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  Fallo 11330 de 2001 Consejo de Estado
 
  Fecha de Expedición: 16/03/2001  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 16/03/2001  
  Medio de Publicación: No fue publicada  


 
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FCE113302001

RADICACIÓN 11330 DE 2001

ELECTRIFICADORA DEL META - Naturaleza jurídica / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Clasificación: oficial, mixta y privada / EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS - Concepto: 100 por ciento de capital publico / EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PUBLICOS - Concepto: 50 por ciento o mas de capital público / EMPRESA PRIVADA DE SERVICIOS PUBLICOS - Concepto: capital mayoritario pertenece a los particulares

La actora, es una sociedad anónima clasificada como sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Minas, cuyo único objeto social es la prestación del servicio público de Energía Eléctrica, y sometida al régimen general de las empresas de servicios públicos y a las normas especiales que rigen las empresas del sector eléctrico. Por tanto, es una empresa de servicios públicos domiciliarios. Ahora bien, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 142 de 1.994, las empresas de servicios públicos pueden ser de naturaleza oficial, mixta y privada. Es empresa de servicios públicos oficial, aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes; mixta, aquella en cuyo capital la Nación, las entidades descentralizadas, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%; y privadas, aquellas cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. Ahora bien, para la época de los hechos de conformidad con el artículo 20 del Decreto 130 de 1.976, las Empresas de Economía Mixta (como lo es la actora) estaban catalogadas como entidades públicas, y aunque en ésta clasificación no encajan exactamente las empresas de servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que la doctrina las ha catalogado como entidades de carácter especial vinculadas a la Administración Pública.

EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS - Ubicación jurídica en el Sector Público / SECTOR DESCENTRALIZADO DE SERVICIOS - Pertenecen las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Es entidad pública por pertenecer al Sector Descentralizado de Servicios / SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA - Se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado / TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCION PARA ENTIDADES PUBLICAS - Era de dos años antes de la Ley 446 de 1998

Aunque para época de los hechos aún no había entrado en vigencia la Ley 489 de 1.998, que derogó expresamente los Decretos 1050, 3130 y 130 de 1.976, es preciso anotar, que conforme a la nueva regulación, las Empresas "Oficiales" de Servicios Públicos pertenecen al Sector Descentralizado de Servicios, que integra la Rama Ejecutiva del Poder Público. (Art.38). Y conforme al parágrafo 1º de la misma norma, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa (90%) o más de su capital social (como es el caso de la actora), se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, las que a su vez, pertenecen al mencionado Sector Descentralizado de Servicios, que se repite, integra la Rama Ejecutiva del Poder Público. Con estas consideraciones, la Sala, comparte la apreciación de la Procuradora Sexta Delegada en el sentido de que la actora es una entidad pública, y en consecuencia, tenía un término de dos (2) años para adelantar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual la demanda presentada el día 31 de enero de 1.997 contra la liquidación de aforo notificada el día 24 de julio de 1.995, es oportuna.

HECHO GENERADOR EN INDUSTRIA Y COMERCIO - Lo constituye las actividades industriales, comerciales y de servicios / ENTIDAD DE SERVICIOS PUBLICOS - Es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio independiente de su naturaleza / SUJETO PASIVO EN INDUSTRIA Y COMERCIO - Lo son las empresas que compran, distribuyen y venden energía eléctrica / LIQUIDACION DE AFORO - Procedencia por ser sujeto pasivo del impuesto / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Villavicencio / ACTIVIDADES DE SERVICIO - Lo son la compra, exportación, importación, distribución y venta de energía eléctrica y de otras fuentes de energía / ACTIVIDADES ANÁLOGAS DE SERVICIO - El artículo 36 de la Ley 14 de 1983 no es taxativa sino enunciativa en las actividades que describe con ese carácter

