RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Señora

MARÍA AMPARO ARIAS PARRA

Rectora

Colegio Rufino José Cuervo IED

Carrera 12 # 52-20 Sur

Bogotá D.C.

ASUNTO:  Concepto sobre sanción de no proclamación en ceremonia de grados y prohibición de uso de piercing en el manual de convivencia

REFERENCIA: E-2016-177234 del 10/10/2016, E-2016-177277 del 10/10/2016, E-2016-186793 del 25/10/2016 y E-2016-189386 del 28/10/2016

De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la referencia, este despacho procederá a emitir concepto, de acuerdo a sus funciones establecidas los literales A y B¹ del artículo 8 del Decreto Distrital 330 de 2008, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Consultas jurídicas

1.1. ¿Es posible establecer en el manual de convivencia de un establecimiento educativo una sanción disciplinaria de no proclamación en ceremonia de grado?

1.2. ¿Es posible prohibir el uso de piercing en el manual de convivencia de un establecimiento educativo?

2. Marco jurídico

2.1. Constitución Política de Colombia de 1991

2.2. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los estudiantes.

3. Tesis jurídicas

Para responder las consultas, se analizarán los siguientes temas: i) el derecho fundamental al debido proceso y la sanción de no proclamación en ceremonia de grado y ii) la labor de los establecimientos educativos frente al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y finalmente; iii) se dará respuesta a las consultas.

4. Análisis jurídico

4.1. El derecho fundamental al debido proceso y la sanción de no proclamación en ceremonia de grado

En diversas oportunidades², la Corte Constitucional ha señalado que la garantía constitucional al debido proceso, consagrada en el artículo 29, tiene aplicación en los procesos disciplinarios adelantados por los centros educativos de naturaleza pública y privada. En virtud de ello, la imposición de una sanción disciplinaria debe estar precedida del agotamiento de un procedimiento justo y adecuado, en el cual el implicado haya podido participar, presentar su defensa y controvertir las pruebas presentadas en su contra.

Como quiera que los manuales de convivencia adoptados en los centros educativos deben sujetarse a los parámetros constitucionales, según la jurisprudencia constitucional, los procedimientos en ellos establecidos tienen que garantizar, como mínimo, los siguientes elementos que se desprenden del artículo 29 Superior:

"(1) la comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción;

(2) la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar (con la indicación de las normas reglamentarias que consagran las faltas) y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias;

(3) el traslado al de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados;

(4) la indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos (de manera oral o escrita), controvertir las pruebas en su contra y -allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos;

(5) el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente;

(6) la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y

(7) la posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones de las autoridades competentes³.

Si bien con menor rigor que en los procesos judiciales⁴, las anteriores garantías constitucionales deben ser observadas por quienes detentan la potestad sancionatoria en cada institución, incluso cuando en los reglamentos disciplinarios no se encuentren regulados los procedimientos. De esta forma, la informalidad que caracteriza este tipo de procesos no excusa al sancionador de observar los principios y garantías constitucionales del debido proceso." (Negritas y subrayado nuestros)

La jurisprudencia constitucional también ha dispuesto que la imposición de sanciones por parte de las instituciones educativas es una facultad que se encuentra sujeta a ciertos requisitos para que su ejercicio sea compatible con la Constitución, entre ellos:

“(i) que la institución cuente con un reglamento, vinculante a toda la comunidad educativa y que éste sea compatible con la Constitución, y en especial, con la protección de los derechos fundamentales;

(ii) que dicho reglamento describa el hecho o la conducta sancionable;

(iii) que las sanciones no se apliquen de manera retroactiva;

(iv) que la persona cuente con garantías procesales adecuadas para su defensa con anterioridad a la imposición de la sanción;

(v) que la sanción corresponda a la naturaleza de la falta cometida, de tal manera que no se sancione disciplinariamente Io que no ha sido previsto como falta disciplinaria; y

(vi) que la sanción sea proporcional a la gravedad de la falta"⁵

Además de las actuaciones señaladas, la Corte ha señalado que adicionalmente el trámite sancionatorio se debe tener en cuenta:

“(i) la edad del infractor, y por ende, su grado de madurez psicológica;

(ii) el contexto que rodeó la comisión de la falta;

(iii) las condiciones personales y familiares del alumno;

(iv) la existencia o no de medidas de carácter preventivo al interior del colegio;

(v) los efectos prácticos que la imposición de la sanción va a traerle al estudiante para su futuro educativo y

(vi) la obligación que tiene el Estado de garantizarle a los adolescentes su permanencia en el sistema educativo"⁶

Bajo el contexto anterior, le precisamos que en la Sentencia T-772 de 2000 la Corte Constitucional estudió el caso de la presunta violación del derecho fundamental al debido proceso de una menor sancionada con la no proclamación como bachiller en la ceremonia de grado por parte de su institución educativa, en la cual concluyó que, “el incumplimiento de obligaciones académicas y disciplinarias, puede generar la aplicación de sanciones a nivel institucional. Los colegios y centros educativos, en consecuencia, pueden imponerlas, garantizando en todo caso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de los estudiantes."

