RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Los recursos establecidos en la ley colombiana. Entre los recursos viables contra las providencias judiciales en general, se encuentran los recursos ordinarios y los extraordinarios. Son ordinarios los de reposición, apelación, queja y súplica. Son recursos extraordinarios el de casación, el de revisión y el de súplica en el contencioso administrativo. Conforme a la naturaleza de los precitados recursos, la ley procesal los reglamenta, para asegurar su eficacia y garantizar la seguridad jurídica y el debido proceso. El recurso de anulación, ni es ordinario, ni es extraordinario, según el artículo 166 del Decreto 1818 de 1999, pero contra la decisión que profiera el Consejo de Estado al resolver el recurso de anulación, procede el recurso extraordinario de revisión. Teniendo en cuenta la normatividad precitada y los controles y efectos establecidos para la providencia que decide el recurso de anulación, se hace notorio que éste por sus particularísimas características, es de naturaleza sui generis, es especial, y si de calificar se tratara, podría decirse que constituye una apelación restringida. Los recursos ordinarios, se esgrimen contra providencias no ejecutoriadas y los recursos extraordinarios previstos en el C.C.A., materia de nuestro estudio, esto es el de revisión (art. 185) y el de súplica (art. 194) proceden contra sentencias ejecutoriadas. Por su parte el recurso de anulación se interpone "dentro de los 5 días siguientes a la notificación" del laudo (art. 230 Decreto 1818 de 1998), luego sólo en el evento de no interponerse recurso de anulación dentro de los 5 días siguientes a su notificación podría considerarse ejecutoriado, si la norma no dice expresamente que era ejecutable sin ejecutoria como en la normatividad anterior. Los recursos extraordinarios contemplados en el C.C.A., que como se dijo se interponen luego de ejecutoriadas las sentencias, más que recursos, son demandas, según lo dispone el artículo 189 del C.C.A. para el caso del recurso extraordinario de revisión y el artículo de 194 del C.C.A. que regula el extraordinario de súplica que debe formularse a modo de demanda de casación.

El recurso de anulación por su naturaleza, y para los fines que fue concebido, ataca la existencia misma y la validez del LAUDO, y así parece ilógico hacer viable una demanda ejecutiva, cuando están en entredicho los elementos constitutivos de la decisión que se presenta como título. Hay que advertir que en virtud del recurso, la decisión puede ser revocada, modificada y por lo mismo variaría uno de los elementos que componen el título ejecutivo, amén de enervar la exigibilidad del título. Adicionalmente, nótese que la acción ejecutiva no caduca, y si el laudo sale incólume del recurso de anulación, el título tampoco se afecta porque en el aspecto económico su monto deberá ser actualizado o reconocidos los intereses a que haya lugar, lo cual debe interpretarse como argumento de seguridad jurídica. Agrégase a lo dicho que según la parte final del inciso 4° del artículo 177 del C.C.A., las sentencias podrán ejecutarse ¿18 meses después de su ejecutoria¿. En gracia de discusión, que se tomara el laudo como ejecutoriado una vez proferido, el interesado debería esperar el cumplimiento de ese lapso, para luego ejecutarlo. Dicho término es el que se le da a la Administración para que pague en forma directa, sin que medie ninguna orden judicial, las condenas contenidas en decisiones definitivas. Pero como aquí se trata el asunto relativo a la ejecución del laudo recurrido, dicha norma permite deducir que un laudo no podría ejecutarse ni siquiera dentro de los 18 meses siguientes a su expedición, sino cumplido ese lapso pero contado desde que se decida el recurso de anulación. Otro argumento que milita a favor de la especialidad del recurso de anulación, y de la relatividad en cuanto a la inmediatez de los efectos del laudo, es el brevísimo lapso señalado por el legislador a las partes para interponer el recurso y al fallador para decidirlo, sin afectar los intereses de las partes, concediendo por lo demás una prelación sobre las demás causas en curso, contenida en el artículo 129 (que modificó el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989) de la Ley 446 de 1998, según el cual "Vencido el término de los traslados, el Secretario, al día siguiente, pasará el expediente al despacho para que se dicte sentencia, la cual deberá proferirse en el término de tres (3) meses". Cuando la ley 446 de 1998 en su artículo 167 dispuso "Art. 167. Derogatorias. Derógase: 1. Los artículos (...) 111 ... de la Ley 23 de 1991", hay que entender que fue contundente en prohibir la ejecución con títulos consistentes en laudos recurridos, pero confirió garantías a las partes interesadas. Hasta aquí, la ley entendía que podían coexistir las dos acciones; pero al derogarse en forma expresa la norma que permitía esa coexistencia, no puede mantenerse dicho entendimiento, máxime cuando los jueces, según el artículo 230 de la Constitución Política, en sus providencias, "sólo están sometidos al imperio de la ley". La ley en este caso es muy clara, y nos dice que no autoriza la ejecución del laudo arbitral sin que éste se halle ejecutoriado o en firme, como sí lo decía expresamente antes, y en esa medida no puede considerarse a un LAUDO contra el cual se interpuso recurso de anulación, sea título ejecutable. El recurrente es consciente de ello, cuando expresa que "Para concluir lo contrario se requería (sic) que la normatividad vigente estableciera de manera expresa la excepción a esa realidad ejecutoria, y como definitivamente no existe, la hermenéutica se tiene que inclinar por reiterar esa connotación ejecutoria propia de los laudos arbitrales". Esa interpretación ¿hermenéutica¿ que reclama el recurrente a favor suyo no tiene cabida, porque si bien conforme a la ley a la jurisprudencia hasta 1998 el LAUDO prestaba mérito ejecutivo tanto para las obligaciones principales (condenas) como para las accesorias (intereses), aún estando recurrida la decisión, el mismo fue desarrollado sobre la base de que las normas vigentes así lo establecían, en forma clara y contundente. Seguir manteniendo esa posición, frente a la nueva normatividad, es un contrasentido jurídico, pues el aspecto teleológico del legislador dejó evidenciar su intención de impedir la simultaneidad del recurso de anulación y del proceso ejecutivo, frente a un LAUDO ARBITRAL recurrido. Esa intención del legislador indica que el laudo sólo será ejecutable luego de despachado el recurso de anulación y para que no haya demora en ese trámite prevé que "La inobservancia o el vencimiento de los términos para ingresar el expediente al despacho o para proferir sentencia constituirá falta disciplinaria" (art. 129 -que modificó el 40 del decreto 2279 de 1989- de la Ley 446 de 1998). Entonces, no hay razón para revocar el auto apelado, pues en él se hizo una referencia in extenso, a las normas que regulan la materia, y se concluyó la inexistencia de mérito para librar el mandamiento de pago.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación que el apoderado de la sociedad demandante interpuso contra el auto de fecha 8 de marzo de 2001, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual dispuso:

1. En escrito del 22 de noviembre de 2000, WORLD PARKING S.A. demandó ejecutivamente al IDU, para que se librara mandamiento de pago, así:

a.- Por $992¿263.582,oo, obligación contenida en el ordinal segundo de la parte resolutiva del LAUDO ARBITRAL de fecha 25 de agosto de 2001.

b.- Su actualización desde el 1° de enero de 1999.

c.- Intereses moratorios sobre la suma del literal a.-, desde el 9 de septiembre (no indica año) hasta la fecha de pago.

Además solicitó que de la suma resultante se descuente $13¿270.569 que el LAUDO ordenó a favor del IDU., y se condene en costas a la demandada.

2. Mediante auto del 8 de marzo de 2001, el Tribunal NEGO EL MANDAMIENTO DE PAGO deprecado. Para ello aludió a las normas que han regulado la ejecución de obligaciones contenidas en laudos arbitrales, así:

1. Ley 22 de 1977, art. 35;
2. Decreto 2279 de 0ctubre 7 de 1989, art. 35;
3. Ley 23 de 1991, art. 111, que modificó el art. 35 del Decreto 2279 de 1989;
4. Ley 446 de 1998, art. 167 sobre derogatorias, en el cual incluyó el art. 111 de la Ley 23 de 1991, y finalmente
5. Decreto 1818 de 1998 (sep. 7).

Consideró que derogado el artículo 111 de la Ley 23 de 1991, desapareció la facultad excepcional de ejecutar el laudo a pesar de no estar en firme o ejecutoriado por haberse interpuesto el recurso de anulación. Igualmente puso de presente que la Ley 446 de 1998 no consagró norma alguna relacionada con la ¿no suspensión de la ejecución del laudo arbitral por la interposición del recurso de anulación¿; que el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998 consagra solamente el contenido de los restantes incisos del artículo 35 del Decreto 2279 de 1989, menos el inciso tercero.

Terminó afirmando:

3. Contra ese auto el apoderado de WORLD PARKING S.A. interpuso apelación, en el cual argumentó:

"De suerte que si la regla general, la más antigua y la de mayor vigencia en el tiempo era que el recurso de anulación no tenía la capacidad de comprometer o vulnerar la condición ejecutoria del laudo arbitral, y que sólo por vía de excepción y por un lapso de sólo 7 años se incluyó la suspensión de los efectos en el evento de otorgarse caución, lo lógico y razonable frente a la desaparición de la norma que regulaba la materia era darle vigencia a esa tesis general según la cual la anulación no tiene la capacidad para destruir la condición ejecutoria que adquiere un laudo una vez expedido, lo que era consonante con el origen, razón de ser y evolución del recurso. Para concluir lo contrario se requería que la normatividad vigente estableciera de manera expresa la excepción a esa realidad ejecutoria, y como definitivamente no existe, la hermenéutica se tiene que inclinar por reiterar esa connotación ejecutoria propia de los laudos arbitrales" (se resaltó) (fl. 19 c. 3).

