RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

RESOLUCIÓN 007 DE 2016

(Febrero 19)

"Por la cual se resuelve el impedimento promovido por el Secretario Distrital de Planeación."

EL ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ, D.C.

en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y,

CONSIDERANDO:

Que mediante escrito dirigido al Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., el doctor Andrés Ortiz Gómez Secretario Distrital de Planeación, declaró su impedimento para adelantar la actuación relacionada con el estudio y elaboración del proyecto de derogación del Decreto 562 de 2014 y su modificatorio el 575 de 2015.

Que mediante el Decreto Distrital 001 del 01 de enero de 2016, el doctor Andrés Ortiz Gómez fue nombrado como Secretario de Despacho, Código 020 Grado 09, de la Secretaría Distrital de Planeación.

Que a la fecha de la manifestación del impedimento y de la expedición de la presente decisión, el doctor Andrés Ortiz Gómez funge como Secretario de Despacho de la Secretaría Distrital de Planeación.

Que el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido y que todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento entre otras causales, por:

"1.  Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. (...)

16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición."

Que las causales invocadas por el doctor Andrés Ortiz Gómez, son las contenidas en los numerales 1° y 16 de la norma antes citada, por lo que se procederá a analizar la configuración o no de las causales de impedimento, frente a los hechos descritos por el servidor.

Que de acuerdo con la manifestación escrita efectuada por el doctor Andrés Ortiz Gómez, el hecho en el que sustenta el impedimento radica en que hasta el 21 de diciembre de 2015, fungió como representante legal de la firma Contexto Urbano S.A., efectuando varios trámites de licenciamiento ante las Curadurías Urbanas de Bogotá, con fundamento en el Decreto Distrital 562 de 2014.

Que debe tenerse en cuenta, de una parte, que cuando el doctor Ortiz Gómez se desempeñaba como representante legal de la firma Contexto Urbano S.A., realizó actividades asociadas con la solicitud de licencias de construcción al amparo del Decreto Distrital 562 de 2014, es decir, que todas las actividades relacionadas con estas licencias, tales como el estudio, análisis y expedición propiamente dicha, debían tener en cuenta las disposiciones contenidas en el citado Decreto.

De otra parte, la actuación estaba dirigida concretamente a la expedición de la licencia, esto es, que el interés particular y directo del doctor Ortiz Gómez, en su actuar como representante legal en ese momento, era que se expidieran las licencias de construcción bajo las disposiciones del Decreto Distrital 562 de 2014.

Que el Decreto Distrital 562 de 2014, modificado por el Decreto 575 de 2015 "Por el cual se reglamentan las condiciones urbanísticas para el tratamiento de renovación urbana, se incorporan áreas a dicho tratamiento, se adoptan las fichas normativas de los sectores con este tratamiento y se dictan otras disposiciones", fue expedido por el Alcalde Mayor en ejercicio de su atribución legal de "Ejercer la potestad reglamentaria, expidiendo los decretos, órdenes y resoluciones necesarios para asegurar la debida ejecución de los acuerdos", siendo este un acto de carácter general, impersonal y abstracto, pues tal y como lo señala el último de sus considerandos: "es necesario establecer las condiciones urbanísticas de los instrumento de planeamiento aplicables al tratamiento de renovación urbana en sus diferentes modalidades, garantizando la distribución equitativa de las cargas y beneficios, y la inclusión de nuevos sectores en el tratamiento de renovación urbana, tal como se señala en las normas en precedencia".

Que, adicionalmente, y por disposición expresa del artículo 55 del Decreto Ley 1421 de 1993, el Alcalde Mayor y el Secretario de despacho, en cada caso particular, constituyen el gobierno distrital lo cual significa que los actos administrativos de carácter general, como aquellos que dictan normas reglamentarias para hacer cumplir las disposiciones contenidas en los Acuerdos Distritales, corresponde expedirlos al Alcalde Mayor conjuntamente con el secretario y/o el director de departamento administrativo correspondiente.

Que de acuerdo con el articulo 73 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, la Secretaria Distrital de Planeación tiene como objeto orientar y liderar la formulación y seguimiento de la planeación territorial, estando dentro de sus funciones las de: i) Coordinar la elaboración, reglamentación, ejecución y evaluación del Plan de Ordenamiento Territorial; y ii) Adelantar las funciones de regulación del uso del suelo de conformidad con la normativa que expida el Concejo Distrital y en concordancia con la normatividad nacional.