4.2. La labor de los establecimientos educativos frente al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.

En una consolidada línea jurisprudencial, reiterada recientemente, la Corte Constitucional tiene establecido que educar a través de restricciones injustificadas vulnera la Constitución. Para el alto tribunal constitucional, la presentación personal no puede convertirse en un fin en sí mismo que deba ser satisfecho sin fundamentos objetivos a través de los manuales, reglamentos o pactos de convivencia. La sentencia afirma que el ámbito educativo no puede ser un espacio en el que se forme a los niños y adolescentes a través de disposiciones de comportamientos restrictivas, sobre cómo vestirse, cómo hablar o cómo actuar, ya que la finalidad de la educación es acompañar el desarrollo, creando escenarios en los que aquellos se sientan libres de expresarse, comportarse y definirse a sí mismos, de acuerdo a lo que autónomamente consideran que se ajusta a la persona que son o quieren ser. En sus términos, "educar a través de restricciones injustificadas, burlas, frases displicentes o sanciones contraría el artículo 67 de la Constitución". La Corte resaltó que uno de los retos del sistema educativo es modificar los patrones de la educación que es impartida de forma tradicional y ajustarse a los cambios en la realidad que impulsan a la sociedad a reevaluar las normas, el fundamento de los comportamientos y las relaciones entre las personas.

"La Sala considera que las reglas que se derivan de la decisión adoptada aplicable a casos futuros similares es:

(i) Todos los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a gozar del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad en el ámbito educativo⁷. Una restricción de este derecho solo es admisible cuando se requiere proteger fines constitucionales superiores e inaplazables;

(ii) La "presentación personal" no es un fin superior e inaplazable, capaz de desplazar la prevalencia del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y de los derechos a la libertad, a la identidad de género y a la intimidad de los menores;

(iii) Las disposiciones contenidas en los manuales, reglamentos o pactos de convivencia de las instituciones educativas, que impongan patrones unificados, resultan restrictivas y excluyentes, no admisibles en el Estado Social de Derecho en el que la pluralidad, la diferencia, la alteridad y la multiplicidad de criterios son fines esenciales del orden constitucional; y

(iv) La garantía del fundamental al libre desarrollo de la personalidad también debe partir del hecho de que los establecimientos educativos ajusten sus manuales de convivencia a la norma superior, de modo que se eliminen aquellas prohibiciones y las subsecuentes sanciones que estén dirigidas a imponer patrones estéticos restrictivos y excluyentes o, de manera general, a limitar o cuestionar la apariencia física de los estudiantes,  de la forma que solo se pretenda admitir parámetros de estandarización arbitraria"⁸ (Negritas y subrayado nuestros)

En conclusión, la Corte considera que, "frente a las decisiones originadas en el fuero interno de los niños, las niñas y los adolescentes, los educadores y las instituciones tienen el deber de orientarlos, aconsejarlos, acompañarlos y facilitarles el proceso de definición de las personas que quieren ser, y cómo atravesar las etapas del crecimiento. Lo anterior no quiere decir que una decisión que no se corresponda con la orientación, consejo o apoyo, deba ser cuestionada o reprochada, pues este acto se constituiría en una interferencia desproporcionada de la intimidad de los estudiantes."

5. Respuesta a las consultas jurídicas

5.1. ¿Es posible establecer en el manual de convivencia de un establecimiento educativo una sanción disciplinaria de no proclamación en ceremonia de grado?

Respuesta. Sí, siempre y cuando las sanciones y procedimientos disciplinarios establecidos en los manuales de convivencia garanticen como mínimo los elementos del derecho fundamental al debido proceso que se desprenden del artículo 29 Constitucional y que han sido desarrollados por la jurisprudencia constitucional, conforme a lo expuesto en este concepto.

5.2. ¿Es posible prohibir el uso de piercing en el manual de convivencia de un establecimiento educativo?

Respuesta. No, pues si bien la labor de los educadores es de formación, orientación, consejo, apoyo y acompañamiento del proceso de crecimiento y definición de las personas que los educandos quieren ser, eso no significa que una decisión de éstos en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de su personalidad que no se corresponda con esa formación, orientación, consejo, apoyo o acompañamiento, deba ser cuestionada, reprochada, prohibida o castigada, con el ánimo de imponer patrones estéticos unificados, restrictivos o excluyentes, pues eso constituiría una interferencia desproporcionada de la intimidad de los estudiantes y anularía la pluralidad, diferencia, alteridad o multiplicidad que por mandato constitucional se debe proteger y garantizar por parte de las autoridades públicas en un Estado Social de Derecho como el nuestro.

Finalmente, recuerde que puede consultar los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica en la página web de la Secretaría de Educación del Distrito, http://www.educacionbogota.edu.co, siguiendo la ruta: Nuestra entidad / Marco Jurídico / Oficina Asesora Jurídica / Conceptos jurídicos emitidos por la OAJ.

Cordialmente,

HEYBY POVEDA FERRO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ "Artículo 8^° Oficina Asesora de Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora de Jurídica las siguientes:

A. Asesorar y apoyar en materia jurídica al Despacho del Secretario y demás dependencias de la SED.

B. Conceptuar sobre los asuntos de carácter jurídico que le sean consultados por las dependencias de la SED y apoyarlas en la resolución de recursos."

² Corte Constitucional, Sentencias T-361 de 2003, T-1233 de 2003, T437 de 2005, T457 de 2005, T-967 de 2007, T-196 de 2011, entre muchas otras.

³ Corte Constitucional, Sentencia T-301 de 1996, reiterada en Sentencias T-1233 de 2003, T-196 de 2011, entre otras. Ibídem.

⁴ Corte Constitucional, Sentencia 196 de 2011.

⁵ Corte Constitucional, Sentencia T-361 de 2003, reiterada en las Sentencias T-457 de 2005 y T-196 de 2011.

⁶ Corte Constitucional, Sentencia T-251 de 2005, reiterada en Sentencias T-437 de 2005, T-967 de 2007, T-196 de 2011, entre otras.

⁷ Ver al respecto el texto clásico del filósofo, psicólogo y pedagogo estadounidense John Dewey, "Democracia y Educación" (1916).

⁸ Corte Constitucional, Sentencia T-349 de 2016.

Preparó: Javier Bolaños Zambrano – Abogado contratista Oficina Asesora Jurídica.