Corresponde a esta Corporación determinar si la obligación contenida en un LAUDO ARBITRAL presta mérito ejecutivo y pueda entonces ser demandado ejecutivamente su cumplimiento, aunque contra el mismo se haya interpuesto recurso de anulación; problema que se analizará según las normas que regulan el asunto.

a) El Decreto 2279 de 1989 (oct. 7), en su artículo 35 dispuso:

El recurso de anulación no suspende la ejecución de lo dispuesto en el laudo arbitral" (se resaltó).

Esto es, recurrido el laudo no era viable su protocolización pero en cambio sí era ejecutable. Se podía ejecutar sin firmeza del laudo.

b) El inciso 3° de dicho artículo fue modificado por el artículo 111 de la Ley 23 de 1991, el cual quedó del siguiente tenor:

Entonces, se mantiene la ejecutabilidad del laudo pero se concede la suspensión mediando la constitución de una caución.

En las normas referidas, se precavió sin dubitación de ninguna índole, la posibilidad de que coexistieran, respecto de un mismo laudo arbitral, dos procesos: el que perseguía su anulación y el que perseguía su ejecución, en principio sin condicionamiento alguno, y luego, a partir de la nueva Constitución de 1991 (Ley 23/91) garantizando los posibles perjuicios con una caución.

La jurisprudencia tomó esa orientación, como en la providencia que a continuación se extracta:

"El mérito ejecutivo del laudo arbitral que aquí se ejecuta es materia indiscutible. Y es tan cierta su exigibilidad que ni en el hipotético caso de ser impugnado a través del recurso de anulación se suspendería la ejecución de lo dispuesto en él, según dispone el artículo 35 del Decreto 2279 de 1989"¹.

c) La Ley 446 de 1998, en su artículo 167 dispuso:

"Art. 167. Derogatorias. Derógase:

1. Los artículos (...) 111 (...) de la ley 23 de 1991"

Según la doctrina el arbitraje es una institución procesal, que posibilita a los justiciables la sustitución del órgano jurisdiccional o de los jueces naturales, invistiendo a terceros imparciales e idóneos de la facultad de conocer y resolver una controversia, que no haya sido reservada exclusivamente por el legislador al poder judicial².

Si bien una de las ventajas que ofrece la institución arbitral apunta a la celeridad procesal permitiendo una rápida solución del conflicto litigioso, en nuestro medio se tomó con reticencia quizá por la creencia de que el órgano jurisdiccional en cabeza del Estado, no obstante su lentitud otorgaría mayores garantías y menores costos.

En todo caso, la justicia arbitral surgió como una alternativa altamente positiva para la solución de controversias que no admiten dilaciones ya sea en el ámbito interno o en el área de los negocios internacionales, ya que el alto índice de litigiosidad, no permite que sean despachadas oportunamente por el juez común.

El surgimiento de nuevos intereses económico-sociales en un mundo de acelerada transformación, exige perentorias soluciones, las cuales son factibles de cumplimiento de modo expeditivo y práctico por medio de la institución arbitral.

Es árbitro el juez particular que sustituye al juez natural por voluntad de los contendientes y éstos directamente o a través de instituciones legítimamente establecidas para el efecto los elige para que conozcan y fallen sus controversias técnicas o jurídicas. Para la legislación colombiana los árbitros son verdaderos jueces, que desarrollan ocasionalmente la función pública de administrar justicia³.

La apertura hacia la justicia arbitral, trae paralelamente a sus ventajas ostensibles, algunas dificultades derivadas de su naturaleza, de los alcances de los laudos y de los poderes de los árbitros, o de las materias que sometidas a su consideración puedan o deban ser resueltas con carácter definitivo.

Las diferencias institucionales indican por ejemplo que el juez arbitral no posee imperium porque su decisión aunque revestida de la autoridad de cosa juzgada carece de fuerza ejecutoria, no pudiendo decretar medidas cautelares o de salvaguarda, y en cuanto a las decisiones, fallos o técnicamente laudos, éstos tienen eficacia múltiple como adelante se explica, y por otra parte, existen materias que por voluntad expresa del legislador se sustraen a la posibilidad del conocimiento arbitral.

La doctrina, sobre la ejecución de los laudos arbitrales, sin referencia a ninguna ley en particular distingue, para exponer sobre la eficacia del laudo distintos eventos, a saber: el de la suscripción, el de la notificación, el del recurso, el de su firmeza y el de su ejecutabilidad, y los refiere para precisar sus efectos, respecto a los árbitros o a las partes.

Así, la eficacia del laudo no puede ponerse en tela de juicio, o afirmarse que se le resta eficacia, por el sólo hecho de referirse a uno de esos eventos en particular.

No en vano Ormazábal Sánchez⁴ indica

El interés de la anterior cita, se hace manifiesto porque se trata en concreto del análisis del tema de la eficacia y dentro de ella de la ejecutabilidad del laudo presentado como título ejecutivo, teniendo presente que se trata de una providencia judicial, que debe ser suscrita, notificada, susceptible de ser recurrida y eventualmente presentada como título ejecutivo.

Para abordar el caso sub judice, es preciso tener en mente las normas precitadas y aproximarnos al punto, previas las siguientes anotaciones relacionadas con los recursos establecidos en la ley colombiana.

