron los recursos prestados por el señor ARQUÍMEDES. CONTESTO: “No tengo las fechas precisas, no me acuerdo las veces, pero si nos prestaba”. PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho si el señor ARQUIMEDES SEGUNDO GARCIA ROMERO, ha sido contratista del municipio de MONTECRISTO. (…) CONTESTO: Nunca contrató con el municipio, sino que hacía los préstamos. (…) PREGUNTADO: Sírvase decir al Despacho cuál era el origen de los recursos para pagar los préstamos que usted suscribió con el señor ARQUIMEDES GARCIA ROMERO y si usted comprometió vigencias futuras. Se le pagaba con los dineros del PROPÓSITO GENERAL consignados en el banco de Bogotá de MAGANGUE. (…) (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar que (sic) deudas pretendía usted, en representación del municipio, pagarle al señor ARQUIMEDES GARCIA ROMERO, con la autorización dada al Banco de Bogotá, indicando si en dicho monto estaban incluidos los ejecutivos que adelanta el Juzgado Primero Civil del Circuito de Magangué promovidos por este en contra del municipio. CONTESTO: Los dineros que prestó para las obras sociales realizadas en el municipio, es que no retengo bien la cantidad que nos prestó, pero todos los dineros fueron para las obras sociales” Pero, además el mismo Tesorero del Municipio, el señor MIGUEL DE JESÚS JIMÉNEZ BARRAGÁN manifestó en escrito a folio 160 C.O.1: “Que en la oficina de Tesorería no existe (sic) pasivos ni cuentas por pagar a favor de los señores ARQUIMEDES GARCIA y OLFIRIS GALINDO HERNANDEZ. Que correspondan a los años 2001 a la fecha año 2005”. Lo mismo hizo el Jefe de Presupuesto de la Alcaldía en escrito del 6 de abril de 2006 (fls. 167 C.O.1): “Que en la Oficina de Presupuesto no existe (sic) Pasivos ni cuentas Por Pagar a favor de los señores Arquimedes (sic) García (...) aclaro que esta Certificación Es apartir (sic) de 31 de Diciembre de 2003 hasta la fecha”; y el Jefe de Presupuesto de la E.S.E. CONCAMAS: “Tambien (sic) informo q´en el pasivo de la ESE no existen cuentas por cancelar a nombre del Sr. Arquimedes S. García R. y Olfiris Galindo” (fls. 185 C.O.1)6. Ahora bien, el Tesorero es la persona encargada de realizar los pagos del municipio y manejar las cuentas bancarias de la entidad, de manera que el disciplinado tenía el deber de efectuar los pagos que tuvieran los soportes necesarios y correspondieran a obligaciones adquiridas por el municipio de manera legal; luego, cualquier pago que se le solicitara, así fuera el Alcalde, no podía autorizarse sin tener el menor conocimiento de qué y por qué se iba a pagar. Es inadmisible que al preguntársele al Tesorero en la versión libre, que rindió en la presente investigación disciplinaria, qué estaba pagando la administración municipal con la autorización de los $590.000.000, éste respondiera: “CONTESTO: No tengo conocimiento de eso” (fls. 212 C.O.1). Así las cosas, no puede excusarse el disciplinado en una supuesta orden del Alcalde, por cuanto, frente a una solicitud sin ningún tipo de respaldo del objeto de la obligación cuyo pago se autorizó, no estaba obligado a cumplirla; observándose, por el contrario, que el disciplinado consintió sin ningún tipo de oposición en la autorización de un pago a una persona que no tenía ningún vínculo contractual o laboral con la entidad territorial. Incluso, ni en el ámbito de las fuerzas militares, regida por la disciplinada y obediencia que deben los subalternos a sus superiores, se ha aceptado la obediencia irreflexiva de los primeros: “Respecto de la excepción prevista en este segundo inciso, la Corte reiteradamente ha sostenido que es indispensable que dentro de las Fuerzas Militares sea observada una disciplina estricta y se respete el orden jerárquico, por lo cual en principio deben acatarse todas las órdenes impartidas por los superiores, quienes asumirán la responsabilidad correspondiente; empero, este principio de observancia irrestricta de los mandatos no equivale a obediencia ciega o irracional. Es decir, la jurisprudencia ha rechazado como inconstitucional la obediencia absolutamente irreflexiva” (C-431 del 6 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra). Adicionalmente, el escrito que se aduce como orden del Alcalde (fls. 838 C.O.4) tampoco contiene un mandato imperativo determinante para la voluntad del Tesorero, por el contrario, aparece como una simple solicitud del Alcalde, en término corteses, y sin ningún tipo de formalidad legal, que permita concluir que se trataba de una orden. Por todo lo expuesto, no pueden aceptarse los argumentos de la defensa para excluir la responsabilidad del disciplinado por la conducta objeto de reproche disciplinario. 