Que de igual forma, el artículo 40 del Decreto Distrital 016 de 2013 "Por el cual se adopta la estructura interna de la Secretaria Distrital de Planeación y se dictan otras disposiciones”, atribuye al Despacho de la Secretaria Distrital de Planeación, entre otras, las funciones de: “a) Dirigir, coordinar y controlar las funciones de la Secretaria Distrital de Planeación", "b) Asesorar al Alcalde (; a) Mayor en la adopción de políticas, planes y programas relacionados con el desarrollo económico, social, territorial, ambiental y cultural que orienten la construcción de una sociedad más productiva y competitiva y de un territorio más funcional, equitativo y justo socialmente" y "h) Dirigir la elaboración, reglamentación, ejecución, seguimiento y evaluación del Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito."

Que según las disposiciones anteriores, las funciones de la Secretaría Distrital de Planeación y del Despacho respectivo, en particular con el ordenamiento territorial están enmarcadas en el desarrollo de actividades de coordinación, dirección elaboración, reglamentación, ejecución y evaluación del Plan de Ordenamiento Territorial, las cuales deben corresponder a acciones de carácter general, por cuanto el citado Plan tienen ejecución en todo el territorio del Distrito Capital, máxime cuando el mismo artículo 469 del POT (Decreto Distrital 190 de 2004), establece de manera taxativa que: "Las normas necesarias para la debida y oportuna aplicación de los instrumentos y procedimientos de gestión previstos en este Plan, deberán ser reglamentadas por el Alcalde Mayor en ejercicio de la facultad consagrada en el numeral 4 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993".

Que en ese orden de ideas, la actividad de elaboración de un proyecto de Decreto reglamentario de alguna/s de las disposiciones contenidas en el POT, comporta una actividad de carácter general, a la que obligatoriamente debe concurrir la Secretaria Distrital de Planeación, por así haberlo estipulado en diversos artículos el mismo Plan de Ordenamiento Territorial y el Acuerdo Distrital 257 de 2006, correspondiendo al titular de dicho organismo participar en la expedición de los Decretos reglamentarios referidos a dicha materia, constituyendo gobierno con el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., en cumplimiento del artículo 53 del Estatuto Orgánico de Bogotá, D.C.

Que, por lo anterior, la elaboración de un proyecto de Decreto derogatorio del Decreto 562 de 2014, no comporta un interés directo y particular de quien ostente la calidad de Secretario Distrital de Planeación, sino que obedece al cumplimiento y desarrollo de las funciones y competencias previstas en las disposiciones legales y reglamentarias que regulan de manera general el ordenamiento territorial, y que por disposición de la normativa vigente debe cumplir la entidad.

Que, en ese sentido, no puede considerarse que el doctor Andrés Ortiz Gómez, en su condición de Secretario Distrital de Planeación, tenga un interés particular y directo en la derogación de un acto de carácter general, como lo es el Decreto Distrital 562 de 2014, por cuanto la elaboración y suscripción del proyecto de Decreto con dicho fin, obedece es al cumplimiento de las funciones generales de la entidad para cuya dirección ha sido nombrado, sin que en manera alguna pueda tener conexión con un interés particular y directo del servidor público en el desarrollo de tales funciones.

Que esto no significa que no se presenten circunstancias específicas, en las que corno titular del cargo de Secretario Distrital de Planeación, deba proferir una decisión, adoptar una posición o emitir un pronunciamiento, y se vea avocado a manifestar su impedimento para conocer del asunto, pues resulta claro que pueden presentarse situaciones concretas, como por ejemplo, que deba conocer de la revocatoria de una licencia solicitada y/o expedida mientras fungía como representante legal de la firma Contexto Urbano S.A. o como apoderado general, socio o miembro de junta directiva de las empresas o sociedades de las que también pudo ostentar alguna de las calidades mencionadas, antes de ser posesionado como Secretario de Despacho; o que también deba resolver un recurso de apelación en la que esté involucrada una de las mencionadas sociedades, empresas o personas jurídicas, pues para estos casos concretos resulta evidente que debe manifestar su impedimento, invocando la/s causal/es precisa/s de las establecidas en el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, a fin de evitar la posible configuración de un conflicto de intereses, por el que luego pueda ser recusado.