En cuanto a los recursos viables contra las providencias judiciales en general, se encuentran los recursos ordinarios y los extraordinarios. Son ordinarios los de reposición, apelación, queja y súplica. Son recursos extraordinarios el de casación, el de revisión y el de súplica en el contencioso administrativo.

Conforme a la naturaleza de los precitados recursos, la ley procesal los reglamenta, para asegurar su eficacia y garantizar la seguridad jurídica y el debido proceso.

El recurso de anulación, ni es ordinario, ni es extraordinario, según el artículo 166 del Decreto 1818 de 1999, pero contra la decisión que profiera el Consejo de Estado al resolver el recurso de anulación, procede el recurso extraordinario de revisión.

Teniendo en cuenta la normatividad precitada y los controles y efectos establecidos para la providencia que decide el recurso de anulación, se hace notorio que éste por sus particularísimas características, es de naturaleza sui generis, es especial, y si de calificar se tratara, podría decirse que constituye una apelación restringida.

Los recursos ordinarios, se esgrimen contra providencias no ejecutoriadas y los recursos extraordinarios previstos en el C.C.A., materia de nuestro estudio, esto es el de revisión (art. 185) y el de súplica (art. 194) proceden contra sentencias ejecutoriadas. Por su parte el recurso de anulación se interpone "dentro de los 5 días siguientes a la notificación" del laudo (art. 230 Decreto 1818 de 1998), luego sólo en el evento de no interponerse recurso de anulación dentro de los 5 días siguientes a su notificación podría considerarse ejecutoriado, si la norma no dice expresamente que era ejecutable sin ejecutoria como en la normatividad anterior.

Los recursos extraordinarios contemplados en el C.C.A., que como se dijo se interponen luego de ejecutoriadas las sentencias, más que recursos, son demandas, según lo dispone el artículo 189 del C.C.A. para el caso del recurso extraordinario de revisión y el artículo de 194 del C.C.A. que regula el extraordinario de súplica que debe formularse a modo de demanda de casación.

El recurso de anulación por su naturaleza, y para los fines que fue concebido, ataca la existencia misma y la validez del LAUDO, y así parece ilógico hacer viable una demanda ejecutiva, cuando están en entredicho los elementos constitutivos de la decisión que se presenta como título. Hay que advertir que en virtud del recurso, la decisión puede ser revocada, modificada y por lo mismo variaría uno de los elementos que componen el título ejecutivo, amén de enervar la exigibilidad del título.

Adicionalmente, nótese que la acción ejecutiva no caduca, y si el laudo sale incólume del recurso de anulación, el título tampoco se afecta porque en el aspecto económico su monto deberá ser actualizado o reconocidos los intereses a que haya lugar, lo cual debe interpretarse como argumento de seguridad jurídica.

Agrégase a lo dicho que según la parte final del inciso 4° del artículo 177 del C.C.A., las sentencias podrán ejecutarse ¿18 meses después de su ejecutoria¿. En gracia de discusión, que se tomara el laudo como ejecutoriado una vez proferido, el interesado debería esperar el cumplimiento de ese lapso, para luego ejecutarlo. Dicho término es el que se le da a la Administración para que pague en forma directa, sin que medie ninguna orden judicial, las condenas contenidas en decisiones definitivas.

Pero como aquí se trata el asunto relativo a la ejecución del laudo recurrido, dicha norma permite deducir que un laudo no podría ejecutarse ni siquiera dentro de los 18 meses siguientes a su expedición, sino cumplido ese lapso pero contado desde que se decida el recurso de anulación.

Otro argumento que milita a favor de la especialidad del recurso de anulación, y de la relatividad en cuanto a la inmediatez de los efectos del laudo, es el brevísimo lapso señalado por el legislador a las partes para interponer el recurso y al fallador para decidirlo, sin afectar los intereses de las partes, concediendo por lo demás una prelación sobre las demás causas en curso, contenida en el artículo 129 (que modificó el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989) de la Ley 446 de 1998, según el cual "Vencido el término de los traslados, el Secretario, al día siguiente, pasará el expediente al despacho para que se dicte sentencia, la cual deberá proferirse en el término de tres (3) meses".

Cuando la ley 446 de 1998 en su artículo 167 dispuso "Art. 167. Derogatorias. Derógase: 1. Los artículos (...) 111 ... de la Ley 23 de 1991", hay que entender que fue contundente en prohibir la ejecución con títulos consistentes en laudos recurridos, pero confirió garantías a las partes interesadas.

Hasta aquí, la ley entendía que podían coexistir las dos acciones; pero al derogarse en forma expresa la norma que permitía esa coexistencia, no puede mantenerse dicho entendimiento, máxime cuando los jueces, según el artículo 230 de la Constitución Política, en sus providencias, "sólo están sometidos al imperio de la ley".

La ley en este caso es muy clara, y nos dice que no autoriza la ejecución del laudo arbitral sin que éste se halle ejecutoriado o en firme, como sí lo decía expresamente antes, y en esa medida no puede considerarse a un LAUDO contra el cual se interpuso recurso de anulación, sea título ejecutable.

