RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial de la sentencia C - 531 del 20 de noviembre de 1996, de la Corte Constitucional y sentencia de 11 de junio de 1998, Exp. 11636 con Ponencia del Dr. NICOLAS PAJARO PEÑARANDA.

(Sentencia de 14 de octubre de 1999, Sección Segunda, Exp. 1252-98, Ponente: Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, Actor: JESUS MARIA GONZALEZ SANTANA)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de febrero de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección "B", dentro del proceso promovido por JESUS MARIA GONZALEZ SANTANA contra SANTAFE DE BOGOTA - FAVIDI - FONDO DE PENSIONES PUBLICAS DE SANTAFE DE BOGOTA.

JESUS MARIA GONZALEZ SANTANA, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaura demanda contra la ALCALDIA MAYOR DE SANTAFE DE BOGOTA D.C. - SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL - FONDO DE PENSIONES PUBLICAS DE SANTAFE DE BOGOTA y FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL - FAVIDI -, para que se declare la nulidad de las Resoluciones 00077 de enero 17 de 1995 y 01347 de diciembre 22 de 1995, por las cuales se negó el reajuste pensional al actor. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene el reconocimiento y pago de los reajustes pensionales ordenados por el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 reglamentado por los artículos 1º y 2º del Decreto 2108 de 1992, desde su vigencia y hasta el 20 de noviembre de 1995; pide así mismo se ordene el pago de los intereses sobre el valor de los reajustes solicitados y se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.

Por su parte, el Distrito Capital contestó la demanda y se opuso a las pretensiones; propuso las excepciones de "legalidad de los actos impugnados" e "inaplicabilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992"; alegó que el Distrito Capital no se halla obligado a dar aplicación a las normas de carácter nacional en virtud de la autonomía patrimonial de los municipios, consagrada en la Constitución Política y que por tanto las normas aplicables son las propias del Distrito.

Así mismo, el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL - FAVIDI - se opuso a las pretensiones alegando que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 no es aplicable a los empleados del orden territorial; que tampoco tiene aplicación el Acuerdo 26 de 1958 porque la regulación del régimen de prestaciones compete es al Congreso; que además, desde junio de 1994 es aplicable a los empleados públicos del Distrito el régimen de prestaciones sociales del sector público nacional, conforme al Decreto 1133 del mismo año.

El Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las súplicas de la demanda. Argumentó que no procede el ajuste pensional con fundamento en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, por cuanto esta norma fue declarada inexequible; que además con anterioridad a tal pronunciamiento, se había señalado que el reajuste no resultaba aplicable a los empleados distritales porque la norma regulaba los reajustes en el sector público nacional.

Solicita el apelante se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

Alega que el a quo no tuvo en cuenta que el Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión "orden nacional" del Decreto 2108 de 1992 y por tanto debe aplicarse el reajuste de la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108, pese al fallo de inexequibilidad de la Corte Constitucional del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 porque éste sólo tiene efectos hacia el futuro.

Agrega que los pensionados de la empresa demandada se encuentran bajo los mismos supuestos del artículo 1º del Decreto 2108 de 1992 y que por ello debe aplicarse la preceptiva señalada so pena de incurrir en violación del derecho a la igualdad, pues los derechos al reajuste de las mesadas pensionales se adquirieron en vigencia de las normas señaladas.

Se trata de dilucidar si el actor tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación ordenado por el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año.

Para desatar la cuestión litigiosa es preciso hacer el siguiente recuento sobre la vigencia y el ámbito de aplicación de las normas que, según el demandante, deben ser aplicadas para resolver su pretensión:

VIGENCIA DE LOS ARTICULOS 116 DE LA LEY 6ª DE 1992 Y 1º DEL DECRETO 2108 DEL MISMO AÑO.

El artículo 116 de la citada Ley 6ª de 1992 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia No. C-531 del 20 de noviembre de 1995, por violar el principio de la unidad de la materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política.

Sin embargo, la Corte adujo al señalar los efectos de la sentencia, lo siguiente:

"La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus sentencias, a fin de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de la buena fé (CP art. 83) y protección de los derechos adquiridos (CP art. 58), la declaración de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto significa, en particular, que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia. En efecto, de un lado el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional (C.P. art. 58). Mal podría entonces invocarse una decisión de esta Corte, que busca garantizar la integridad de la Constitución, para desconocer un derecho que goza de protección constitucional. De otro lado en virtud del principio de efectividad de los derechos (CP art. 2º) y eficacia y celeridad de la función pública (CP art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 como el Decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, por lo cual sería discriminatorio impedir, con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello..." (Destaca la Sala)

Posteriormente, esta Corporación, mediante sentencia del 11 de junio de 1998, expediente No. 11636, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, declaró nulo el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992.

Ahora bien, como la providencia de la Corte Constitucional sobre el citado artículo 116 fijó los efectos del fallo de inexequibilidad hacia el futuro, pero respetando las situaciones jurídicas consolidadas, al señalar que no se puede dejar de aplicar a los pensionados o a las personas que adquirieron dicho status de pensionado antes de 1989 la nivelación oficiosa de sus pensiones y como el Decreto 2108 de 1992 es reglamentario del artículo 116 examinado por la Corte, forzoso es concluir que la sentencia de nulidad proferida por esta Corporación sobre el artículo 1º del citado Decreto 2108, tenga el mismo alcance del señalado por la Corte Constitucional.