Cabe recordar que como lo ha precisado la Sección en copiosa jurisprudencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el hecho gravado con el impuesto de industria y comercio lo constituye la realización de la actividad industrial, comercial o de servicios, en la respectiva jurisdicción municipal, con independencia de la naturaleza jurídica de la persona que realiza las actividades sobre las que recae el impuesto y del ánimo de lucro como característica del sujeto pasivo. Y que por ende los municipios pueden gravar con el impuesto de industria y comercio a las entidades prestadoras de los diversos servicios públicos. De acuerdo con lo anterior es claro que la actora es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, conforme a la Ley 14 de 1983 y a las normas municipales contenidas en los Acuerdos números 048 de 1983 y 028 de 1986 y al Código de Rentas del Municipio, disposiciones que en relación con las actividades de la demandante prevén su sometimiento al impuesto. La circunstancia de que el artículo 4 del Acuerdo 048 de 1983, que define las actividades de servicios, no haya descrito expresamente dentro de las actividades gravadas las desarrolladas por la Empresa, no significa que éstas no sean objeto del gravamen, pues como bien lo ha alegado el apoderado de la parte actora, la Electrificadora desempeña actividades de servicio consistentes en la "compra, exportación, importación, distribución y venta de energía eléctrica y de otras fuentes de energía", etc., actividad que agrega la Sala, se halla comprendida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, dentro de las descritas como "análogas actividades", puesto que la enumeración que trae la norma no es taxativa como lo sostiene la actora, sino enunciativa, como reiteradamente lo ha expresado esta Corporación". Por las consideraciones que anteceden las cuales se reiteran en la presente oportunidad, se colige que la Liquidación de Aforo contenida en la Resolución No.032 del 17 de julio de 1.995, mediante la cual el Municipio de Villavicencio le determinó el impuesto de industria y comercio a cargo de la Electrificadora del Meta S.A, año gravable 1.994, se ajusta a derecho, y en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad actora no tiene vocación de prosperidad.

Ver art. 14, Ley 142 de 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA

Bogotá, D.C., diez y seis (16) de marzo de dos mil uno (2.001)

Radicación número: 5000123310001997595701 - 11330

Actor: ELECTRIFICADORA DEL META S.A.

Referencia: APELACION SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad Electrificadora del Meta S.A, la actora, contra la sentencia del 1º de agosto de 2.000, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta declaró probada la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la mencionada sociedad contra la Liquidación de Aforo No.032 del 17 de julio de 1.995 a través de la cual la División de Impuestos del Municipio de Villavicencio le determinó oficialmente el impuesto de industria y comercio por el año gravable de 1.994.

ANTECEDENTES

Por medio de la Resolución No. 032 del 17 de julio de 1.997, la División de Impuestos de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Villavicencio teniendo en cuenta el Acta de visita No.100 del 9 de junio de 1.995, practicó liquidación oficial de aforo a la sociedad Electrificadora del Meta S.A, por el año gravable de 1.994. En dicha liquidación determinó los impuestos y sanciones en los siguientes valores: total impuesto de industria y comercio, avisos y tableros $37.641.502; intereses (3 meses) $10.893.751; y sanción de aforo en la suma de $175.283.004, para un total de $273.818.257.

El anterior acto administrativo fue notificado mediante correo certificado del 19 de julio de 1.995 y recibido el 24 de julio del mismo año (según planilla del correo que obra a folios 131 y 132. El acto administrativo no dió oportunidad de presentar ningún recurso.

LA DEMANDA

Ante el Tribunal Administrativo del Meta la sociedad actora por conducto de apoderado judicial, acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y al efecto solicitó declarar la nulidad de la Resolución No.032 del 17 de julio de 1.995, mediante la cual el Municipio de Villavicencio por vía de aforo le determinó el impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, por el año gravable de 1.994. También solicitó el restablecimiento del derecho conculcado con tal actuación.

Citó como violadas las siguientes normas legales y constitucionales: artículos 338, 345, y 363 de la Carta de 1.991; y 43 y 206 de la Constitución de 1.986; 36 de la Ley 14 de 1.983; 24 de la Ley 142 de 1.994; 146, 150 y 160 del Decreto Municipal 105 de 1.989; y 203 del Decreto 1333 de 1.986.

En el concepto de violación, en síntesis, expresó que se violó el debido proceso y en especial el artículo 160 del Decreto 105 de 1.989, por cuanto en la liquidación de aforo no se ordenó que se notificara dicha liquidación, ni se ordenó la notificación de la misma, para que se pudieran interponer los recursos correspondientes.

Alegó de otra parte que la Electrificadora del Meta S.A. no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, por no existir acuerdo previo que estableciera los elementos de la obligación tributaria.