El recurrente es consciente de ello, cuando expresa que "Para concluir lo contrario se requería (sic) que la normatividad vigente estableciera de manera expresa la excepción a esa realidad ejecutoria, y como definitivamente no existe, la hermenéutica se tiene que inclinar por reiterar esa connotación ejecutoria propia de los laudos arbitrales" (se resaltó) (fl. 19 c. 3).

Esa interpretación ¿hermenéutica¿ que reclama el recurrente a favor suyo no tiene cabida, porque si bien conforme a la ley a la jurisprudencia hasta 1998 el LAUDO prestaba mérito ejecutivo tanto para las obligaciones principales (condenas) como para las accesorias (intereses), aún estando recurrida la decisión, el mismo fue desarrollado sobre la base de que las normas vigentes así lo establecían, en forma clara y contundente.

Seguir manteniendo esa posición, frente a la nueva normatividad, es un contrasentido jurídico, pues el aspecto teleológico del legislador dejó evidenciar su intención de impedir la simultaneidad del recurso de anulación y del proceso ejecutivo, frente a un LAUDO ARBITRAL recurrido. Esa intención del legislador indica que el laudo sólo será ejecutable luego de despachado el recurso de anulación y para que no haya demora en ese trámite prevé que "La inobservancia o el vencimiento de los términos para ingresar el expediente al despacho o para proferir sentencia constituirá falta disciplinaria" (art. 129 -que modificó el 40 del decreto 2279 de 1989- de la Ley 446 de 1998).

Entonces, no hay razón para revocar el auto apelado, pues en él se hizo una referencia in extenso, a las normas que regulan la materia, y se concluyó la inexistencia de mérito para librar el mandamiento de pago.

Razón adicional para que la Sala así concluya, es que, como lo informara el apoderado del IDU, el Consejo de Estado, en esta misma Sección, con fecha 23 de agosto de 2001, dentro del expediente 19.090, declaró fundado el recurso de anulación interpuesto contra el LAUDO ARBITRAL del 25 de agosto de 2000, y como consecuencia "la nulidad del laudo en los numerales primero a cuarto", precisamente en el cual se contiene la obligación que se pretende ejecutar a través de este trámite.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

CONFIRMAR el auto de 8 de marzo de 2001, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercera-, mediante el cual se negó el mandamiento de pago solicitado por la sociedad WORLD PARKING S.A. y ordenó devolver los anexos sin necesidad de desglose.

A pesar de que la ley no entra a calificar la naturaleza jurídica del recurso de anulación contra el laudo arbitral, la jurisprudencia del Consejo de Estado en forma unánime ha señalado el carácter extraordinario de éste, ya que sólo puede fundarse en las causales específicas señaladas en la ley y por consiguiente, no implica otra instancia o un nuevo examen de lo decidido. De allí que no comparta la afirmación que se hace en la providencia cuando señala que el recurso de anulación "por sus particularísimas características, es de naturaleza sui generis, es especial, y si de calificar se tratara, podría decirse que constituye una apelación restringida." Esta calificación que no sólo va en contravía de la reiterada jurisprudencia de la Sala, desconoce su regulación legal e introduce elementos innecesarios de confusión.

La tradición legislativa en Colombia había señalado que el recurso de anulación se interponía dentro de los cinco días siguientes "al en que quede en firme el laudo o el auto que lo aclare, corrija o complemente" (arts. 672 C. de P.C. y art. 2020 del C. de Co.). Posteriormente, el art. 37 del decreto ley 2279 de 1989 (art. 161 decreto 1818 de 1998) y el art. 72 de la ley 80 de 1993 (art. 230 ibidem) establecieron que ese recurso era procedente dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. Esto significa que el recurso de anulación puede interponerse dentro del término de ejecutoria del laudo y en consecuencia, puede impedirse la firmeza del mismo (art. 331 del C. de P.C). La posibilidad de ejecutar un fallo o sentencia está ligada a su firmeza, en cuanto sólo son ejecutables, en principio, la providencias que además de constituir título ejecutivo no pueden ya ser atacadas. Al referirse a la ineficacia provisional de la sentencia en razón de los recursos, el profesor Eduardo J. Couture expresa: "Conviene anticipar que estos recursos son procedimientos técnicos de revisión surgidos a raíz de la impugnación formulada por la parte lesionada. Esta, tacha a la sentencia de injusta o de nula. A partir de ese instante, el fallo queda provisionalmente privado de sus efectos. Esa etapa de provisionalidad es connatural con los procedimientos de impugnación, y sólo en casos excepcionales es posible prescindir de la suspensión de los efectos del fallo impugnado." Esta circunstancia fue la que condujo a que el legislador estableciera en forma expresa el carácter no suspensivo del recurso de anulación (art. 35 D.L. 2279 de 1989) y a que permitiera suspender los efectos del laudo cuando el recurrente ofreciera caución para responder por los perjuicios que dicha suspensión pudiere causar a la parte contraria (art. 111 ley 23 de 1991), norma que fue derogada por el art. 167 de la ley 446 de 1998. Tal solución no tiene nada de exótico y está en consonancia con el ord. 2º del art. 170 del C. de P.C., el cual establece como causal de suspensión del proceso la prejudicialidad civil o contencioso administrativa, si se tiene en cuenta, además, que la ley estableció un plazo perentorio para resolver el recurso de anulación cuya inobservancia configura falta disciplinaria (art. 129 Ley 446 de 1998). Nota de Relatoría: A esta Aclaración de Voto adhiere el Doctor ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ.

