RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C, 21 de septiembre de 2016

Respetada doctora

CLAUDIA GALVIS SÁCHEZ

Subdirectora de Administración Inmobiliaria y del Espacio Público 

ASUNTO:     Concepto en materia contractual, por los dineros recaudados una vez se encuentre en proceso de liquidación los contratos de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de espacio público (Contratos CAMEP)

REFERENCIA:        20163041091493 del 23–08– 16

LA CONSULTA

Su Despacho formuló consulta según la cual solicita que esta Oficina Asesora Jurídica emita concepto jurídico referido a lo que sucede una vez terminados los contratos de administración mantenimiento y aprovechamiento económico de espacio público “CAMEP”, debido a que los parques y/o estacionamientos entregados en virtud de los mismos, continúan con su ejecución, recaudando unos dineros, durante el proceso de su liquidación.

NORMATIVA ESPECÍFICA APLICABLE A LA SUPERVISIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS CAMEP

Respecto a la supervisión de los Contratos de Administración, Mantenimiento y Aprovechamiento Económico del Espacio Público (por su sigla CAMEP), se aplican las mismas normas que existen respecto de la supervisión de cualquier otro contrato estatal, esto es, en la actualidad los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), los cuales en lo pertinente rezan:

“Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.

Parágrafo 1°. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría.

Parágrafo 2°. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”

“Artículo 84. Facultades y deberes de los supervisores y los interventores. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

“Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

“Parágrafo 1°. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 quedará así:

“No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.

(…)”

Respecto a la liquidación de los contratos CAMEP, se encuentra regulada por las normas generales de la Contratación Estatal vigentes en el país, esto es, en la actualidad el artículo 217 del Decreto-Ley 019 de 2012.

ARTÍCULO 217. DE LA OCURRENCIA Y CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES. El artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 quedará así:

"Artículo 60. De la ocurrencia y contenido de la liquidación. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión."1.

Además de las normas legales vigentes que hay que acatar, también hay que cumplir los manuales internos adoptados oficialmente por la entidad a saber: 1) el Manual de Contratación (Código: 127-MANGR-01) y 2) el Manual de Supervisión e Interventoría (Código: 127-MANGR-02) y sus actualizaciones, dentro del marco del Sistema Integrado de Gestión – SIG de la entidad2.

ALGUNOS ASPECTOS JURÍDICOS DESTACABLES DE LOS CONTRATOS CAMEP

De acuerdo con la línea conceptual de esta Oficina Asesora Jurídica de DADEP trazada en varios conceptos jurídicos, incluido el concepto radicado No. 2015EE12011 del 25 de septiembre de 2015, se cita lo pertinente:

1.            Según el marco normativo que le es aplicable a los contratos de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público, los mismos nacen por normas de derecho urbano (Ley 9ª de 1989 – Ley de Reforma Urbana en su artículo 7º), no obstante, tales normas NO regularon el procedimiento para establecer la selección de estos contratistas del Estado.

2.            Las normas que rigen la contratación estatal vigentes en Colombia: las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), los Decretos Nacionales 019 de 2012 (Estatuto Antitrámites) y 1082 de 2015, le son aplicables a los contratos CAMEP.

3.            El DADEP cuando celebra un contrato CAMEP no realiza erogación presupuestal alguna. Es decir, no existe Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP) ni PRESUPUESTO OFICIAL que se comprometa a la hora de celebrar este tipo de contratos estatales.

4.            La esencia, el fin último que se pretende lograr con la suscripción de los contratos de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público es la sostenibilidad física, económica y social de los espacios públicos, a través de la administración y el aprovechamiento económico de los mismos.

5.            La ejecución de los contratos de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de espacio público, es supervisada en todos sus aspectos legales, técnicos y financieros por un grupo interdisciplinario de profesionales de la entidad, quienes vigilan el cumplimiento de las obligaciones establecidas en cada uno de esos vínculos jurídicos.

6.            En cuanto a los requisitos técnicos y aspectos sustanciales de los contratos de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de espacio público que se celebran en Bogotá D.C., se debe cumplir lo señalado por el artículo 19.1 del Decreto Distrital 456 de 2013 (Marco Regulatorio del Aprovechamiento Económico del Espacio Público en Bogotá D.C.).

COMPETENCIA DEL DADEP

El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público - DADEP, se encarga de fijar las políticas en materia de defensa, inspección, vigilancia, regulación y control del espacio público en el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, así mismo se encarga de asesorar a las autoridades locales en el ejercicio de las funciones relacionadas con el espacio público (con fundamento en lo previsto por el artículo 4 literales b y c del Acuerdo 018 de 1999 expedido por el Concejo de Bogotá).

