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Concepto 1010 de 2015 Universidad Distrital Francisco Jose de Caldas

Fecha de Expedición:
21/05/2015
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:


 
 

OJ-1010

 

Bogotá, 21 de Mayo de 2015

 

Doctor

 

JOSE DAVID RIVERA ESCOBAR

 

Secretario General

 

Universidad Distrital Francisco José de Caldas

 

Ciudad.

 

REF. Análisis de legalidad del Acuerdo 03 de 2003 y la Resolución 04 de 2003, actos administrativos Consejo Superior Universitario.

 

Apreciado Doctor Rivera.

 

En atención a su solicitud de analizar las normas de la Referencia, según en el Derecho de Petición radicado por el señor Consejero FABIO LOZANO SANTOS, relacionado con la presunta ilegalidad de los actos administrativos citados en el asunto y las competencias del Consejo Superior Universitario, y con base en las facultades de esta Oficina Asesora, otorgadas mediante la resolución 1101 de 2002 "Por la cual se establece el Manual Descriptivo de Funciones Generales y Especificas y los Requisitos Mínimos para los cargos de la Planta de Personal Administrativo de La Universidad Distrital Francisco José de Caldas", procedo a emitir el presente análisis con base en los siguientes consideraciones:

 

1. De la autonomía universitaria

 

El artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía universitaria al establecer que las universidades tendrán plenas facultades para determinar sus directivas y sus estatutos.

 

En efecto, esta disposición, señala:

 

"Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y propios estatutos, de acuerdo con la ley.

 

La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado.

 

El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo.

 

El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior."

 

En concordancia con lo anterior, la ley 30 de 1992, reconoce la naturaleza y régimen especial de las universidades, dado que poseen personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera y patrimonio independiente, al mismo tiempo, la norma consagra la facultad, en atención universitaria, de las universidades de darse y modificar sus estatutos y designar sus diferentes autoridades administrativas y académicas.

 

Así se evidencia en el artículo 28, a saber:

 

"La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y dé su función institucional."

 

En concordancia con to anterior, el artículo 29, expresa:

 

"La autonomía de las instituciones universitarias, o, escuelas tecnológicas y de las instituciones técnicas profesionales estará determinada por su campo de acción y de acuerdo con la presente ley, en los siguientes aspectos:

 

a. Darse y modificar sus estatutos; (Negrilla fuera de texto)

 

b. Designar sus autoridades académicas y administrativas;

 

c. Crear, desarrollar sus programas académicos, lo mismo que expedir los correspondientes títulos;

 

d. Definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas, culturales y de extensión;

 

e. Seleccionar y vincular a sus docentes, lo mismo que sus alumnos;

 

f. Adoptar el régimen de alumnos y docentes, y

 

g. Arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional. (Negrilla fuera de texto)

 

Parágrafo. Para el desarrollo de lo contemplado en los literales a) y c) se requiere notificación al Ministro de Educación Nacional, a través del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes."

 

Lo mismo se predica del análisis del Artículo 57 que dispone:

 

“<ORGANIZACIÓN Y CARACTERISTICAS DE LAS UNIVERSIDADES ESTATALES>. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculado al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo. Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.”

 

Esta independencia de los demás órganos del poder público se plasma también en el artículo 113 de la Constitución Política que señala:

 

“ARTICULO 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de tos órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes. para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.”

 

En consecuencia, las universidades oficiales son entes autónomos de aquellos a los que se refiere el inciso segundo del Artículo 113 de la Constitución Política con vinculación al ministerio de educación, pero solo frente a lo que se refiere a las políticas y planeación del sector educativo, por lo tanto, no pertenecen a la rama del poder ejecutivo.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que las instituciones de educación superior reconocidas como universidades, tienen libertad para autorregularse y autogobernarse, contando con completa autonomía para dictar los lineamientos que regularán las actuaciones propias de su actuación legal, así mismo, se puede indicar que están exoneradas de la obligación de dar aplicabilidad a las normas o disposiciones emitidas para regular las entidades administrativo central o descentralizado.

 

De otra parte, el Decreto Ley 1421 de 1993 (Estatuto Único de Bogotá), establece lo siguiente:

 

"Estructura administrativa. La estructura administrativa del Distrito Capital comprende el sector central, el sector descentralizado y el de las localidades. El sector central está compuesto por el despacho del Alcalde Mayor, las secretarías y los departamentos administrativos.

 

El sector descentralizado por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales, las sociedades de economía mixta y los entes universitarios autónomos y el sector de las localidades de las juntas administradoras y los Alcaldes Locales.

 

La Universidad Distrital Francisco José de Caldas tendrá la naturaleza de ente universitario autónomo, de conformidad con la Ley 30 de 1992." (Subrayado y negrilla fuera de texto)

 

Nótese que la norma incluyó a los entes universitarios autónomos dentro del sector descentralizado de la estructura administrativa del Distrito Capital, sin embargo, es importante analizar el concepto de descentralización.

 

Sobre el particular ha expresado la Corte Constitucional, lo siguiente:

 

“La descentralización es una forma de organización administrativa propia de los Estados de forma unitaria, que atenúa la centralización permitiendo la transferencia de competencias a organismos distintos del poder central, que adquieren autonomía en la gestión de las respectivas funciones. No obstante, esta transferencia no implica la ruptura total del vínculo entre el poder central y la entidad descentralizada, sino que, en aras de garantizar el principio de coordinación que gobierna la función administrativa, dicho vinculo permanece vigente a través del llamado control de tutela, existente en nuestra organización administrativa respecto de los entes funcionalmente descentralizados, con definidos perfiles jurídicos, desde la reforma constitucional y administrativa operada en 1968".

 

"La descentralización involucra entre nosotros, desde 1968, el concepto de vinculación del ente funcionalmente descentralizado a un ministerio o departamento administrativo, el cual ejerce un control de tutela obre el primero, con miras a obtener a coordinación de la función administrativa. Así las cosas, el control de tutela parte de la base de la distinción entre organismos superiores e inferiores dentro de la estructura administrativa".

 

"La descentralización por servicios siempre ha tenido como presupuesto una relación que implica un poder de su supervisión y orientación que se ejerce para la constatación de la armonía de las decisiones de los órganos de las entidades descentralizadas con las políticas generales adoptadas por el sector, y que es llevado a cabo por una autoridad sobre otra, o sobre una entidad, control que el constituyente avaló cuando acogió esta forma de organización administrativa. Por ello no resulta extraño ni contrario al espíritu de la Carta, que la ley hable de (sic) que los representantes legales de las entidades descentralizadas tengan un superior inmediato, tal y como lo hace la norma sub examine. Ello no supone que dicho superior ejerza un control jerárquico. Significa tan solo, que ese superior inmediato ejerce el control administrativo propio de la descentralización".