A pesar de compartir la decisión, me aparto de su motivación por las razones que paso a exponer.

1.- En el presente caso para confirmar el auto apelado que negó el mandamiento de pago, habría bastado con afirmar que esta sección mediante sentencia del 23 de agosto de 2001 (Expediente No. 19.090) declaró la nulidad del laudo arbitral que se adujo como título ejecutivo y por lo tanto, éste perdió su fuerza obligatoria (art. 488 del C. de P.C.).

2.- De conformidad con el art. 116 de la Constitución Política los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros, habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

Esto significa que hoy no puede ponerse en duda que los árbitros obran en forma similar a los jueces y el laudo que dictan tiene efectos de verdadera sentencia con fuerza de cosa juzgada.

Así lo entendió la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de las normas que establecen la procedencia de medidas cautelares en el proceso arbitral y señalar que los jueces y autoridades que en forma permanente administran justicia gozan de los poderes de decisión, de coerción, de documentación o investigación y de ejecución, los cuales en principio también son atribuibles al árbitro porque éste goza de los mismos deberes, poderes y facultades de los jueces. De ahí que al decretar los árbitros medidas cautelares, lo único que hacen es utilizar el poder de coerción para lograr la efectividad de su decisión, el cual no corresponde en forma privativa y excluyente a la justicia ordinaria.⁵

Por tal motivo, no resulta exacta la afirmación que se hace en la motivación del auto cuando se expresa que "el juez arbitral no posee imperium porque su decisión aunque revestida de la autoridad de cosa juzgada carece de fuerza ejecutoria, no pudiendo decretar medidas cautelares o de salvaguarda".

3.- A pesar de que la ley no entra a calificar la naturaleza jurídica del recurso de anulación contra el laudo arbitral, la jurisprudencia del Consejo de Estado en forma unánime ha señalado el carácter extraordinario de éste, ya que sólo puede fundarse en las causales específicas señaladas en la ley y por consiguiente, no implica otra instancia o un nuevo examen de lo decidido.

De allí que no comparta la afirmación que se hace en la providencia cuando señala que el recurso de anulación "por sus particularísimas características, es de naturaleza sui generis, es especial, y si de calificar se tratara, podría decirse que constituye una apelación restringida." Esta calificación que no sólo va en contravía de la reiterada jurisprudencia de la Sala, desconoce su regulación legal e introduce elementos innecesarios de confusión.

4.- La tradición legislativa en Colombia había señalado que el recurso de anulación se interponía dentro de los cinco días siguientes "al en que quede en firme el laudo o el auto que lo aclare, corrija o complemente" (arts. 672 C. de P.C. y art. 2020 del C. de Co.).

Posteriormente, el art. 37 del decreto ley 2279 de 1989 (art. 161 decreto 1818 de 1998) y el art. 72 de la ley 80 de 1993 (art. 230 ibidem) establecieron que ese recurso era procedente dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. Esto significa que el recurso de anulación puede interponerse dentro del término de ejecutoria del laudo y en consecuencia, puede impedirse la firmeza del mismo (art. 331 del C. de P.C).

La posibilidad de ejecutar un fallo o sentencia está ligada a su firmeza, en cuanto sólo son ejecutables, en principio, la providencias que además de constituir título ejecutivo no pueden ya ser atacadas.

Al referirse a la ineficacia provisional de la sentencia en razón de los recursos, el profesor Eduardo J. Couture expresa:

"Conviene anticipar que estos recursos son procedimientos técnicos de revisión surgidos a raíz de la impugnación formulada por la parte lesionada. Esta, tacha a la sentencia de injusta o de nula. A partir de ese instante, el fallo queda provisionalmente privado de sus efectos.

Esa etapa de provisionalidad es connatural con los procedimientos de impugnación, y sólo en casos excepcionales es posible prescindir de la suspensión de los efectos del fallo impugnado."⁶ (Las subrayas no son del original)

Esta circunstancia fue la que condujo a que el legislador estableciera en forma expresa el carácter no suspensivo del recurso de anulación (art. 35 D.L. 2279 de 1989) y a que permitiera suspender los efectos del laudo cuando el recurrente ofreciera caución para responder por los perjuicios que dicha suspensión pudiere causar a la parte contraria (art. 111 ley 23 de 1991), norma que fue derogada por el art. 167 de la ley 446 de 1998.