Lo anterior sin perjuicio de otras competencias y funciones asignadas al DADEP en el POT de Bogotá (Decreto Distrital 190 de 2004), en los Decretos Distritales 854 de 2001, 138 de 2002, 190 de 2004, 215 de 2005, 456 de 2013, 588 de 2015, etc., o las normas que modifiquen o sustituyan a aquellas, entre otras normas distritales.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Decreto Distrital 854 de 2001, la competencia en materia contractual para celebrar los convenios interadministrativos, adjudicar y celebrar todo tipo de contratos o negocios jurídicos relacionados con el patrimonio inmobiliario Distrital; incluyendo aquellos que impliquen actos de disposición sobre bienes de naturaleza fiscal, recae en el Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.

Específicamente, la Subdirección de Administración Inmobiliaria y Espacio Público del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, tiene a su cargo la administración de los bienes que comprenden el espacio público de la ciudad, a cargo del sector central de la Administración Distrital de Bogotá, de conformidad con los numerales 4) y 5) del artículo 8 del Decreto Distrital 138 de 2002.

CONCEPTO JURÍDICO

En la consulta se plantean cuatro (4) interrogantes a saber:

1.    ¿En qué momento termina el seguimiento que realiza el grupo interdisciplinario de profesionales asignado a cada contrato por la Subdirección de Administración Inmobiliaria?

2.    ¿En qué momento termina la supervisión de cada contrato?

3.    ¿Los recursos que se generan durante el proceso de liquidación, deben hacer parte integral del contrato?

4.    ¿Terminado el contrato de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de espacio público – CAMEP, hasta que momento ¿deben reportarse los recursos percibidos por la administración de los predios?

Dada la estrecha relación de los cuatro (4) interrogantes, se procederá a resolverlos de manera conjunta:

Es claro que mediante los Contratos de Administración, Mantenimiento y Aprovechamiento Económico del Espacio Público que celebra el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público entrega unas zonas de uso público a los contratistas seleccionados, a título de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico, sin que tal entrega implique transferencia de dominio, ni derecho real alguno, tal como lo señala el artículo 2.2.3.3.4 del Decreto Nacional 1077 de 2015 (antes artículo 19 del Decreto Reglamentario 1504 de 1998).

Una vez celebrado un Contrato de Administración, Mantenimiento y Aprovechamiento Económico del Espacio Público, la Entidad debe realizar la supervisión del mismo conforme lo ordenan las normas vigentes.

En la actualidad, existe un grupo de interdisciplinario de profesionales de la Subdirección de Administración Inmobiliaria y del Espacio Público del DADEP que se encargan de esta tarea respecto de los contratos CAMEP celebrados por el DADEP.

Además de las finalidades propias de la supervisión de los contratos estatales consagradas en los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), específicamente en los contratos CAMEP se debe salvaguardar: 1) los bienes de uso público entregados y 2) los recursos públicos que se generan por cuenta del aprovechamiento económico de aquellos.

La actual versión del Manual de Supervisión e Interventoría de la entidad (Código: 127-MANGR-02 / versión 1) en el numeral 8 (páginas 16 – 19), específicamente en el numeral 8.1 establece las funciones del Interventor o Supervisor, las cuales se encuentran desagregadas frente a: a) la suscripción del contrato, b) durante la ejecución del contrato, c) a la finalización del plazo del contrato y, finalmente, d) para la liquidación del contrato.

De acuerdo con lo anterior, en la entidad es claro que la supervisión de los contratos estatales suscritos por la entidad, incluidos los contratos CAMEP, es permanente y abarca desde la suscripción hasta la liquidación efectiva de los mismos.    

En la actualidad, el tema de la liquidación de los contratos estatales se encuentra prevista en el artículo 217 del Decreto-Ley 019 de 2012 (Estatuto Antitrámites); e interpretando esta norma, los contratos CAMEP, los cuales son de tracto sucesivo, requieren liquidación.

En los contratos CAMEP suscritos por la entidad se debe realizar el acompañamiento necesario a los contratistas para garantizar la correcta liquidación de los mismos, de sobremanera los asuntos contables relacionados con el manejo de los recursos públicos que se generan por cuenta del aprovechamiento económico de los bienes de uso público. 

De otra parte, en atención al principio de planeación (principio de la contratación estatal), cuando termine y finalmente se liquide un específico contrato CAMEP, esta Oficina Asesora Jurídica recomienda que preferiblemente se debería contar con un nuevo contratista del Estado ya seleccionado con anterioridad, de tal suerte que los bienes de uso público entregados continúen siendo administrados.  