 

"Para la Corte la presencia de un superior inmediato que ejerce un control administrativo, no implica que en su cabeza se radiquen las facultades de nombramiento y remoción del representante legal de las entidades descentralizadas, ni toca con la toma de decisiones que operen dentro de las competencias legales del organismo, pues una interpretación contraria desvirtuaría el mecanismo de la descentralización. Hace referencia, más bien y sobre todo, a la armonización y coordinación de políticas administrativas, como lo ordena la Constitución. En este sentido, tal control administrativo desarrolla plenamente el articulo 208 superior"1 (Subrayado y negrilla fuera de texto)

 

De lo anterior se puede afirmar, en criterio de esta Oficina, que la descentralización genera cierta autonomía en la gestión de las funciones, no obstante, en el caso de las universidades, esa autonomía ya está dada por la misma Constitución y la Ley, luego no se precisa de la descentralización para tal fin.

 

Así mismo, en la descentralización existe un concepto de vinculación entre el ente descentralizado a un organismo de la rama ejecutiva, a efectos de ejercer un control de tutela, supervisión y orientación en el cumplimiento de las funciones descentralizadas. En el caso de las Universidades, por ley, estas solo están vinculadas al Ministerio de Educación en lo que atañe a las políticas y la planeación del sector educativo pero no por eso están adscritas al mismo ni a ninguna rama del poder público dada su especial autonomía, como tampoco existe una relación de poder o tutela entre la rama ejecutiva y la universidades.

 

Lo anterior encuentra concordancia con lo expresado por la Corte Constitucional, así:

 

"La Ley 30 de 1992 «por la cual se organiza el servicio público de la educación superior» clasifica en el artículo 16 las instituciones de educación superior, como: «1) Instituciones técnicas profesionales, 2) Instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y 3) Universidades». Con base en la autonomía que a cada una de ellas le ha sido reconocida constitucional y legalmente, se tiene que las dos primeras configuran entidades descentralizadas, en la forma de establecimientos públicos, del orden nacional, departamental, distrital o municipal, y las universidades como entes universitarios autónomos (artículo 57 y par.). Sobre la naturaleza de estos últimos se pronunció la Corte Constitucional en los siguientes términos: Del contenido de los artículos 69 y 113 de la Carta se deduce que las universidades tienen una naturaleza jurídica propia que las distingue de los demás órganos descentralizados. Así lo entendió el legislador al expedir la Ley 30 de 1992 que, como ya se dijo, les confirió a las universidades el carácter de «entes universitarios autónomos», y a las demás instituciones de educación superior el de «establecimientos públicos». Esta distinción tiene trascendentales consecuencias, particularmente en relación con los controles que ejerce el poder central sobre las instituciones. Sobre lo cual ya se pronunció la Corte en los siguientes términos: el control de tutela que se ejerce sobre los establecimientos públicos, no es a aplicable a las universidades en tanto instituciones autónomas, como no es aplicable tampoco al Banco de la República o a la Comisión Nacional de Televisión; dicho control doctrinariamente es definido como aquel que ejerce el poder central sobre las entidades autoridades descentralizadas, tanto territorialmente como por servicios» y no lo es porque ese control le corresponde ejercerlo al ministerio o departamento administrativo al cual se halle vinculada o adscrita la respectiva entidad, el cual debe encargarse de encausar su actividad dentro del derrotero que exigen las metas y objetivos del poder ejecutivo; porque se ejerce sobre las personas de los funcionarios, lo que implica atribuirles a éstos una condición de subordinación respecto del poder central, la que tiene origen, para el caso de entidades descentralizadas por servicios, en lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 189 de la Constitución Política, que establece que los gerentes y directores de los establecimientos públicos son de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República, con lo que se les otorga la calidad de agentes del mismo, condición inaplicable cuando se habla de los rectores de las universidades, cuya, designación está a cargo de los consejos superiores, los cuales deben garantizar la participación» (17). (17) lbídem.

 

En síntesis, el elemento fundamental en la distinción de los establecimientos públicos y las universidades es precisamente el grado de su autonomía. Mientras que los primeros hacen parte de la administración y, por tanto, gozan de menor autonomía; las segundas no están supeditadas al poder ejecutivo tienen un poder mayor de autorregulación. No obstante, la autonomía que se predica de las universidades está también limitada por la Constitución y la ley. En particular las universidades públicas están sujetas a las limitaciones que se derivan de su naturaleza de entes estatales, que les impone la necesidad de integrarse al Estado, con el fin de que no se constituyan «ruedas sueltas» dentro del sistema»"2(Subrayado y negrilla fuera de texto)

 

En efecto, lo anterior guarda estrecha coherencia con lo dispuesto por la Ley 489 de 1998 en su artículo 40 que sobre las entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial, expresa lo siguiente:

 

"El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes. " (Subrayado y negrilla fuera de texto)

 

Luego claramente, las universidades se definen como entes universitarios autónomos y no como entidades descentralizadas.

 

Es así como el Consejo de Estado aclaró el tema de la siguiente forma:

 

"ENTE UNIVERSITARIO AUTÓNOMO NO ES ENTIDAD DESCENTRALIZADA. "Los entes universitarios son órganos autónomos e independientes, regulados por un régimen especial -cuyos aspectos más relevantes están resaltados en el artículo 57 de la ley 30- que como tales no están adscritos ni sujetos a la suprema dirección de algún órgano de la administración o de cualquiera de las ramas del poder público, sin perjuicio de estar vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y planeación del sector educativo. Si bien es cierto los entes universitarios autónomos comparten varias de las características de las entidades descentralizadas del orden nacional, tales como personería jurídica, autonomía administrativa y financiera patrimonio independiente, no es menos cierto que difieren en otras, como no estar sujetas al control de tutela, el procesó de creación, la configuración del régimen laboral, amen que, por no pertenecer a la rama ejecutiva del poder público, sino constituir órganos autónomos e independientes por mandato constitucional, no resulta dable asignarles el carácter de entidades descentralizadas, concepto que está restringido a personas jurídicas que integran la rama ejecutiva del poder público. En relación con este punto, la Corte Constitucional ha precisado que los entes universitarios autónomos -sin perjuicio de pertenecer a la administración pública- no conforman ninguna de las ramas del poder ni pueden formar parte de la administración nacional y por ende no están sujetos a control de tutela por parte del Ejecutivo".  3 (Subrayado y negrilla fuera de texto)

 

En conclusión, se puede afirmar que la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en tanto ente autónomo universitario independiente, no pertenece al sector descentralizado del Distrito Capital, lo que no significa que no colabore armónicamente con el cumplimiento de los fines estatales, en concordancia con lo señalado por la Corte Constitucional 4.