Que en el caso que durante el ejercicio efectivo de las funciones del cargo de Secretario Distrital de Planeación, llegare a presentarse alguna causal de impedimento al momento de proceder a "adelantar o sustanciar actuaciones administrativa, realizar investigaciones., practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas", en los que luego de evaluar y analizar los asuntos se evidencie la configuración de alguna de las causales consagrada en el artículo 11 del CPACA, deberá, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 12 ídem, manifestar el impedimento ante el Despacho del Alcalde Mayor, con el fin de que se decida sobre su procedencia o no y, en el caso de ser aceptado, se designe al/la Secretario/a Distrital de Planeación Ad Hoc, que se encargará de resolver el asunto.

Que, hasta aquí, es claro que el interés que perseguía el doctor Andrés Ortiz Gómez cuando fungía corno representante legal de la firma Contexto Urbano S.A. era que se expidieran las licencias conforme al Decreto 562 de 2014 pues independientemente de que con posterioridad a la solicitud y/o expedición de las licencias respectivas, se derogara el mismo. Téngase en cuenta que las licencia expedidas bajo la vigencia del Decreto referido, mantendrían la condiciones bajo las cuales fueron otorgadas, sin que la derogatoria del acto en que se sustentó, tengan La virtud de dejar sin efecto tales documentos.

Que sobre este aspecto la Corte Constitucional en la Sentencia C-811 de 2014, señaló que:

2.1.3. Según la doctrina reiterada y pacífica de e te tribunal, "la derogación es la revocación total o parcial de un precepto por di posición del legislador" (...). La derogación implica el cese de la vigencia de una norma jurídica como efecto de una norma posterior que se dicta en ejercicio de la libertad de configuración del legislador, y que no responde a un criterio de validez. El legislador puede decidir derogar una norma, que es un acto propio de su voluntad política, en ejercicio del principio democrático, conforme a criterio de conveniencia político-social (...). La derogación de una norma jurídica "no afecta tampoco ipso iure la eficacia de la norma derogada, pues en general las situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su eficacia, la cual poco a poco se va extinguiendo" (..)".

Que la misma Corporación en la Sentencia C-443 de 1997 había considerado:

"Así, en términos generales, se puede decir que la derogación tiene como función, tal y como lo señala la doctrina y lo ha establecido esta Corporación, dejar sin efecto el deber ser de otra norma, expulsándola del ordenamiento (.j. Por ello se ha entendido que la derogación es la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior, por cuanto la derogación no se basa en un cuestionamiento de la validez de la norma -como sucede cuando ésta es anulada o declarada inexequible por los jueces- sino en criterio de oportunidad libremente evaluados por las autoridades competentes, y en especial, en relación con las leyes, por el Congreso. Esta Corte ya había precisado esa diferencia con claridad. Dijo entonces esta Corporación: (...)

Pero la derogación no afecta tampoco ipso iure la eficacia de la norma derogada, pues en general las situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su eficacia, la cual poco a poco se va extinguiendo. Esto es precisamente lo que justifica que la Corte e pronuncie incluso sobre normas derogadas cuando éstas siguen produciendo efectos, con el fin de hacerlos cesar, por ministerio de la declaratoria de inexequibilidad, si tales efectos son contrarios a la Carla,

12- Así precisada la naturaleza del fenómeno derogatorio, para la Corte es, claro que en el caso de las leyes, la competencia del Congreso para derogar las normas precedentes encuentra sustento no sólo en el hecho de que expresamente la Carta le confiere esa posibilidad a las cámaras (CP  art.. 150 ord. 1) sino en el propio principio democrático y en la soberanía popular (CP art. 1 y 3), que hacen que las potestades legislativas, siempre y cuando no violen normas superiores, deben ser consideradas inagotables. El Legislador actual no puede atar al Legislador del mañana, pues esto anularía el principio democrático, ya que unas mayorías ocasionales, en un momento histórico, podrían subordinar a las mayorías del futuro. (...) La derogación de las leyes encuentra entonces sustento en el principio democrático, en virtud del cual las mayorías pueden modificar y contradecir las regulaciones legales precedentes, con el fin de adaptarlas a las nuevas realidades históricas, con base en el juicio político de conveniencia que estas nuevas mayorías efectúen. En materia legislativa, debe entenderse que la última voluntad de los representantes del pueblo, manifestada por los procedimientos señalados en la Carta, prevalece sobre las voluntades democráticas encarnadas en las leyes previas. Tal es pues el fundamento constitucional del principio "Lex posterior derogat anteriori"...