Ahora bien, cuando se habla aquí de un “nuevo contratista” nos referimos al ganador del proceso de selección, el cual jurídicamente es viable que sea la misma persona jurídica que estaba administrando los espacios públicos en el contrato liquidado, siempre y cuando, 1) se liquide a paz y salvo, sin inconvenientes el contrato CAMEP anterior, y 2) dicha persona jurídica participe en el nuevo proceso contractual y sea el ganador del mismo para administrar tales bienes.

Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad jurídica establecida en el Estatuto de Contratación estatal vigente de establecer prórrogas de estos contratos, antes de liquidación y de acuerdo con las cláusulas contractuales de cada contrato CAMEP.

Respecto a la naturaleza de los dineros que se generan por cuenta del aprovechamiento económico de los bienes de uso público, de acuerdo con la línea conceptual de esta Oficina Asesora Jurídica de DADEP trazada en varios conceptos jurídicos históricamente emitidos al respecto, incluido el concepto radicado No. 2005IE5588 del 22 de agosto de 2005, nos ratificamos en que son recursos públicos y al respecto se cita el aparte pertinente de aquél:

“En nuestro criterio, por interpretación de la normatividad aplicable a estos contratos, consideramos que los recursos económicos que se generan por la administración, el mantenimiento o el aprovechamiento económico de las zonas de uso público, son dineros públicos, teniendo en cuenta que provienen de una actividad originada en la utilización de un bien público, y no, de un ejercicio particular o privado.

“Lo anterior, toda vez que los bienes de uso público por disposición constitucional se encuentran destinados al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular3. “Adicionalmente, el origen de estos recursos radica en que la actividad que los causa hace parte de una función que es propia del Estado, al integrar la protección de la integridad del espacio público y otorgar la garantía de su utilización por toda la comunidad. Asimismo, la finalidad de la potestad del Ente Territorial, de contratar con particulares el mantenimiento y el aprovechamiento económico del espacio público, no es otra cosa distinta que recibir la colaboración del particular.5. Es así como de acuerdo con la estructuración económica y financiera de los Contratos de Administración, Mantenimiento y Aprovechamiento Económico del Espacio Público, se deben destinar y reinvertir un alto porcentaje de los recursos económicos obtenidos por el aprovechamiento económico, al mantenimiento del espacio público entregado descontando los costos de administración, todo lo anterior, dentro de las específicas condiciones y cláusulas pactadas en cada vínculo contractual (esto aplica solo para los Contratos CAMEP de la primera generación).

La supervisión de los contratos CAMEP a cargo de la Subdirección de Administración Inmobiliaria y del Espacio Público debe efectivamente controlar a los contratistas y evitar que “continúen de facto administrando los espacios públicos”, esto es, cuando ya ha terminado el plazo de ejecución de los mismos.

Ahora bien, en el evento dado que durante la etapa de la liquidación de los contratos CAMEP, se hayan generado “nuevos recursos públicos” después de terminado el plazo de ejecución de los mismos, y sin perjuicio de las responsabilidades que le competen a la supervisión de estos contratos, éstos dineros toda vez que pertenecen al Distrito Capital de Bogotá, deben ser depositados en la Tesorería Distrital de Bogotá, en consecuencia, NO pueden hacer parte de la liquidación de los mismos.

En últimas, se trata de evitar que esos recursos puedan ser desviados de su finalidad por terceros, y por ello el DADEP debe ejercer el control y la supervisión sobre los espacios públicos entregados y los recursos públicos generados. 

En todo caso, y sin perjuicio de la posibilidad de suscripción de un nuevo contrato CAMEP con un  “nuevo contratista”, la Subdirección de Administración Inmobiliaria y del Espacio Público, después de la liquidación efectiva del contrato CAMEP y finalizado el vínculo contractual respectivo, debe en cumplimiento de sus funciones (establecidas en el Acuerdo 018 de 1999 aprobado por el Concejo de Bogotá y los Decretos Distritales 138 de 2002, 190 de 2004, 215 de 2005, 456 de 2013, entre otras normas), ejercer la debida protección de la integridad de esos espacios públicos, en consecuencia, no debe permitir que existan aprovechamientos económicos ilícitos de particulares, esto es, aprovechamientos sin contrato.   

Se reitera que además de las normas legales vigentes que hay que acatar, también hay que cumplir los manuales internos adoptados oficialmente por la entidad a saber: 1) el Manual de Contratación (Código: 127-MANGR-01) y 2) el Manual de Supervisión e Interventoría (Código: 127-MANGR-02) y sus actualizaciones, dentro del marco del Sistema Integrado de Gestión – SIG de la entidad.

Por una Bogotá mejor para todos,

PEDRO ALBERTO RAMÍREZ JARAMILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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