 

Por otro lado, el Estatuto General de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, señala en su artículo 3, lo siguiente:

 

"La Universidad Distrital Francisco José de Caldas es autónoma de acuerdo con la Constitución Política y la ley, tiene plena independencia para decidir sobre sus programas. Puede definir sus características y reglamentar, las condiciones de ingreso, los derechos pecuniarios y la expedición de los títulos.

 

En razón de su misión, es una persona jurídica autónoma, con capacidad para organizarse, gobernarse, designar sus propias autoridades y dictar normas y reglamentos, conforme a la ley y al presente Estatuto General.

 

Es autónoma para gozar y disponer de los bienes y rentas que conforman su patrimonio, con el fin de programar, aprobar, modificar y ejecutar su propio presupuesto en los términos definidos en la ley y normas pertinentes." (Subrayado y negrilla fuera de texto)

 

Luego en las normas internas, se recalca el carácter autónomo de nuestra Institución.

 

2. Del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.


De acuerdo con la Ley 4 de 1992 en su artículo 1°, es competencia del Gobierno Nacional, la fijación del régimen salarial y prestacional de los siguientes empleados públicos:

 

(…)


a. Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

 

b. Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; Texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia 312 de 1997

 

c. Los miembros del Congreso Nacional, y

 

d. Los miembros de la Fuerza Pública."

 

A pesar de la destinación específica del artículo 1° de la Ley 4 de 1992, se puede concluir, con claridad que la competencia del Gobierno Nacional en los aspectos salariales y prestacionales, se hace extensiva por regla general a todos los empleados públicos del Estado. De ahí que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Universidades Estatales se rija por las disposiciones de la ley 4, que determina la competencia del Gobierno Nacional, frente a los empleados públicos de otros niveles distintos a los del Orden Nacional.

 

Sin embargo, la misma Ley 4 de 1992 discrimina el régimen salarial del régimen prestacional5 de los servidores públicos, diferenciación que consideramos se debe tener en cuenta para efectos del presente análisis, y por ende no se puede asumir que la competencia del Gobierno Nacional es la misma en ambos tipos de remuneración.

 

Frente a la definición de régimen o sistema salarial, diferenciándolo del sistema o régimen prestacional, señala el artículo 3° de la Ley 4 de 1992:

 

"Artículo 3°.- El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos.”

 

La misma posición ha fijado la doctrina. Por ejemplo, el Doctor JOSÉ MARÍA OBANDO GARRIDO considera que el Sistema Salarial: "… se halla integrado por la estructura de los empleos y la escala y tipo de remuneración6".

      

Aunque es perfectamente clara la competencia del Gobierno Nacional otorgada por el Congreso de la República, en relación a la fijación del Régimen Salarial y Prestacional, se debe resaltar que de la lectura de la ley 4 de 1992, se observa que esta competencia se bifurca dependiendo el tipo de remuneración, o la entidad a la cual se debe aplicar. Para entender mejor dicha situación considero oportuno hacer la siguiente diferenciación:

 

a) Régimen Prestacional:

En cuanto al régimen o sistema prestacional, la competencia del Gobierno Nacional es absoluta e indelegable sobre cualquier Empleado Público del Estado. Para el caso de los empleados públicos de las entidades territoriales, en virtud del artículo 12 de la ley 4 de 1992 se señala lo siguiente:

 

"Articulo 12.- El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad". (Negrilla fuera de texto)

 

Sobre la exclusiva facultad del Gobierno Nacional para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos, señaló el Consejo de Estado mediante Concepto del 18 de julio de 2002 lo siguiente:

 

"La propia constitución da una primera respuesta a este interrogante, cuando en el artículo 150, numeral 19, inciso final, establece que las funciones dadas al Gobierno Nacional en materia de prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y que éstas tampoco podrán arrogárselas. Debe entenderse, entonces, que corresponde única y exclusivamente al Gobierno Nacional fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de los entes territoriales, siguiendo obviamente, los parámetros establecidos por el legislador en la ley general. "

 

Dicha prescripción fue ratificada por el Decreto Nacional No. 1919 de 2002 que señaló:

 

"A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.


Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas." (Subrayado y negrilla fuera de texto)

 

Quiere decir lo anterior, que ninguna autoridad ajena al Gobierno Nacional puede abrogarse la facultad exclusiva de dicha cartera, para expedir el régimen prestacional de los empleados públicos, y por ende el Sistema Prestacional de los empleados públicos de los distintos órdenes, incluidos los de la Universidad Distrital, deben ser los dispuestos para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

 

b) Régimen Salarial:

 

A diferencia de lo anterior, la competencia del Gobierno Nacional respecto del régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales es relativa, ya que le corresponde única y exclusivamente, según el parágrafo del artículo 12 de la Ley 4 de 1992, fijar los límites salariales de dichos empleados, luego resulta concurrente dicha competencia con la de las autoridades territoriales o descentralizadas para fijar el régimen salarial.


De lo preceptuado en el parágrafo del artículo 12 de la ley 4 de 1992, se infiere que el legislador, luego de resaltar la facultad exclusiva del gobierno nacional para expedir el régimen prestacional de los empleados públicos, sobre el régimen salarial define con claridad el aspecto relativo dicha competencia, la cual se limita a establecer el tope máximo salarial. Del (sic) el particular señala articulado:

 

(…)

 

"Parágrafo. - El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. (Negrilla fuera de texto)

 

(…)

 

Nótese que la ley 4 de 1992 no hizo alusión a los empleados públicos de las Universidades estatales, por lo que, al considerar que hay un común denominador entre éstas y las entidades territoriales como lo es la autonomía administrativa, considero que se puede acudir al criterio lógico sistemático  de interpretación que busca determinar si la Ley le reconoce la misma prerrogativa a las Universidades Públicas, al igual que lo hace con las entidades territoriales; encontrando un argumento a fortiori de aplicación incuestionable: si el legislador entendió que las entidades territoriales podían fijar su régimen salarial en razón de su autonomía relativa, con mayor razón debe entenderse dicha prerrogativa las Universidades Estatales que gozan de un mayor nivel de independencia en razón a su autonomía universitaria.