2.2. El apoderado del disciplinado afirma que la tipificación configurada no se ajusta a las prescripciones legales, por cuanto su representado no ha sido condenado penalmente. El auto de cargos y el fallo de primera instancia tipifican la conducta del disciplinado en la falta consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a saber, “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”; tipo disciplinario en blanco que complementan con la descripción típica del delito de peculado por apropiación, dispuesta en el artículo 397 del Código Penal: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, (…)”. La Corte Constitucional en sentencia C-720 del 23 de agosto de 2006, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, claramente señaló que la aplicación del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 no está supeditada al pronunciamiento del juez penal: “El Congreso de la República, en ejercicio de la potestad de configuración legislativa, consideró entre las faltas gravísimas aquellas conductas realizadas objetivamente y que correspondan a una descripción típica consagrada como delito; es decir, “el juez disciplinario” deberá verificar que el comportamiento del procesado concuerde con la descripción prevista en la legislación penal, sin que las decisiones de la autoridad encargada de aplicar la norma que se examina estén condicionadas al pronunciamiento de una autoridad judicial. Según la disposición sub examine, el proceso disciplinario podrá comenzar con la noticia sobre la realización de la conducta que en ella se menciona, teniendo en cuenta que “el juez disciplinario” no puede imponer sanciones derivadas de la responsabilidad objetiva, sino que su función es la de verificar si el comportamiento causante del proceso se llevó a cabo con dolo o culpa. (…) En este orden de ideas, la imposición de la sanción disciplinaria está condicionada a la valoración que al cabo del respectivo proceso se haga respecto del dolo o la culpa con la cual haya actuado el investigado. (…) 2.1. Para la demandante la aplicación del numeral 1º del artículo 48 de la ley 734 de 2002, requiere la participación de una autoridad judicial quien calificaría si la conducta por la cual se ha iniciado el proceso corresponde a un delito. Esta forma de interpretar el precepto demandado no corresponde a lo establecido por el legislador, pues en él quedó previsto que se consideran faltas gravísimas aquellas que atiendan a los siguientes supuestos: i) Que se trate de una conducta objetivamente descrita por la ley como delito; ii) Que la misma conducta punible sea sancionable a título de dolo; y iii) Que la misma conducta se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. Para la Sala es evidente que el Congreso de la República no condicionó la aplicación de la norma sub examine al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario. La disposición atacada obliga al “juez disciplinario” a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único-.” Por tanto, no son admisibles los argumentos del disciplinado relativos a la prejudicialidad penal. En cuanto a la concordancia de la conducta del disciplinado en el delito de peculado por apropiación, la defensa señala sin ninguna explicación, aparte del pronunciamiento del juez penal, que “Nótese además que los elementos tipificantes del delito no se dan en cabeza del señor JIMÉNEZ BARRAGÁN”; sin embargo, se encuentra demostrado, por el contrario, que el disciplinado, en su condición de Tesorero del Municipio de Montecristo, junto con el Alcalde, autorizaron el 15 de noviembre de 2005 al Banco de Bogotá para que trasladara la suma de $590.000.000 a una cuenta a nombre del señor Arquímedes Segundo García Romero (fls. 27-28 Anexo 1), sin existir una causa lícita para ello, pues, se demostró que el mencionado señor no tenía ningún vínculo contractual con el municipio, ni ningún otro, que justificara la transferencia de esa suma de dinero. Esa conducta del disciplinado concuerda con la descripción prevista en el artículo 397 del Código Penal, por cuanto los disciplinados al autorizar la transferencia de recursos públicos se apropiaron de dineros, cuya administración se les había confiado con razón de sus funciones, a favor de un tercero; la que a su vez se tipifica en la falta disciplinaria gravísima descrita en el mencionado numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, tal como lo estableció el fallador de primera instancia. 2.3. Por último, la defensa señala que no se valoró la buena fe del disciplinado, ni la sanción se compadece con el análisis de la conducta del disciplinado, si se tiene en cuenta la orden del superior que aportó al proceso. Cualquier hecho para procurar resarcir el daño o compensar el perjuicio causado, o devolver, restituir o reparar, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, o la confesión de la falta antes de la formulación de los cargos, son criterios para la graduación de la sanción, de conformidad con lo consagrado en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, pero son circunstancias que no excluyen la responsabilidad disciplinaria. Incluso, lo aducido por la defensa, en el sentido que el disciplinado aportó al proceso el escrito a mano del Alcalde solicitándole al Tesorero que acudiera al Banco de Bogotá a suscribir la mencionada autorización, no es más que un medio de su defensa para sostener que recibió una orden de sus superior, que no constituye ni siquiera un criterio para la graduación de la sanción. La sanción de destitución e inhabilidad por el máximo término fijado por la ley (20 años) tampoco es ajena o contraria a la conducta del disciplinado, pues, nada más y nada menos se trató del desvío de los recursos públicos a favor de una tercera persona, sin tener ninguna consideración con la comunidad. 