Es necesario precisar entonces, según los efectos de los citados fallos, que el artículo 116 de la ley 6ª de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en que fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron, bajo su vigencia, el derecho a la reliquidación de su pensión. El decreto Reglamentario 2108 de 1992 corre igual suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de la inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho al incremento pensional.

Ya esta Corporación en sentencia del 11 de diciembre de 1995, expediente 15723, se refirió al campo de aplicación del Decreto 2108 de 1992, para precisar que se aplica a todos los pensionados del Estado, sin distingo alguno. En el citado fallo, la Sala de la Sección Segunda inaplicó la expresión "del orden nacional" contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, por considerar que tal discriminación violaba el derecho a la igualdad.

El anterior planteamiento lo reitera en este caso la Sala, lo que significa que el citado artículo 1º del Decreto 2108, durante su vigencia y según los efectos señalados en los párrafos precedentes, gobernó la situación de los pensionados de los órdenes nacional y territorial.

Da cuenta el plenario a folio 72 que al actor le fueron aplicados los reajustes previstos en las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988, lo que implica que se cumplen los supuestos contemplados en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108, para tener derecho al reajuste decretado en dichos preceptos.

Es necesario precisar que la diferencia del aumento de la pensión con los incrementos del salario mínimo, se dio por el sólo hecho de que al libelista pensionado le fue aplicado antes de la vigencia de la Ley 71 de 1988 sólo el reajuste de la Ley 4ª de 1976, como quiera que es sabido que los aumentos ordenados en la citada Ley 4ª de 1976 fueron inferiores al aumento del salario mínimo legal más alto.

En este orden de ideas, le asiste razón al demandante en su reclamo de los aumentos pensionales ordenados por el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108, lo que impone la declaratoria de nulidad de las resoluciones acusadas que le negaron tales reajustes a su pensión y el consecuente restablecimiento del derecho, en los precisos términos de los preceptos anteriormente citados.

No se accederá al pago de los reajustes ordenados por la Ley 71 de 1988 que se piden en el libelo demandatorio, pues éstos ya fueron satisfechos por la entidad, tal como se certifica a folio 72 del plenario.

Ahora bien, la entidad que debe responder por el cumplimiento de esta sentencia es el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital "FAVIDI", con los recursos que para el efecto le asigne la Secretaría de Hacienda Distrital - FONDO DE PENSIONES PUBLICAS DE SANTAFE DE BOGOTA, por las siguientes razones:

Mediante el Decreto 349 del 29 de junio de 1995, el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá declaró insolvente a la Caja de Previsión Social del Distrito y determinó que a partir del 1º de enero de 1996 sería sustituida en el pago de las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá D.C..

El Decreto 350 de 1995 creó el Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá D.C. como una cuenta especial sin personería jurídica, adscrita a la Secretaría de Hacienda Distrital, cuyos recursos se administrarán mediante encargo fiduciario, el cual sustituiría en el pago de las pensiones a la Caja de Previsión Social del Distrito.

El citado Decreto 350 fue modificado y adicionado por el Decreto 716 de 1996, el cual dispuso en su artículo 3º que, además de las funciones previstas en el Acuerdo 02 de 1977, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital tendría, entre otras, al tenor del numeral 2, la de efectuar el pago de las mesadas pensionales y los reajustes de las pensiones al sustituir a la Caja de Previsión Social del Distrito Capital - en liquidación - y, al tenor del numeral 13, la de asumir la representación legal ante los organismos judiciales en los procesos derivados del ejercicio de las funciones asignadas al Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá.

Así mismo, el numeral 14 del artículo 3º ibídem, determinó que FAVIDI tendría a su cargo todas aquellas actividades que implicaran la operación y funcionamiento del Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá D.C., excepto aquellas concernientes al manejo financiero de los recursos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones del Fondo, las cuales estarán en cabeza de la Secretaría de Hacienda.

FAVIDI, conforme a lo previsto en su norma de creación, Acuerdo 02 de 1977 proferido por el Concejo Distrital de Bogotá, es un establecimiento público descentralizado con personería jurídica, luego es la persona legitimada en causa pasiva para responder por las pretensiones de la demanda y no el Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá D.C. por carecer de personería jurídica.

Sin embargo, como el manejo financiero de las obligaciones que cumple el Fondo no está en manos de FAVIDI, sino de la Secretaría de Hacienda del Distrito, ésta deberá asignar los recursos necesarios para el cumplimiento de la sentencia.

De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, las sumas a que resulte condenada FAVIDI, se indexarán oficiosamente, en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado:

según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el correspondiente al reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará mes por mes, comenzando por el primer reajuste pensional que se ordena en este fallo.

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., es decir, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

REVOCASE la sentencia proferida el trece (13) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "B", dentro del proceso instaurado por JESUS MARIA GONZALEZ SANTANA, en cuanto negó las súplicas de la demanda.

En su lugar se dispone:

DECLARASE la nulidad de las Resoluciones Nos.00077 de 17 de enero de 1995 y 01347 del 22 de diciembre de 1995 expedidas por el Gerente de la Caja de Previsión Social de Santa Fe de Bogotá.

ORDENASE al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital "FAVIDI", a título de restablecimiento del derecho, reconocer y pagar al señor JESUS MARIA GONZALEZ SANTANA, los reajustes pensionales en los términos previstos por el Decreto 2108 de 1992, con los recursos que para ello sean asignados por la Secretaría de Hacienda Distrital - Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá, D.C.

Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán en la forma que se indica en la parte motiva de esta providencia.

El Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176 del C.C.A. y 177 ibidem, adicionado por el artículo 60 del la Ley 446 de 1998.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del catorce (14) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).-