Que no se encuentra que la circunstancia descrita por el doctor Andrés Ortiz Gómez, al haber actuado antes de ser nombrado y posesionado en el cargo de Secretario Distrital de Planeación, como representante de la firma Contexto Urbano S.A., y en dicha condición haber solicitado la expedición de licencias de urbanismos y/o construcción al amparo del Decreto Distrital 562 de 2014; frente a la circunstancia actual que se presenta, consistente en que corno Secretario de Despacho de la Secretaría Distrital de Planeación, deba participar desde la órbita funcional y competencial de la entidad que regenta, en la elaboración del proyecto de Decreto tendiente a derogar el Decreto Distrital 562 de 2014, se presente conflicto de interés o impedimento alguno que riña con el interés general propio de la función pública que debe cumplir al frente de dicha Secretaria, pues es claro que si bien en la primera circunstancia podría haber un interés directo y particular de carácter privado, como era la expedición de una/a (sic) licencia/s, en la segunda, no se evidencia la configuración de dicho interés, porque la actividad que desarrolla se enmarca en el cumplimiento de una función de carácter general que no tiene la virtud de dejar sin efecto las licencias que a luz del Decreto 562 de 2014 se hubieren otorgado, tal y como se desprende de las reseñas jurisprudenciales expuestas de la Corte Constitucional, en cuanto que “(...) la derogación no afecta tampoco ipso iure la eficacia de la norma derogada, pues en general las situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su eficacia, la cual poco a poco se va extinguiendo.”

Que en relación con la causal contenida en el numeral 16 del artículo 11 del CPACA, se tiene que tampoco se observa la existencia de impedimento, pues resulta claro que durante el año anterior a haber sido nombrado como Secretario Distrital de Planeación, el interés directo que pudo haber tenido el doctor Andrés Ortiz Gómez, actuando como representante de la firma Contexto Urbano S.A., era el relacionado con la expedición de las licencias solicitadas al amparo del Decreto Distrital 562 de 2014, y actualmente en su condición de Secretario Distrital de Planeación, le corresponde participar en el trámite a que haya lugar para derogar el Decreto 562 de 2014, situación muy diferente a la que dio origen a la expedición de las licencias referidas.

Que en ese orden de ideas, no se observa la configuración de las causales de impedimento manifestadas por el doctor Andrés Ortiz Gómez, contenidas en los numerales 1° y 16 del artículo 11 del CPACA, pues no se encuentra nexo de causalidad alguno entre alguna de las actividades de carácter particular que realizó antes de ser designado como Secretario Distrital de Planeación, y las que ahora desarrolla como titular de dicha entidad pública, que obedecen a actividades de carácter general, en las que no puede existir ningún interés particular ni privado, por cuanto debe dirigir sus actividades al servicio del Estado y de la comunidad; y ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, conforme lo impone el artículo 123 de la Constitución Política, e igualmente cumpliendo los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, así como los del debido proceso, buena fe, participación, responsabilidad, transparencia, coordinación, eficacia, economía y celeridad, señalados en el artículo 209 Superior y el artículo 3° del CPACA.

Que en relación con los impedimentos, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ha considerado lo siguiente:

"(iii) Debe existir un interés particular y directo del servidor público, o también indirecto cuando lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho, de modo que el conflicto se estructura no sólo por configurarse alguno de los supuestos de hecho respecto del servidor, sino también respecto de sus allegados.

Sobre el carácter directo o indirecto del conflicto, la Sección Tercera de esta Corporación ha expresado:

"El conflicto de interés es la situación de prohibición para el servidor público de adelantar una actuación frente a la cual detenta un interés particular en su regulación, gestión, control y decisión, el cual puede ser directo en caso de ser personal, o indirecto cuando el interés deviene de su cónyuge, o parientes dentro del tercer grado de consanguinidad etc. "(...)" (Negrilla de la Sala)

(iv) Debe tratarse de un asunto específico, esto es, que el conflicto ocurra frente a una situación o actuación particular y concreta, pues no es dable predicarla de situaciones hipotéticas generales y abstractas, en donde no es posible identificar los elementos objetivos y subjetivos de las situaciones que entran en conflicto.

(v) En cuanto a la actuación respecto de la cual se concreta el conflicto, ella ha de producirse en el ejercicio de las funciones que tengan relación con la regulación, gestión, control o decisión en un asunto específico, de manera que el interés del servidor o sus allegados ha de producirse en relación con cualquiera de las funciones referidas.