Puso de presente que para el año gravable de 1.994 a que se refiere la liquidación de aforo, la Electrificadora no estaba obligada a declarar ya que no existía acuerdo municipal que la gravara. Por ello se violó el Código de Rentas ya que este presupone, para poder proferir la liquidación de aforo, la obligación del contribuyente de declarar; es decir la sujeción del contribuyente al impuesto.

Además, el Municipio de Villavicencio no podía ni puede adoptar el Impuesto de Industria y Comercio mediante el Decreto 105 de 1.989 (Código de Rentas), por cuanto quien tiene la facultad de fijarlo legalmente es el Concejo y no el Ejecutivo Municipal. Con ello se violó los artículos 43 y 338 de la Constitución Política.

Anotó que las rentas creadas por la Ley, no se pueden recaudar mientras ellas no aparezcan incluidas en el correspondiente presupuesto de rentas y gastos del municipio. Que las leyes tributarias no pueden aplicarse con retroactividad.

Y por último, que la determinación de las actividades de servicios "análogas" deberá ser determinada por los Concejos Municipales y no por las autoridades administrativas.

CONTESTACION A LA DEMANDA

El Municipio de Villavicencio a través de apoderado judicial se hizo parte en el proceso, y al efecto, se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto en su aspecto formal la acción no es procedente por inoportunidad procesal y por no cumplir los requisitos legales (falta de agotamiento de la vía gubernativa); en lo de fondo por cuanto la sociedad actora es contribuyente del impuesto de Industria y Comercio y la liquidación de aforo se expidió dentro de la competencia de la Administración municipal y dentro del marco legal del impuesto.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Meta en su sentencia del 1º de abril de 2.000 declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada.

Al respecto señaló que según el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo sin la modificación introducida por el artículo 44 de la Ley 446 de 1.998 por cuanto el debate se inició antes de proferida la citada ley, el término que tenía la Electrificadora del Meta para impugnar la liquidación de aforo era de cuatro (4) meses y no de dos años, dado que no se trata de una entidad pública, pues de acuerdo a la escritura 2.600 de noviembre 16 de 1.995 otorgada en la Notaria Tercera del Circulo de Villavicencio, que reformó los estatutos de ésta entidad según el artículo 2º, es una sociedad anónima de nacionalidad Colombiana clasificada como sociedad de economía mixta del orden nacional con autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, vinculada al Ministerio de Minas y energía y sometida al régimen general de las empresas de servicios públicos y las normas especiales que rigen a las empresas del sector eléctrico, razón por la cual está sujeta a las disposiciones del derecho privado (art.32 de la Ley 142 de 1.994).

Añadió que si la Liquidación Oficial de Aforo No.032 de 1.994 del 17 de julio de 1.995 no fue notificada personalmente, sino que se hizo a través de correo certificado según fotocopia que obra al folio 130, recibido el 24 de julio de 1.995 según prueba documental que obra a folios 131 y 132, se deduce que a la Electrificadora del Meta se le agotaba el término para demandar el viernes 24 de noviembre de 1.995, y como la demanda se presentó hasta el 31 de enero de 1.997, la acción se encuentra caducada.

Aclaró, de otra parte, que la petición de revocatoria directa interpuesta contra la liquidación de aforo 032 del 17 de julio de 1.995, que según el numeral 15 de los hechos fue presentada el 8 de febrero de 1.996 resuelta el 22 de julio del mismo año mediante Resolución No.085, no tiene ninguna injerencia en la caducidad.

En relación con la Resolución No.757 del 12 de diciembre de 1.996 mediante la cual según la demanda se resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la liquidación de aforo, advirtió que se omite señalar la fecha en la cual se interpuso este recurso, pero que ha de suponerse que fue posterior al conocimiento de la decisión contenida en la Resolución 085 de julio 22 de 1.996, ya que si hubiera sido anterior a la revocatoria directa (8 de febrero de 1.996), ésta hubiese sido improcedente por expreso mandato del artículo 70 del Código Contencioso Administrativo, según el cual no puede pedirse la revocatoria directa de los actos administrativos respecto de los cuales se hubiere ejercitado los recursos de la vía gubernativa, es decir, los señalados en el artículo 50 ibídem.