Aceptando la validez de la extensión de la prerrogativa aplicable a las Universidades Públicas, en cuanto a la fijación de su propio régimen salarial, respetando de los límites máximos señalados por el Gobierno Nacional para el efecto, considero conducente citar a la Corte Constitucional7 que definió lo siguiente:

 

"Esta atribución que radicó la ley general de salarios y prestaciones en cabeza del Gobierno Nacional, fue declarada exequible por esta Corporación en sentencia C-315 de 1995. En esa oportunidad, la Corte consideró que la competencia del Gobierno para fijar el límite máximo salarial de la remuneración de empleados de los entes territoriales, armonizaba con los principios de economía, eficacia y eficiencia que rigen el gasto público, y no desconocía ni la competencia que la Constitución expresamente otorgó a las autoridades de estos entes para fijar, por una parte, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción (artículos 300, numeral 7 y 313, numeral 6 de la Constitución) y, por otra, para determinar tos emolumentos de los empleos de sus dependencias (artículos 305, numeral 7 y 315, numeral 7 de la Constitución), como tampoco cercenaba el principio de autonomía de que trata el artículo 287 de la Constitución. (...)

 

Dentro de este contexto, ha de colegirse que la competencia para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, en el marco de la Constitución de 1991, requiere una interpretación sistemática y coherente de sus mandatos, a efectos de hacer compatible la autonomía que se reconoce a los entes territoriales, en especial, el que hace referencia a la facultad de gobernarse por autoridades propias (artículo 287, numeral 1), con el esquema del Estado colombiano definido como una República unitaria, para lograr que las atribuciones de los distintos órganos a nivel central y territorial no resulte anulada. En otros términos, que la forma como llegue a ejercer uno cualesquiera de estos órganos su función, no niegue o invalide la de los otros.

 

En eso términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que he de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar solo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las Asambleas Departamentales y Consejos Municipales, a quien corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los Gobernadores y Alcaldes que deben fijar los emolumentos de los empleados de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones para el efecto dicten las Asambleas Departamentales y Consejos Municipales, en las Ordenanzas y Acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.” (Negrilla fuera de texto)


De la lectura del precedente judicial, se observa con toda claridad que la razón de ser de Ias disposiciones en cita, en cuanto a la competencia de las autoridades territoriales para fijar las escalas salariales según la categoría de los empleos, y respetando los máximos establecidos por el Gobierno Nacional, obedece a un criterio presupuestal, pues resulta obvio que la escala salarial la determine quién aprueba el presupuesto con el que se atenderán los compromisos salariales.

 

De lo anterior, no queda duda que la competencia del Gobierno Nacional en relación con el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, no es la misma con respecto al prestacional, frente al primero su competencia es relativa y concurrente, en el segundo es directa y absoluta.

 

Teniendo en cuenta la competencia relativa y concurrente del Gobierno Nacional, en la fijación del régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, queda claro que las juntas directivas de dichos órganos pueden fijar el régimen salarial de sus empleados respetando el límite que fije el Gobierno Nacional para el efecto. Así lo reiteró el Consejo de Estado8 al señalar:

 

"Las juntas directivas de las entidades descentralizadas del orden distrital, tienen autonomía para fijar el régimen salarial de sus empleados públicos, con respecto del límite máximo establecido en el Decreto 2714 de 2001 y demás normas relacionadas con la materia - como por     ejemplo el decreto 2712 de 1999. " (Negrilla fuera de texto)

 

Así mismo, en concepto 1220 del 11 de noviembre de 1990, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en la parte pertinente expresó:   

 

"(...)La fijación salarial se hace desde competencias distintas. En el nivel central la competencia corresponde al Alcalde Mayor del Distrito Capital y para las entidades descentralizadas esa competencia está radicada en la juntas o Consejos Directivos. 2. Los salarios de los funcionarios de las entidades descentralizadas del Distrito Capital son determinados por las Juntas o Consejos Directivos de Ia respectiva entidad, las cuales aprueban sus propios presupuestos dentro de los lineamientos que se especificaron en las consideraciones de esta consulta".

 

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en Sentencia del 25 de mayo de 1992, expresó: “(. . .) la facultad de establecer las escalas de remuneración comprende no solo la de fijar la asignación básica sino también la de otros elementos salariales, como lo es en este caso la prima técnica, así como las condiciones y requisitos para tener derecho a ella.” (Subrayas fuera del texto).

 

De lo mencionado hasta aquí, se puede concluir que es facultad de las juntas directivas, o de quien haga sus veces, establecer las escalas de remuneración de los empleados de las entidades que regentan, y que dicha facultad se expresa no solamente a través de la fijación de la asignación básica, también de otros factores o elementos salariales.


Sin prejuicio de lo anterior, y como evidencia del respeto del Gobierno Nacional por las competencias de las entidades territoriales y para el caso en concreto de las Universidades estatales, recordemos que anualmente la Administración Nacional expide el Decreto que fija el límite máximo de incremento salarial para los empleados públicos de la universidad, en cuyo texto, en cada vigencia fiscal se señala lo siguiente:

 

“Los empleados públicos administrativos vinculados actualmente a las Universidades Estatales u Oficiales continuarán sujetos al régimen salarial que efectivamente se les reconoció y pagó hasta el 31 de diciembre de 2013. (Negrilla fuera de texto)

 

El régimen de prestaciones sociales será el aplicable a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional. 9        

 

(…)

 

De la anterior transcripción se deja claro que el mismo Gobierno Nacional, anualmente ordena continuar reconociendo y pagando el régimen salarial que haya sido reconocido para el año inmediatamente anterior a la aplicación del incremento respectivo. Siempre y cuando se respeten los límites salariales que haya impuesto el mismo Gobierno Nacional.

 

3. De la Prima Semestral

 

Para iniciar el análisis correspondiente es necesario señalar que el artículo 420, del Decreto 1042 de 1978, señaló:

 

“De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. (Negrilla fuera de texto)

 

Son factores de salario:

 

a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto.


b) Los gastos de representación.


c) La prima técnica.


d) El auxilio de transporte.


e) El auxilio de alimentación.


f) La prima de servicio. (Negrilla fuera de texto)


g) La bonificación por servicios prestados. "

 

Por lo que se puede concluir de manera preliminar que la prima de servicios es un factor salarial, cuyo origen fue fijado por el Gobierno Nacional a través del mencionado Decreto.