Tal solución no tiene nada de exótico y está en consonancia con el ord. 2º del art. 170 del C. de P.C., el cual establece como causal de suspensión del proceso la prejudicialidad civil o contencioso administrativa⁷, si se tiene en cuenta, además, que la ley estableció un plazo perentorio para resolver el recurso de anulación cuya inobservancia configura falta disciplinaria (art. 129 Ley 446 de 1998).

5.- Por último, la afirmación de que "la acción ejecutiva no caduca", fuera de que no resulta pertinente al asunto que se debate, no está en consonancia con las previsiones legales en materia de plazos de prescripción y caducidad del proceso ejecutivo y por lo tanto, debe entenderse simplemente como un lapsus cálami.

Con todo respeto,

Si bien compartí la decisión proferida en el proceso de la referencia, con mi respeto acostumbrado explico por qué la aclaración de mi voto. Considero que los árbitros sí pueden ejercer, en los proceso de su conocimiento, similares poderes y facultades que los del juez ordinario, entre estos los de ordenar medidas cuatelares o previas. Es la propia ley la que las autoriza. De otra parte, no comparto el criterio de la providencia cuando se afirma que en la acción ejecutiva no hay lugar a la caducidad, por cuanto legalmente se establece que la acción ejecutiva caduca respecto de decisiones judiciales, a los cinco años que se cuentan a partir de cuando se hizo exigible el respectivo derecho.

Si bien compartí la decisión proferida en el proceso de la referencia, con mi respeto acostumbrado explico por qué la aclaración de mi voto.

Considero que los árbitros sí pueden ejercer, en los proceso de su conocimiento, similares poderes y facultades que los del juez ordinario, entre estos los de ordenar medidas cuatelares o previas. Es la propia ley la que las autoriza.

De otra parte, no comparto el criterio de la providencia cuando se afirma que en la acción ejecutiva no hay lugar a la caducidad, por cuanto legalmente se establece que la acción ejecutiva caduca respecto de decisiones judiciales, a los cinco años que se cuentan a partir de cuando se hizo exigible el respectivo derecho.

Atentamente,

Comparto en su integridad las razones que expuso el señor Consejero Ricardo Hoyos D. En el escrito que contiene su aclaración de voto.

Creo, como él, que la "razón adicional" que invoca la providencia (pag. 12) para confirmar el auto recurrido, constituye en realidad, y para este caso concreto, el único y suficiente motivo para adoptar dicha decisión. En efecto, la circunstancia de que se haya anulado el laudo arbitral basta y sobra para negar el mandamiento de pago tal y como lo decidió el a- quo.

En consecuencia, las demas afirmaciones en relación con la naturales del recurso de anulación, con la caducidad de la acción ejecutiva, y con las características de la justicia arbitral, respecto de las cuales participo de las observaciones que ha formulado el señor Consejero Ricardo Hoyos, ni vienen al caso ni corresponden, a mi entender, al pensamiento de la Sala.

Respetuosamente,

No hay duda que el auto apelado, de negativa a la solicitud de mandamiento, debía confirmarse como así se hizo, porque el ejecutante no acreditó su condición de acreedor. Y aunque así lo decidió la Sala estimo que la providencia en su motivación hizo referencias que no tienen relación de medio a fin con la decisión que se dictó y que además no comparto. Tratándose el asunto de materia ejecutiva no era necesario hacer calificaciones sobre la naturaleza del recurso de anulación. Aseverándose con base en la doctrina que el juez arbitral no posee mperium porque no puede decretar medidas cautelares no se tuvo en cuenta la ley que sí permite que en el proceso arbitral se decreten medidas de esa naturaleza (art. 35 dcto ley 2.279, mod. inc 3º art 111 ley 23 1991, derog art 167 ley 446 de 1998; compilado art 159 dcto 1818 1998). Confirmándose la negativa de mandamiento de pago porque el laudo no estaba en firme, no debió hablarse del tema de caducidad de la acción ejecutiva, más para aludir que esta acción no caduca, porque el C. C. A enseña que la acción ejecutiva caduca respecto de decisiones judiciales correspondientes a esta jurisdicción "al cabo de los cinco (5) años, contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho. La exigibilidad será la señala por la ley o la prevista por la respectiva decisión judicial" (num 11 del art. 136 del C. C.A, correspondiente al art. 44 ley 446 de 1998). Recuérdese que en la actualidad los artículos 37 del decreto ley 2.279 de 1989 (compilado en el art. 161 del dcto 1888 de 1998) y 72 de la ley 80 de 1993, establecieron que el recurso de anulación se debe interponer dentro de los cinco días siguientes a su notificación, a diferencia de la anterior legislación (arts. 672 C. P.C y 2.020 C. Co) que disponía que dicho recurso de anulación se podía presentar dentro de los cinco días siguientes pero "al en que queda en firme el laudo o el auto que lo aclare, corrija o complemente". Igualmente la nueva normatividad es indicadora de que el laudo arbitral recurrido a tiempo (en anulación) no puede surtir efectos por no estar en firme. Existen dos disposiciones ilustrativas al respecto: -Artículo 32 del decreto ley 2.279 de 1989, modificado en su inciso 4º literal a) por el artículo 110 de la ley 23 de 1991 (compilado en el artículo 152 del decreto 1818 de 1998). Concierne a que cuando el laudo arbitral no ordenó la cancelación de medidas cautelares éstas caducarán automáticamente, entre otros, "transcurridos tres meses desde la ejecutoria ( ) de la providencia del Tribunal que decida definitivamente el recurso de anulación". -Artículo 35 del decreto ley 2.279, modificado en su inciso tercero por el artículo 111 de la ley 23 de 1991, a su vez derogado por el artículo 167 de la ley 446 de 1998 (compilado en el artículo 159 del decreto 1818 de 1998). Atañe a que el expediente sólo se protocolizará cuando quede en firme el fallo correspondiente al recurso de anulación; dice al efecto: "Interpuesto el recurso de anulación contra el laudo, el expediente será remitido al Tribunal Superior del Distrito Judicial que corresponda a la sede del Tribunal de Arbitramento y el expediente se protocolizará tan sólo cuando quede en firme el fallo del Tribunal Superior".