EL RECURSO DE APELACION

Inconforme con la decisión contenida en la sentencia de primera instancia el apoderado judicial de la sociedad actora apeló, y al efecto puso de presente que el Tribunal decreta la caducidad tomando como término cuatro meses cuando debió tomarse el término de dos años que consagra el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuando el demandante es una entidad pública.

Precisó que éste término de dos años lo aceptó el mismo Magistrado Ponente Dr. Alfredo Vargas Morales en el proceso 5954 iniciado por la Electrificadora del Meta contra el Oficio No.0009 del 17 de julio de 1.995 que efectuó de oficio la matrícula de la empresa como contribuyente del impuesto de industria y comercio, expedido en la misma fecha de la Resolución 032 del 17 de julio de 1.995.

En la mencionada sentencia, añadió, se aceptó el argumento de la actora en el sentido de que no se efectuó la notificación del acto administrativo y que la notificación ocurrió por conducta concluyente, cuando en realidad lo que ocurrió fue que la actora acudió a la revocatoria directa y la administración argumentando que se había notificado la resolución recurrida, la declaró en firme.

Anotó, de otra parte, que la sentencia del Consejo de Estado del 7 de septiembre de 1.998 que cita la citada sentencia del Tribunal, se refiere a que no basta indicar en el acto administrativo los recursos procedentes sino que se le debe hacer saber al administrado personalmente cuáles son y en que oportunidad puede interponerlos. Por ello, agrega, fue que la empresa acudió a la revocatoria directa, pero al resolverla la Administración estimó que la notificación se había efectuado correctamente con lo que se violó el debido proceso.

Con los argumentos que anteceden pide revocar la providencia apelada, y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta el alegato de conclusión presentado ante el Tribunal.

ALEGATOS DE CONCLUSION

Únicamente el apoderado judicial del Municipio de Villavicencio presentó alegatos de conclusión en la segunda instancia del proceso, oportunidad en la cual puso de manifiesto que la controversia objeto del presente proceso es materia juzgada por el Consejo de Estado, pues la Electrificadora del Meta presentó varias demandas ante el Tribunal Administrativo del Meta en donde se plantea la misma controversia con idénticos argumentos.

Precisó que la discusión planteada por los años gravables de 1.985 a 1.989, se decidió mediante sentencia del Consejo de Estado del 18 de junio de 1.989, en donde se dejo claramente establecido que la mencionada empresa ostenta la calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio de Villavicencio. De igual modo resaltó que el Tribunal en su más reciente sentencia del 26 de octubre de 1.999, reiteró el criterio expuesto por el Consejo de Estado.

Solicitó por último tener en cuenta los argumentos legales y antecedentes jurisprudenciales invocados con ocasión de la contestación a la demanda.-

EL MINISTERIO PUBLICO

La Procuradora Sexta Delegada conceptúa que el Consejo de Estado debe revocar la sentencia recurrida, y en su lugar, denegar las súplicas de la demanda.

Estimó que para determinar lo relativo a la caducidad de la acción previamente se debe efectuar un análisis sobre la naturaleza jurídica de la parte actora como sociedad de economía mixta, a fin de dilucidar si es o no una entidad pública y por tal razón gozaba del término de dos años contados a partir de la notificación o ejecución del acto administrativo correspondiente para presentar la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Señaló que la escritura No.2.600 del 16 de noviembre de 1.995 mediante la cual se reformaron algunos artículos de los estatutos sociales, se refiere en el artículo 1º a la denominación de la ELECTRIFICADORA DEL META como una EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS y en el artículo 2º a la naturaleza jurídica, indicando que es una sociedad anónima, clasificada legalmente como una sociedad de economía mixta, que tiene el carácter de entidad descentralizada indirecta, perteneciendo al orden nacional vinculada al sector administrativo del Ministerio de Minas y Energía, en la que el Estado posee más del 90% de su capital social y que se somete al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y que el artículo 6º sobre el "objeto social" indica que lo constituye "la prestación del servicio público de energía eléctrica, para lo cual podrá realizar todas las actividades previstas en las Leyes 142 y 143 de 1.994".

Prosiguió anotando que los Decretos 1050, 3130 de 1.968 y 130 de 1.976 (recientemente derogados por la Ley 489 de 1.998), disponían, respecto a las sociedades de economía mixta, que son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, con aportes estatales y capital privado, creadas por la ley, o autorizadas por ésta que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, que las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, y que aquellas sociedades en que el aporte de sus entidades descentralizadas fuese inferior al 90% del capital, se someten al derecho privado, salvo las excepciones que contempla la ley.