 

Ahora bien, aunque el decreto en cita denomina dicho factor salarial como prima de servicios, otras normas del mismo nivel jerárquico prescriben la misma prestación como prima semestral, situación que conllevo a que el Honorable Consejo de Estado homologara su aplicación mediante Concepto 1393 de 2002, asimilando en todos sus efectos la prima semestral a la prima de servicios10 .

 

En virtud del Acuerdo 25 de 1990 del Concejo de Bogotá, respecto de los funcionarios del nivel central del Distrito, dicho factor salarial se cancela a quienes hayan laborado durante el primer semestre deI año y proporcionalmente a quienes laboren por lo menos tres (3) meses completos de ese semestre, y en equivalencia a treinta y siete (37) días de salario.

 

En cuanto a los servidores de la Universidad Distrital, mediante Acuerdo 03 de 2003 el Consejo Superior Universitario determinó como régimen salarial aplicable a esta clase de servidores, el factor denominado prima semestral, contemplado también para los empleados públicos del nivel nacional; y fijó en el artículo 1o del Acuerdo en cita, la prima semestral, según la cual se reconocería como se encuentra contemplado para el sector central del Distrito en el Acuerdo 25 de 1990, equivalente a Treinta y siete (37) días de salario. Lo anterior, respetando el límite salarial para los empleados públicos, que para el efecto fije el Gobierno Nacional.

 

En este orden de ideas, no queda duda que el Acuerdo 03 de 2003 del Consejo Superior Universitario, fijó el régimen salarial de los empleados públicos de la Universidad Distrital, incluyendo el factor salarial denominado prima semestral, contemplada para los empleados públicos del nivel nacional en el decreto 1042 de 1978, y desarrollado por el Acuerdo 25 de 1990 del Concejo de Bogotá, haciendo claridad respecto de los limites salariales fijados por el Gobierno Nacional.

 

4. Prima Técnica

 

Según el Artículo 42o, del Decreto 1042 de 1978, además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, tales como:

 

"a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto.

b) Los gastos de representación.

c) La prima técnica. (Negrilla fuera de texto)

d) El auxilio de transporte.

e) El auxilio de alimentación.

f) La prima de servicio.

g) La bonificación por servicios prestados.

h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión."

 

El Decreto 1661 de 1991, prescribe que la Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado, a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.


Quiere decir lo anterior, que la prima técnica es un factor salarial cuyo origen se ubica en un Decreto dictado por el Gobierno Nacional.

 

En cuanto a los servidores de la Universidad Distrital, mediante Acuerdo 03 de 2003 el Consejo Superior Universitario determinó como régimen salarial aplicable a esta clase de empleados, el factor denominado prima técnica, contemplado también para los empleados públicos del nivel nacional, y fijó en el artículo 1o  del Acuerdo en cita, que ese factor salarial se reconocería según la reglamentación que para el efecto elevara el Consejo Superior Universitario.

 

Mediante la Resolución 04 de 2003, se reglamentó éste factor salarial, fijando como destinatarios de la misma, hasta un 50% de la asignación básica mensual a los empleados de los niveles directivo, asesor, y ejecutivo, y hasta el 40% a los profesionales.

           

Por lo anterior no queda duda que el Acuerdo 03 de 2003 del Consejo Superior Universitario, fijó el régimen salarial de los empleados públicos de la Universidad Distrital, incluyendo el factor salarial denominado prima técnica, contemplada para los empleados públicos del nivel nacional en el Decreto 1042 de 1978, haciendo claridad respecto de los limites salariales fijados por el Gobierno Nacional.

 

5. Prima secretarial

 

Es el reconocimiento y pago mensual que se hace a los empleados públicos que desempeñen el cargo de secretario, en el nivel administrativo. Su fuente de derecho es el Acuerdo 25 de 1990 ratificado por el Acuerdo 92 de 2003 del Consejo de Bogotá.

 

En cuanto a los servidores de la Universidad Distrital, mediante Acuerdo 03 de 2003 el consejo Superior Universitario determinó como régimen salarial aplicable a esta clase de servidores, el factor denominado prima secretarial, contemplado también para los empleados públicos del nivel central del Distrito, y fijó en el artículo 1o del acuerdo en cita, que dicho factor se reconocería según la reglamentación que para el efecto elevara el Consejo Superior Universitario.

 

Mediante la Resolución 04 de 2003, se reglamentó éste factor salarial que se reconocerá para lo empleos pertenecientes al nivel administrativo, cuya denominación es secretario, y se liquidará sobre la asignación básica mensual, en los siguientes factores:


· Más de un (1) año y hasta tres (3) años de servicio continuo a la entidad  el 3% de la asignación básica mensual;


·  Más de tres (3) y hasta ocho (8) años de servicio continuo a la entidad el 5% de la asignación básica mensual;


· Más de ocho (8) años y hasta quince (15) años de servido (sic) continuo a la asignación básica mensual


·  Más de quince (15) años el 9% de la asignación básica mensual.

 

Por lo anterior no queda duda que el Acuerdo 03 de 2003 del Consejo Superior Universitario, fijó el régimen salarial de los empleados públicos de la Universidad Distrital, incluyendo el factor salarial denominado prima secretarial, contemplada para los empleados públicos del nivel central del Distrito en el Acuerdo 25 de 1990, haciendo claridad respecto de los limites salariales fijados por el Gobierno Nacional.

 

6. Del caso en concreto

 

Posterior al análisis anteriormente elevado, es pertinente referirnos a todos y cada uno de los caros enervados por el petente (sic), respecto de los factores salariales aquí analizados.

 

a) Problema Jurídico

 

1. ¿El Consejo superior es competente para fijar el Régimen Salarial de los empleados públicos de la Universidad Distrital?

 

2. ¿Son ilegales por falta de competencia en su expedición, el Acuerdo 03 de 2003 y la Resolución 04 de ese mismo año, expedidos por el Consejo Superior Universitario?

 

3. ¿Al ser ilegales dichos actos son susceptibles de inaplicación, derogatoria o revocatoria directa?

 

Tal y como se observa del derecho de petición aquí analizado, solicita el petente (sic) que se incluya en el orden del día del Consejo Superior de la Universidad Distrital, para discusión y decisión, los proyectos de Acuerdo que el Consejero ha incoado ante el máximo órgano de dirección de la Universidad, para resolver la situación de “… ilegalidad del régimen salarial y prestacional que reconoce y paga la institución”

 

b) Análisis Jurídico

 

Para efectos metodológicos, procederemos a citar cada uno de los cargos presentados por el petente (sic) con su respectivo análisis jurídico, para finalizar absolviendo los problemas jurídicos planteados.