I. Dentro del término fijado en el reglamento de la Corporación, procedo a aclarar el voto a la providencia dictada por la Sala el día 7 de febrero de este año, por medio de la cual se confirmó otra, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera) por medio de la cual se negó el mandamiento de pago a la Sociedad ejecutante.

II. No hay duda que el auto apelado, de negativa a la solicitud de mandamiento, debía confirmarse como así se hizo, porque el ejecutante no acreditó su condición de acreedor. Y aunque así lo decidió la Sala estimo que la providencia en su motivación hizo referencias que no tienen relación de medio a fin con la decisión que se dictó y que además no comparto.

• Tratándose el asunto de materia ejecutiva no era necesario hacer calificaciones sobre la naturaleza del recurso de anulación.
• Aseverándose con base en la doctrina que el juez arbitral no posee imperium porque no puede decretar medidas cautelares no se tuvo en cuenta la ley que sí permite que en el proceso arbitral se decreten medidas de esa naturaleza (art. 35 dcto ley 2.279, mod. inc 3º art 111 ley 23 1991, derog art 167 ley 446 de 1998; compilado art 159 dcto 1818 1998)
• Confirmándose la negativa de mandamiento de pago porque el laudo no estaba en firme, no debió hablarse del tema de caducidad de la acción ejecutiva, más para aludir que esta acción no caduca, porque el C. C. A enseña que la acción ejecutiva caduca respecto de decisiones judiciales correspondientes a esta jurisdicción "al cabo de los cinco (5) años, contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho. La exigibilidad será la señala por la ley o la prevista por la respectiva decisión judicial" (num 11 del art. 136 del C. C.A, correspondiente al art. 44 ley 446 de 1998).

Estimo, respetuosamente que, como lo dijo el a quo, si el laudo proferido el día 25 de agosto de 2000 y aportado como "título" no estaba en firme, como así lo indicó el ejecutante, no podía librarse mandamiento de pago. Así entonces el ejecutante no demostró su condición cierta de acreedor.

Recuérdese que en la actualidad los artículos 37 del decreto ley 2.279 de 1989 (compilado en el art. 161 del dcto 1888 de 1998) y 72 de la ley 80 de 1993, establecieron que el recurso de anulación se debe interponer dentro de los cinco días siguientes a su notificación, a diferencia de la anterior legislación (arts. 672 C. P.C y 2.020 C. Co) que disponía que dicho recurso de anulación se podía presentar dentro de los cinco días siguientes pero "al en que queda en firme el laudo o el auto que lo aclare, corrija o complemente".

Igualmente la nueva normatividad es indicadora de que el laudo arbitral recurrido a tiempo (en anulación) no puede surtir efectos por no estar en firme. Existen dos disposiciones ilustrativas al respecto:

• Artículo 32 del decreto ley 2.279 de 1989, modificado en su inciso 4º literal a) por el artículo 110 de la ley 23 de 1991 (compilado en el artículo 152 del decreto 1818 de 1998). Concierne a que cuando el laudo arbitral no ordenó la cancelación de medidas cautelares éstas caducarán automáticamente, entre otros, "transcurridos tres meses desde la ejecutoria ( ) de la providencia del Tribunal ⁸ que decida definitivamente el recurso de anulación".
• Artículo 35 del decreto ley 2.279, modificado en su inciso tercero por el artículo 111 de la ley 23 de 1991, a su vez derogado por el artículo 167 de la ley 446 de 1998 (compilado en el artículo 159 del decreto 1818 de 1998). Atañe a que el expediente sólo se protocolizará cuando quede en firme el fallo correspondiente al recurso de anulación; dice al efecto: "Interpuesto el recurso de anulación contra el laudo, el expediente será remitido al Tribunal Superior del Distrito Judicial que corresponda a la sede del Tribunal de Arbitramento y el expediente se protocolizará tan sólo cuando quede en firme el fallo del Tribunal Superior".

En los anteriores términos dejo expuestas las situaciones legales que me motivaron a aclarar el voto a la providencia que precede.