Además, dentro de las diferencias entre las empresas industriales y comerciales y las de economía mixta se destaca el hecho de que las primeras surgen por virtud de un acto unilateral del Estado, y las sociedades requieren de un acto convencional.

Advirtió que la sociedad actora se creó por un acuerdo de voluntades, y que el Estado posee más del 90% de su capital y desarrolla actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas del derecho privado.

Anotó que si bien esta clase de sociedades se rigen por normas del derecho privado, no puede desconocerse que el Decreto 130 de 1.976, mediante el cual se dictaron normas específicamente para esta clase de sociedades dispuso en su artículo 20 la definición de entidad pública en los siguientes términos: "Para los efectos previstos en el presente decreto son entidades públicas la Nación, las entidades territoriales, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA sujetas al régimen previsto para las empresas."

También se puede observar que la Ley 80 de 1.983 - Estatuto General de la Contratación Estatal, al disponer en sus artículos 1 y 2 acerca de los principios y reglas que rigen los contratos de las entidades estatales, señala la definición y denominación de las entidades estatales y en el artículo 2º literal a) dispuso: "Se denominan entidades estatales : a) ¿las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50%, así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la decisión que ella adopten en todos los órdenes y niveles."

Por tanto, para la Procuradora Sexta Delegada, por existir norma expresa (Decreto 130 de 1.976) que define las sociedades de economía mixta como entidades públicas, la sociedad Electrificadora del Meta para los efectos del artículo 136 del C.C.A. disponía de dos años para presentar la demanda, por lo que considera que la demanda es oportuna, debiéndose producir un pronunciamiento de fondo en caso de que el Consejo de Estado acepte la tesis expuesta.

De este modo, y en relación con los cargos señalados por la sociedad demandante contra la actuación administrativa acusada, el Ministerio Público se remitió a la sentencia del 26 de mayo de 2.000, proceso 9993, en donde se había examinado una situación jurídica similar entre las mismas partes, cuyo concepto transcribió en lo pertinente.

CONSIDERACIONES DE LA SECCION

El Tribunal declaró la caducidad de la acción partiendo del término de caducidad de cuatro (4) meses de que trata el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (anterior a la Ley 446 de 1.998), pero en opinión del apoderado judicial de la demandante debió tomarse el término de dos (2) años previsto en la misma norma por cuando la Electrificadora del Meta S.A. es una entidad pública.

Como lo ha puesto de manifiesto la Procuradora Sexta Delegada para dilucidar el asunto atinente a la caducidad de la acción es necesario precisar en primer lugar, si la sociedad Electrificadora del Meta S.A. es o no una entidad pública, ya que si lo es, el término de caducidad que consagra el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (anterior a la Ley 446 de 1.998), será el de dos años, y en caso contrario, el general de cuatro meses que prevé la citada disposición.

Pues bien, en virtud de la escritura pública No.2.600 del 16 de noviembre de 1.995 de la Notaría Tercera del Municipio de Villavicencio, se elevó a escritura pública la reforma de algunos artículos de los estatutos sociales de la Electrificadora del Meta S.A, así:

El artículo 1º quedó así: "La sociedad se denominará ELECTRIFICADORA DEL META S.A. - EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - y comercialmente podrá utilizar para todos los efectos la sigla "E.M.S.A. E.S.P."

El artículo 2º, sobre la naturaleza jurídica quedó así: "La ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P. es una sociedad anónima de nacionalidad Colombiana, clasificada como sociedad de economía mixta del orden nacional, con autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal , vinculada al Ministerio de Minas y Energía, sometida al régimen general de las empresas de servicios públicos y a las normas especiales que rigen las empresas del sector eléctrico."