3. Conclusión. De todo lo expuesto hasta aquí, la Sala Disciplinaria confirmará la adecuación típica de la conducta del disciplinado efectuada por la primera instancia y la forma de culpabilidad dolosa. En cuanto a esto último, se encuentra que el disciplinado actuó consciente y voluntariamente al autorizar al Banco de Bogotá para transferir la mencionada suma de dinero al señor Arquímedes Segundo García Romero, teniendo conocimiento de que no existía una causa lícita para ello. De conformidad con los artículos 44 y 46 de la Ley 734 de 2002, la sanción de destitución e inhabilidad por el término de veinte (20) años se ajusta a los lineamientos legales, teniendo en cuenta que nos encontramos frente a la comisión de una falta disciplinaria gravísima de manera dolosa, sin que se adviertan criterios para la graduación de la sanción (art. 47) que ameriten disminuir el término de la inhabilidad, resaltando el grave daño social de la conducta y la afectación de derechos fundamentales, si se tiene en cuenta que se destinaron recursos de la entidad que han podido ser utilizados para satisfacer las innumerables necesidades básicas insatisfechas de la comunidad en general del Municipio de Montecristo. En mérito de la expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la providencia recurrida, en cuanto a la declaración de responsabilidad disciplinaria deducida al señor MIGUEL DE JESÚS JIMÉNEZ BARRÁGÁN, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 9.020.483 de Magangué, en su condición de Tesorero del Municipio de Montecristo (Bolívar), y la sanción de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE VEINTE (20) AÑOS, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa. SEGUNDO. Por la OFICINA DE ORIGEN NOTIFICAR, esta decisión a los interesados. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 100 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndosele que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa. La dirección del disciplinado MIGUEL DE JESÚS JIMÉNEZ BARRAGÁN es la Calle 14 No. 18 A-26 Barrio San Martín de la cabecera municipal del Municipio de Montecristo, y la de su apoderado, el Doctor JOSÉ DE LA CRUZ LÓPEZ CAMACHO, la Transversal 93 No. 22 D-65 Casa 24, de la ciudad de Bogotá. TERCERO. Por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, INFORMAR de esta determinación al Alcalde del Municipio de Montecristo (Bolívar), a fin de que se de cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de la sanción impuesta. CUARTO. Por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de septiembre de 2002 emanada del Despacho del Señor Procurador General de la Nación y en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias. QUINTO. DEVOLVER el proceso a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, previos los registros y las anotaciones correspondientes. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS Procurador Primero Delegado Presidente MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO Procuradora Segunda Delegada NOTAS DE PIE DE PÁGINA 1.Posteriormente, mediante auto del 2 de marzo de 2007, el Procurador General de la Nación aclaró el auto de delegación, indicando que el señor ARQUÍMEDES SEGUNDO GARCÍA ROMERO se desempeñaba como Concejal del Municipio de Magangué (fls. 745 C.O.4). 2.A su apoderado se le notificó el auto de cargos mediante edicto (fls. 827-833 C.O.4). 3.Al apoderado del disciplinado ARQUÍMEDES SEGUNDO GARCÍA ROMERO se le notificó la decisión mediante edicto (fls. 784-785, 804-805 C.O.4). 4.Editado por el Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá, 2008, páginas 81-82 5.En visita especial el 3 de abril de 2006 en el Banco Bogotá, Sucursal Magangué se determinó la titularidad de la cuenta (fls. 292 C.O.2): “Y cuenta corriente 414-03433-0, su titular es ARQUIMEDES SEGUNDO GARCIA ROMERO, fecha de apertura 21 de enero de 1991. (…) 3º. Establecer quien es el titular de las cuentas corrientes números 414-0199-1 y La titular es ENILCE DEL ROSARIO LÓPEZ, fecha de apertura enero 3 de 1977 y la cuenta corriente No. 414-05278-7, fue abierta por ENILCE DEL ROSARIO LÓPEZ, con fecha de apertura 10 de marzo de 2004” 6.Igualmente, en visita especial el 5 de abril de 2006 en el Centro de Salud de CONCAMAS se determinó la misma situación (fls. 181 C.O.1): “Con respecto al numeral 3º, desde el momento en que me posesioné como Gerente de la E.S.E. hasta la fecha puedo certificar que no he celebrado ninguna clase de contratos con las personas mencionadas”. El numeral 3 del objeto de la visita dice: “Establecer si la E.S.E., desde 2001 a la fecha, ha suscrito contratos con ARQUIMEDES SEGUNDO GARCÍA ROMERO y/o OLFIRIS GALINDO HERNÁNDEZ, allegando los soporte correspondientes”. Proyectó: Dra. Katia María Alvarado Martínez. Expe. 161-5033 (009-0137235/2006). |