 

Sostiene el solicitante, que la ilegalidad de los actos aquí mencionados discurre sobre los siguiente supuestos:

 

Prima Semestral


"La prima semestral, como tal, solamente ha sido definida en el ordenamiento legal para los empleados públicos del orden nacional y, si bien, el Consejo de Estado en algunos casos la ha reconocido a los servidores públicos de otros niveles del Estado en aras de la equidad, también hay muchas sentencias en las que la ha negado. Es decir, se trata de un factor salarial discutible, y si se decide sobre su reconocimiento, debe quedar en claro que su cuantía no puede ir más allá de los días establecidos legalmente para los empleados públicos nacionales, factor que está lejos de los 37 días que otorga la Universidad Distrital, y que tiene origen en el Artículo 28o del Acuerdo 25 de 1990 del Concejo de Bogotá que estableció una Prima Semestral de 37 días "como prestación social extralegal para los empleados y trabajadores DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DEL DISTRITO". La Universidad Distrital no hace parte de la administración central del Distrito Capital".

 

Tal y como se señaló en la parte inicial del presente documento, la prima semestral tienen su origen en un Decreto Nacional, por lo que se debe considerar como un factor salarial que se reconoce inicialmente a los empleados públicos del Orden Nacional.

 

Para el caso de la Universidad Distrital, dicha prestación fue reconocida como factor salarial e incluida a en el Acuerdo 03 de 2003 del Consejo Superior Universitario.

 

Según lo mencionado en la parte inicial del presente documento, frente al régimen salarial, la competencia del Gobierno Nacional, aplicable a la Universidad Distrital como ente autónomo, es relativa y concurrente con la del Consejo Superior Universitario, al cual le corresponde fijar el régimen salarial de sus empleados respetando siempre el limite fijado por el gobierno nacional11 .     

 

Como ya se dijo la competencia del Consejo Superior Universitario según la doctrina existente para el efecto, consiste en desarrollar las siguientes potestades:

 

Según el Concepto No. 1220 del 11 de noviembre de 1999, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en la parte pertinente expresó:

 

(…) La fijación salarial se hace desde competencias distintas. En el nivel central la competencia corresponde al Alcalde Mayor del Distrito Capital y para las entidades descentralizadas esa competencia está radicada en la junta o Consejos Directivos. 2. Los salarios de los funcionarios de las entidades descentralizadas del Distrito Capital son determinados por las juntas o Consejos Directivos de la respectiva entidad, las cuales aprueban sus propios presupuestos dentro de los lineamientos que se especificaron en las consideraciones de esta consulta”. (Subrayas fuera del texto).

 

En la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda de 25 de mayo de 1992, se expresó lo siguiente respecto de la facultad de las asambleas o concejos para determinar el régimen salarial: "(. . .) la facultad de establecer las escalas de remuneración comprende no solo la de fijar la asignación básica sino también la de otros elementos salariales, como lo es en este  caso la prima técnica, así como las condiciones y requisitos para tener derecho a ella” (Subrayas fuera del texto).

En el mismo sentido se expresó el Consejo de Estado — Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de fecha 18 de julio de 2002, Radicación 1393, donde expresó: “(...) Las juntas directivas de las entidades  descentralizadas del orden distrital tienen la potestad de fijar los emolumentos de sus empleados públicos, respetando el límite máximo salarial establecido por el gobierno mediante decreto 2714 de 2001. Las prestaciones y los factores salariales que se tienen en cuenta para efectos de su reconocimiento son los establecidos por el gobierno nacional conforme con la ley.”

 

De lo anteriormente señalado, ajustado a lo mencionado en la parte introductoria de este documento, podemos concluir que el Consejo Superior Universitario puede fijar el régimen de sus empleados con base en las atribuciones señaladas en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 4a de 1992 y el artículo 65 de la ley 30 de 1992, en cuanto a la definición de las políticas administrativas, en los aspectos salariales. Al ser dicha competencia concurrente con el la Administración Nacional, el consejo Superior Universitario deberá respetar los límites que para el efecto establezca ese gobierno.

 

En este orden de ideas, se considera que la inclusión de la prima semestral en el Acuerdo 03 de 2003, como factor salarial, es competencia del Honorable Consejo Superior Universitario, siempre y cuando respete los límites máximos fijados por el gobierno nacional.

 

Por lo anterior, no se comparte la posición del petente (sic), al considerar que la prima semestral o de servicios no se puede reconocer y pagar a los empleados de la Universidad por ser un factor salarial "discutible", por el contrario, de lo hasta aquí mencionado, observamos que dicho factor es un derecho adquirido, reconocido como factor salarial para los empleados del nivel nacional y territorial, y sobre el cual el Consejo Superior Universitario tiene competencia para reconocer y pagar, siempre y cuando su computo con los demás factores salariales, no sobrepase los límites establecidos para el efecto por el Gobierno Nacional, independientemente que en aplicación de la competencia el Consejo Superior Universitario reconozca para dicho factor una compensación, que para el caso en concreto es de 37 días de salario.

 

Según la competencia fincada (sic) en el Consejo Superior, tampoco es de recibo la tesis que discurre sobre el origen de la prima secretarial, la cual según el solicitante, encuentra su fuente en el Acuerdo 25 de 1990. Recordemos que el origen y fuente de derecho del factor salarial analizado, es el Acuerdo 03 de 2003.

 

Para finalizar este punto, y en aras de evitar confusiones, se resalta que así el Acuerdo 25 de 1990 detalle la Prima Semestral como una prestación social extralegal, está claro que en la Universidad Distrital es un factor salarial que puede ser fijado por el Consejo Superior Universitario, en razón a su competencia relativa y concurrente con el gobierno nacional.

 

 Prima Secretarial

 

"La prima secretarial, es otro factor que se incorporó a la nómina de la institución, bajo la consideración de su reconocimiento mediante el Acuerdo 92 de 2003 del Concejo de Bogotá, en cuyo Artículo 3o se establece una Prima Secretarial para (Articulo 1o) los empleados públicos “de la administración central, Concejo de Bogotá. Contraloria Distrital. Personería Distrital, Veeduría Distrital y Empresas Sociales del Estado del orden Distrital". En el campo de aplicación del Acuerdo 92 de 2003 expedido por el Concejo de Bogotá (Artículo 1o) no aparece mencionada la Universidad Distrital, y por lo tanto de ninguna manera puede ser entendida como un factor salarial de orden legal para los empleados del ente autónomo universitario".