Y el artículo 6º, relativo al objeto social, quedó así: "El objeto exclusivo de la sociedad lo constituye la prestación del servicio público de Energía Eléctrica, para lo cual podrá realizar todas las actividades previstas en las leyes 142 y 143 de 1.994¿"

Entonces de acuerdo con lo anterior, la actora, es una sociedad anónima clasificada como sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Minas, cuyo único objeto social es la prestación del servicio público de Energía Eléctrica, y sometida al régimen general de las empresas de servicios públicos y a las normas especiales que rigen las empresas del sector eléctrico. Por tanto, es una empresa de servicios públicos domiciliarios.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 142 de 1.994, las empresas de servicios públicos pueden ser de naturaleza oficial, mixta y privada. Es empresa de servicios públicos oficial, aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes; mixta, aquella en cuyo capital la Nación, las entidades descentralizadas, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%; y privadas, aquellas cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.

En el caso de la sociedad actora, teniendo en cuenta que la Nación y las entidades territoriales tienen aportes en la sociedad actora superiores al 50%, pues sus aportes son superiores al 90%, se trata de una de las denominadas por la Ley 142 de 1.994 como empresa de servicios públicos mixta.

Ahora bien, para la época de los hechos de conformidad con el artículo 20 del Decreto 130 de 1.976, las Empresas de Economía Mixta (como lo es la actora) estaban catalogadas como entidades públicas, y aunque en ésta clasificación no encajan exactamente las empresas de servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que la doctrina las ha catalogado como entidades de carácter especial vinculadas a la Administración Pública.

Asimismo y aunque para época de los hechos aún no había entrado en vigencia la Ley 489 de 1.998, que derogó expresamente los Decretos 1050, 3130 y 130 de 1.976, es preciso anotar, que conforme a la nueva regulación, las Empresas "Oficiales" de Servicios Públicos pertenecen al Sector Descentralizado de Servicios, que integra la Rama Ejecutiva del Poder Público. (Art.38)

Y conforme al parágrafo 1º de la misma norma, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa (90%) o más de su capital social (como es el caso de la actora), se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, las que a su vez, pertenecen al mencionado Sector Descentralizado de Servicios, que se repite, integra la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Con estas consideraciones, la Sala, comparte la apreciación de la Procuradora Sexta Delegada en el sentido de que la actora es una entidad pública, y en consecuencia, tenía un término de dos (2) años para adelantar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual la demanda presentada el día 31 de enero de 1.997 contra la liquidación de aforo notificada el día 24 de julio de 1.995, es oportuna.

Precisado lo anterior se impone avocar el conocimiento de fondo, para lo cual se advierte lo siguiente:

La discusión se contrae a determinar si la sociedad actora es o no sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Villavicencio, toda vez que en opinión del apoderado judicial de la actora su representada no estaba sujeta al impuesto y en consecuencia no tenía obligación de declarar por el año gravable de 1.994, siendo por ello ilegal en su concepto, la liquidación de aforo objeto de la acción incoada en el presente proceso. Además indicó que el Municipio de Villavicencio no tenía facultad para determinar el impuesto de industria y comercio.

Sobre la controversia planteada en el presente proceso como lo ha puesto de manifiesto el apoderado judicial de la parte demandada en los alegatos de conclusión en la segunda instancia, la Sala ya se ha pronunciado en varias oportunidades en procesos similares iniciados por la misma sociedad actora, entre otros, contra las liquidaciones de aforo practicadas por los años gravables de 1.985 a 1.989 (sentencia del 18 de junio de 1.999, Exp.9462, actor: Electrificadora del Meta S.A., M.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo), por tanto, para resolver el subjudice, se retoman los argumentos expuestos en tal oportunidad, en donde al respecto se precisó:

"En efecto, el primer cargo se refiere a la presunta incompetencia del funcionario liquidador para practicar el acto de determinación oficial acusado, al entender que dicha función debe ser ejercida por los funcionarios de que trata el artículo 213 de la Ley 4ª de 1913, a cuyo tenor "Los tesoreros o recaudadores municipales tendrán jurisdicción coactiva para hacer efectivo el cobro puntual de los impuestos municipales", disposición que como se aprecia de su texto, regula una materia diferente, consistente en investir de jurisdicción coactiva para adelantar cobros ejecutivos de tributos municipales a los funcionarios que cita.