(vi) El conflicto debe ser actual y cierto, pues la ola eventualidad de su ocurrencia futura o el hecho de que su configuración dependa de otras situaciones, hecho o actos, impide su estructuración (…).

Así, el interés debe ser real y cierto para que se configure el conflicto, pues un interés futuro o eventual no tiene la característica de existencia requerida por la ley 734 de 2002. Del mismo modo, desde la perspectiva subjetiva del servidor público o la esfera de su convicción íntima, puede afirmarse que el conflicto ha de aparecer de tal manera grave, que pueda afectar su discernimiento o imparcialidad al punto de separarlo del interés general y llevarlo al propio beneficio o el de sus allegados.

Lo anterior no significa que el conflicto de intereses no pueda darse o no tenga lugar, en los casos de expedición de actos en los que intervienen di tinta autoridades, pues en relación con cada servidor público podría presentarse la situación de conflicto respecto de su actuación en alguna de las etapas de formación del acto, y en tal evento, los presupuestos normativos del conflicto podrían tener ocurrencia. (...)

(vii) Es de carácter preventivo, pues ante la situación de conflicto el legislador ofrece el mecanismo de la declaratoria de impedimento para separarse del conocimiento del asunto con el fin de evitar la actuación contraria al interés público, y con ello la imposición de sanciones. (...) "(...)"

Que por su parte la Corte Constitucional en el Auto 334 de 2009, ha considerado sobre la procedencia de un impedimento o recusación, que:

"La doctrina procesal ha reconocido que la procedencia de un impedimento o recusación por la existencia de un interés en la decisión, requiere la comprobación previa de dos (2) requisitos esenciales, a saber: El interés debe ser actual y directo. Es directo cuando el juzgador obtiene, para si o para los suyos, una ventaja o provecho de tipo patrimonial o moral, y es actual, cuando el vicio que se endilga de la capacidad interna del juzgador, se encuentra latente o concomitante al momento de tomar la decisión. De suerte que, ni los hechos pasados, ni los hechos futuros tienen la entidad suficiente para deslegitimar la competencia subjetiva del juez. En este orden de ideas, para que exista un interés directo en los magistrados de esta Corporación, es indispensable que frente a ellos sea predicable la existencia de alguna ventaja de tipo patrimonial a partir de las resultas del proceso. De igual manera, si lo que se pretende probar es la existencia de un interés moral, debe acreditarse con absoluta claridad la afectación de su fuero interno, o en otras palabras, de su capacidad subjetiva para deliberar y fallar". (Subrayado fuera del texto).

Que, además, debe darse la circunstancia de que efectivamente el servidor público que deba realizar la función, tenga un interés particular y directo que sea evidente, pues resulta claro que las actividades y las funciones que desempeñan los servidores públicos, tienen la connotación de ser públicas independientemente que muchas de estas correspondan a la resolución de casos particulares de los administrados, pero, en todo caso, el servidor público no puede pretender algún interés particular y directo para su propio beneficio en su actuar, pues esto  iría en contravía de la naturaleza y el fin de la función pública, para la cual fue designado y/o nombrado.

Que, por todo lo anterior, no se aceptará el impedimento manifestado por el doctor Andrés Ortiz Gómez, en su condición de Secretario de Despacho de la Secretaria Distrital de Planeación, para conocer y participar en la actuación relacionada con el estudio y elaboración del proyecto de Decreto tendiente a derogar el Decreto Distrital 562 de 2014 y su modificatorio el 575 de 2015, por no configurarse las causales invocadas, según las consideraciones expuestas en el presente acto.

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

Artículo 1°.- No aceptar el impedimento manifestado por el doctor Andrés Ortiz Gómez, Secretario de Despacho de la Secretaria Distrital de Planeación, para conocer y participar en la actuación relacionada con el estudio y elaboración del proyecto de Decreto tendiente a derogar el Decreto Distrital 562 de 2014 y su modificatorio el 575 de 2015.

Artículo 2°.- Comunicar el presente acto administrativo al doctor Andrés Ortiz Gómez, Secretario de Despacho de la Secretaría Distrital de Planeación, por intermedio de la Subdirección de Gestión Documental de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Artículo 3°.- Contra la presente Resolución no procede recurso alguno.

Artículo 4°.- La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dado en Bogotá D.C., a los 19 días del mes de febrero del año 2016

ENRIQUE PEÑALOSA LONDOÑO

Alcalde Mayor