 

Sobre este punto es aplicable el mismo análisis anteriormente expuesto, por lo que es viable jurídicamente que el Consejo Superior Universitario incluya un factor salarial no previsto para los empleados del Orden Nacional, siempre y cuando su cómputo con los demás factores salariales, no exceda el límite que para el efecto fije el Gobierno Nacional.

 

Reiteramos que las facultades del Consejo Superior Universitario, son las de fijar el régimen salarial de sus empleados, y si en aplicación de dicha competencia, dicho órgano se fundamente en un factor salarial fijado para los empleados públicos del Distrito, lo puede hacer extensivo.

                       

Prima Técnica

 

“…la prima técnica se viene reconociendo en la Universidad Distrital por fuera de la ley establecidos para su aplicación. Al respecto de la Prima Técnica en las entidades territoriales, hay que tener en cuenta la Sentencia del Consejo de Estado del 19 de marzo de 1998. Rad. 11955, M.P. Silvio Escudero, que declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto Reglamentario 2164 de 1991…”

 

Sobre este punto, frente a los dos cargos explayados por el petente (sic), se puede observar con claridad que se acepta la legalidad de la inclusión de la prima Técnica como factor salarial en la Universidad a través del Acuerdo 03 de 2003. Sin embargo, a juicio del solicitante, dicho factor salarial se viene reconociendo por fuera de los requisitos establecidos para su aplicación.

 

Para demostrar lo enrostrado, cita el solicitante, la sentencia del Consejo de Estado del 19 de marzo 1998. Rad. 11955, M.P. Silvio Escudero, que señala:

 

“Con la expedición del decreto 2164 de 1991, el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política autorizó a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados aplicar el régimen de prima técnica consagrado en el decreto 1661 de 1991, en los siguientes términos:

"Decreto 2164 de 1991. Artículo 13: Dentro de los límites consagrados en el Decreto ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política

personal que se fije para cada entidad".

 

“El consejo de Estado en Sentencia del 19 de marzo de 199812, declaró la nulidad del artículo transcrito precisando que el artículo 9o del Decreto 1661 de 1991, al prever que las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva, deberán tomar las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten, se refirió a los órganos de orden nacional.

 

“La nulidad tuvo como fundamento las siguientes consideraciones:

 

“Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos lleva a establecer que cuando el artículo 9o del Decreto 1661 de 1992, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto.

"Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y el Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9o, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención del Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.

 

"En el mismo orden de ideas se anota que la frase “y se dictan otras disposiciones”, contenida tanto en el rótulo de la Ley 60 de 1990 como en el Decreto 1661 de 1991, debe descifrarse en el entendido de que las mismas deben ligarse y relacionar con el orden nacional, pues es el contenido lógico de dicho concepto. Por tal razón la censura formulada en torno a este aspecto por la parte actora deviene inane".

 

Sobre este punto, y después de hacer un minucioso análisis a la sentencia traída a colación por el Doctor FABIO LOZANO SANTOS, se puede inferir que dicho precedente se refiere a la Nulidad del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9o, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, al considerar que el presidente de la Republica desbordó la competencia otorgada mediante la Ley 60 e 1990, al extender los efectos de la Prima Técnica a las entidades territoriales.

 

Sin embargo, no se refiere en ninguno de sus apartes a cuáles son los requisitos que según el Consejero se deben tener en cuenta para otorgar dicho factor salarial. Lo que genera incoherencia entre la observación formulada y el argumento presentado.

 

Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que bajo la misma línea expresada a lo largo de este documento, es perfectamente viable que el Consejo Superior Universitario establezca dicho factor salarial, siempre y cuando respete los límites máximos establecidos por el Gobierno Nacional.

 

Por tanto, no se acepta la premisa elevada por el solicitante al señalar que no se puede reconocer dicho factor, ya que, en virtud del precedente citado, la (sic) Gobierno Nacional no podía hacer extensiva la Prima Técnica a los empleados de las entidades territoriales, en la medida que dicho precedente parte de supuestos fácticos y normativos disimiles a los discutidos en el presente documento, y afecta fuentes de derecho ajenas a la Universidad Distrital.

 

Tampoco resulta de recibo la supuesta violación del Decreto 1919 de 2002, por la expedición del Acuerdo 03 y la Resolución 04 de 2003, actos aquí estudiados, ya que como se explicó los factores contenidos en dichos actos administrativos son salariales, y la motivación y restricción contenida en el mencionado Decreto 1919, hace relación a los factores o régimen prestacional para los empleados públicos del nivel territorial.

 

7. Conclusiones

 

Por todo lo mencionado hasta aquí, procedemos a absolver las dudas propuestas en los siguientes términos:


1.    ¿El Consejo Superior es competente para fijar el Régimen Salarial de los empleados Púbicos de la Universidad Distrital?

 

Teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 4a de 1992, la ley 30 de 1992 y los Decretos del Gobierno Nacional que fijan el límite máximo en materia salarial aplicable a los empleados públicos que no pertenecen al nivel ejecutivo del orden nacional, se considera que la competencia del Consejo Superior Universitario para fijar el régimen salarial es relativa y concurrente con la del Gobierno Nacional: Por lo que le corresponde al máximo órgano de dirección de la Universidad, fijar las escalas salariales según los cargos existentes en la Universidad, sin perjuicio de los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional.


2.    ¿Son ilegales por falta de competencia en su expedición, el Acuerdo 03 de 2003 y la Resolución 04 de ese mismo año, expedidos por el Consejo Superior Universitario?

 

Según lo mencionado hasta aquí, al considerar que el Acuerdo 03 y la Resolución 04 de 2003 expedidas por el Consejo Superior Universitario, señalan el régimen salarial de los empleados público administrativos, y que dicha competencia es concurrente con la del Gobierno Nacional que debe fijar los límites correspondientes; considero que respecto de la competencia para emitir dichos actos no existe causal de nulidad o vicio de legalidad que pueda motivar su derogatoria, inaplicación o revocatoria..;


3.    ¿Al ser ilegales dichos actos son susceptibles de inaplicación, derogatoria o revocatoria directa?


Sobre este punto, es necesario aclarar que así se considere que los actos objeto de análisis son ilegales, en mi opinión, no se puede derivar de dicha consideración, la posibilidad de acudir a ninguna forma de modificación o eliminación unilateral de los actos, ya que dichos postulados generaron derechos adquiridos y situaciones particulares y concretas de los empleados públicos de la Universidad , y le está vedado a las autoridades administrativas desmejorar los salarios y prestaciones sociales.