Frente al cargo así planteado a juicio de la Sala, es evidente la carencia de fundamento jurídico de la alegada incompetencia del funcionario que expidió el acto acusado, mediante el cual se determinó por la vía de aforo el impuesto a cargo de la demandante, como quiera que éste fue proferido por el Jefe de la Sección de Industria y Comercio - División de Impuestos Municipales de la Secretaría de Hacienda del municipio de Villavicencio, en desarrollo de la atribución conferida por el Acuerdo N° 048 de 1983, que en su artículo 34 faculta a la dependencia de la cual es jefe así:

"ARTICULO 34. DETERMINACION OFICIAL DEL IMPUESTO.

La oficina de impuestos del Municipio, oportunamente podrá realizar dos clases de liquidación, para la determinación del impuesto a cargo de los contribuyentes así:

1. Una liquidación oficial en los casos en que la declaración del contribuyente no sea clara, o no se anexen los documentos pertinentes, o cuando como resultado de una investigación tributaria, se detecten inexactitudes en los datos o documentos aportados por el contribuyente.

2. Una liquidación de aforo cuando el contribuyente ha incumplido sus obligaciones de presentación de su declaración de Industria, Comercio y Avisos".

De manera que se advierte que respecto de dicho funcionario no aparece demostrada su falta de aptitud legal para expedir el acto acusado, o para ejercer la función, por ejemplo por corresponder a funcionario distinto, para configurar por ende la incompetencia alegada, máxime cuando correspondía a la parte actora probar el cargo, el que en la demanda fue planteado como de incompetencia por usurpación y extralimitación, al atribuirse la competencia impositiva y de creación del impuesto, pues la determinación respecto de la sociedad no podía tomarse sin mediar Acuerdo del Concejo que gravara expresamente las actividades ejercidas por la actora.

Respecto del segundo cargo, cabe recordar que como lo ha precisado la Sección en copiosa jurisprudencia, (cf. expedientes 4762, 5805, 5839, 5848, 7148, 7997, etc.) de conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el hecho gravado con el impuesto de industria y comercio lo constituye la realización de la actividad industrial, comercial o de servicios, en la respectiva jurisdicción municipal, con independencia de la naturaleza jurídica de la persona que realiza las actividades sobre las que recae el impuesto y del ánimo de lucro como característica del sujeto pasivo. Y que por ende los municipios pueden gravar con el impuesto de industria y comercio a las entidades prestadoras de los diversos servicios públicos.

De acuerdo con lo anterior es claro que la actora es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio,

conforme a la Ley 14 de 1983 y a las normas municipales contenidas en los Acuerdos números 048 de 1983 y 028 de 1986 y al Código de Rentas del Municipio, disposiciones que en relación con las actividades de la demandante prevén su sometimiento al impuesto.

La circunstancia de que el artículo 4 del Acuerdo 048 de 1983, que define las actividades de servicios, no haya descrito expresamente dentro de las actividades gravadas las desarrolladas por la Empresa, no significa que éstas no sean objeto del gravamen, pues como bien lo ha alegado el apoderado de la parte actora, la Electrificadora desempeña actividades de servicio consistentes en la "compra, exportación, importación, distribución y venta de energía eléctrica y de otras fuentes de energía", etc., actividad que agrega la Sala, se halla comprendida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, dentro de las descritas como "análogas actividades", puesto que la enumeración que trae la norma no es taxativa como lo sostiene la actora, sino enunciativa, como reiteradamente lo ha expresado esta Corporación.

A juicio de la Sección, son suficientes las anteriores razones para confirmar el fallo apelado."

Por las consideraciones que anteceden las cuales se reiteran en la presente oportunidad, se colige que la Liquidación de Aforo contenida en la Resolución No.032 del 17 de julio de 1.995, mediante la cual el Municipio de Villavicencio le determinó el impuesto de industria y comercio a cargo de la Electrificadora del Meta S.A, año gravable 1.994, se ajusta a derecho, y en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad actora no tiene vocación de prosperidad.

Así las cosas, y de acuerdo con lo solicitado por la Procuradora Sexta Delegada, se debe revocar la sentencia apelada en cuanto declaró probada la excepción de caducidad de la acción, y en su lugar, habrá de negarse las súplicas de la demanda atendiendo a las consideraciones anteriormente expuestas.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

1º. REVOCAR la sentencia apelada.

2º. NEGAR las súplicas de la demanda.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

-Presidente de la Secciòn-

GERMAN AYALA MANTILLA

MARIA INES ORTIZ BARBOSA

DELIO GOMEZ LEYVA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-