 

Sin perjuicio de lo anterior, y para efectos del presente análisis, existe la posibilidad de acudir a lo que la jurisprudencia y la doctrina han denominado la excepción de inconstitucionalidad, que busca preservar la supremacía de la norma superior, e implica a su vez el sacrificio de otros principios constitucionales , como la presunción de constitucionalidad y de legalidad de la que gozan las leyes y demás normas deI ordenamiento jurídico y del deber de obedecimiento de unas y otras por parte de todas las autoridades, por tanto, su invocación requiere argumentos de plena evidencia de incompatibilidad que justifiquen sin asomo de duda la necesidad de apartarse en un caso concreto de normas de inferior jerarquía a la Constitución13. Sobre el (sic) particular señala la Corte Constitucional:

 

“De lo contrario, en caso de existir dudas o argumentos plausibles a favor de la compatibilidad entre ambas normas, se impone el deber, también de raigambre constitucional, normatividad legal y reglamentaria vigente, que es un "principio que rige la operatividad del Estado de Derecho y hace posible el funcionamiento de las instituciones dentro organización jurídico-política previsto en la Constitución. "14

 

Al existir una pugna de principios en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad; por un lado, la supremacía de la constitución y por el otro la presunción de legalidad, la contradicción entre la norma a inaplicar y el precepto constitucional debe ser evidente y flagrante. Así lo reitera la Corte Constitucional:

 

"Ahora, valga aclarar que, evidenciada dicha incompatibilidad, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad se convierte en un deber y no una simple posibilidad discrecional del operador jurídico15”.

 

Para finalizar, si el Honorable Consejo Superior Universitario, decide acudir a la inaplicación del Acuerdo 03 y la Resolución 04 de 2003, por considerarlos evidentemente contrarios a la Constitución Nacional, deberá tener en cuenta que la Corte Constitucional en Sentencia C- 069 sostuvo: "Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4o de la Carta ya citado, que ordena que "en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6o de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad en presencia de la garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso escrito de su titular. (Negrilla fuera de texto)

 

Por lo anterior, se sugiere que si algún miembro del Consejo Superior Universitario considera que el análisis aquí explayado no es suficiente y que los actos objeto de controversia violan de manera flagrante la constitución y la ley, proceda a demandar dichos actos y someter la decisión a la consideración del Juez contencioso.

 

Este concepto se expide en los términos de Ley, con el único propósito de servir de apoyo al Consejo Superior Universitario, para absolver el Derecho de Petición presentado por el Doctor FABIO LOZANO SANTOS, a esa corporación.

 

Cordialmente,

 

CAMILO ANDRES BUSTOS PARRA

 

Jefe Oficina Asesora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1 Sentencia C-727 del 21 de junio de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

 

2 Sentencia C-579 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Diaz.

 

3 Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 1587, 21/10/04, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

 

4 La Corte Constitucional señaló: “La autonomía universitaria no sólo sí admite la imposición de limites por parte del legislador, los cuales deben ser excepcionales y expresos, sino que los considera necesarios a efectos de armonizar y articular el funcionamiento de esas entidades con las demás que conforman la estructura del Estado, siempre y cuando ellos no desvirtuen o afecten el núcleo esencial de dicho principio. Si bien la Corte fue enfática en señalar que el control de tutela, tal como está diseñado en el ordenamiento legal para los establecimientos públicos, no es aplicable a las universidades oficiales en razón de que por sus singulares objetivos y funciones ello implicaría vulnerar su autonomía, también Io fue al manifestar que ello no se traduce en una emancipación absoluta de esas instituciones, que hacen parte del Estado, el cual tiene la obligación, no solo de asignarles los recursos para mantenerlas, sino de contribuir y participar con sus políticas a su crecimiento y fortalecimiento" Sentencia C-053 de 1998, M.P. Fabio Moron Diaz. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

 

5 concepto 30 de 2004 - Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

 

6 tratado de Derecho Administrativo laboral — José María Obando Garrido — Ediciones Doctrina y Ley LTDA. Bogotá 2010. Página 491.

 

7Sentencia C — 510 de 1999 — Corte Constitucional.

 

8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE Bogotá D.C. 18 de julio de 2002 Radicación número: 1393 Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Referencia: Distrito Capital. Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

 

9 Decreto 173 de 2014

 

10 Concepto 1086 de 2005 Departamento Administrativo de Servido Civil.

 

11 “Las juntas directivas de las entidades descentralizadas del orden distrital, tienen autonomía para fijar el régimen salarial de sus empleados públicos, con respeto del límite máximo establecido en el decreto 2714 de 2001 y demás normas relacionadas con la materia - como por ejemplo el decreto 2712 de 1999-, y con fundamento en los factores salariales determinados por el gobierno nacional para la liquidación de las prestaciones sociales. De otro lado, si las juntas directivas de las entidades descentralizadas expidieron actos administrativos generales a través de los cuales se regularon prestaciones sociales para empleados públicos por fuera da los límites establecidos en la ley, los mismos pueden ser inaplicados hacia el fututo, sin perjuicio de ser demandados ente la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, hasta tanto no se anulen la administración está en la obligación de garantizar las situaciones Jurídicas particulares que conforme a ellos se hubieren consolidado". -Radicación 1393 de 2002 Consejo de Estado-Sala de Consulta y Servido Civil.

 

12 Magistrado Ponente doctor Silvio ESCUDERO. Radicado 11955. Actor: Félix Hoyos Lemus.

 

13 Además se ha aclarado, que la aplicación de la excepción de Inconstitucionalidad debe darse en el contexto de la violación de los derechos fundamentales en un caso concreto en que las normas de inferior Jerarquía resultan Incompatibles con el ordenamiento superior: 'Lo que resulta relevante en este aspecto es entender las distintas competencias que se otorgan en virtud de la excepción de Inconstitucionalidad, y en virtud del control abstracto de constitucionalidad. La primera se implementa en el contexto de la vulneración de los principios constitucionales en casos concretos, y por ello suele referirse a la garantía de derechos fundamentales cuando estos se ven amenazados por la aplicación concreta de una norma de rango legal o reglamentario, y su ejercicio está en cabeza todos los operadores jurídicos de nuestro sistema jurídico. Y la segunda, es exclusiva de los jueces de control de constitucionalidad y tiene el alcance de declarar de manera definitiva la permanencia o la salida de una norma del ordenamiento jurídico. Sentencia T-389 de 2009.

 

14 Concepto 1956 de 2009, M.P. LUIS FERNANDO ÁLVAREZ.- sala de Consulta y Serado Civil. Consejo de Estado.

 

15 Sentencia T-389 de 2009.