RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

OJ-28-17

 

Bogotá, 06 de enero de 2017

 

Doctor

 

ROBINSON PACHECO GARCÍA

 

Decano Facultad Tecnológica

 

UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS

 

La Ciudad

 

Ref: Concepto jurídico contratación mujeres en estado de embarazo.

 

Respetado Doctor:

 

En atención a su solicitud de concepto jurídico sobre la contratación de mujeres en estado de embarazo y las condiciones de su continuidad, de manera atenta me permito emitir el respectivo pronunciamiento de la siguiente manera, aclarando que esta Oficina no analiza asuntos particulares y concretos, sino que desarrolla los temas desde el punto de vista jurídico de manera general, de tal forma que el pronunciamiento se constituya en un criterio más para adoptar las decisiones que correspondan.

 

 I. PROBLEMA JURÍDlCO.

 

 ¿Cómo debe proceder la Universidad en relación con la continuidad de los contratos de las mujeres en estado de embarazo? 

 

ll. MARCO NORMATIVO.

 

1. Constitución Política.

 

2. Ley 1822 de 2017 “por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.”

 

3. Código Sustantivo del Trabajo.

 

4. Sentencias SU-070 y 071 de 2013.

 

5. Concepto del Ministerio de trabajo, radicado No. 9575/00112747 del 02 de agosto de 2012.

 

6 Concepto No. 9972 del 5 de marzo de 2014 del Ministerio del Trabajo.

 

7. Circular de Rectoría 645 del 18 de febrero de 2014. Universidad Distrital.

 

III. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA.

 

El artículo 43 de la Constitución precisa la protección a la mujer durante el embarazo y la lactancia cuando señala que la mujer "durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”.

 

De lo anterior se infieren dos obligaciones: la especial protección de la mujer embarazada y lactante, y el deber prestacional, lo anterior con el fin de impedir el despido, la terminación o la falta de renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia.

 

La Corte Constitucional, en sentencias de unificación SU-070 y 071 de 2013, señaló que la estabilidad laboral reforzada se predica para todos los contratos sin importar su naturaleza ni si el empleador o contratante es del sector público o privado. Quiere lo anterior significar que en los contratos de prestación de servicios, la estabilidad laboral reforzada para una contratista en estado de embarazo opera en la medida en que, al momento de aproximarse la finalización del plazo pactado en el contrato, se constate que: i) persiste la necesidad institucional de contar con esos servicios y ii) que la contratista gestante ha cumplido cabalmente sus obligaciones.

 

Para tal efecto, bastará con que la mujer haya quedado en embarazo durante el desarrollo del contrato de prestación de servicios, es decir, que la protección no dependerá de si notifica a su empleador su condición antes de la culminación del contrato, sino de su estado de gravidez. Bajo este sentido, la Corte en Sentencia T 354 de 2007, señalo lo medios a través de los cuales puede el empleador conocer sobre el estado de gravidez de la mujer, y concluyó:

 

“...no es necesaria la notificación expresa del embarazo al empleador, sino su conocimiento por cualquier medio…”

 

En cuanto a la garantía de la mujer en estado de embarazo y/o de lactancia para ser contratada en la Universidad, la Oficina Jurídica siempre que ha sido preguntada sobre dicha situación, ha manifestado la necesidad de que se proteja a la mujer en estado de embarazo y de lactancia, por lo que en reiteradas oportunidades ha manifestado:

 

“… la Universidad Distrital reconoce y respeta los derechos de las mujeres embarazadas y lactantes, y la estabilidad reforzada de la que son beneficiarias, por lo que me permito recordar que las condiciones de contratación de la contratista, se deben mantener en igualdad, impidiendo hacer más gravosa cualquier actividad propia de su contratación.

 

Así mismo, me permito recordar que se debe garantizar su vinculación en los mismos términos en los que ha venido siendo contratada, tanto en la época del embarazo como durante la lactancia, esto es, tres meses después de haber dado a luz…”

 

Lo anterior en cumplimiento de la jurisprudencia que sobre la metería rige y que en tratándose de Contratos de Prestación de Servicios, la Corte Constitucional en sentencia: T-1097 del 18 de diciembre de 2012, Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva, manifestó:

 

“(…) 5.3.2. Esta Corporación ha precisado que en el caso de los contratos de prestación de servicios se debe aplicar el criterio establecido por la jurisprudencia mediante el cual se ha dicho en los contratos a término fijo que el solo vencimiento del plazo o del objeto pactado, no basta para no renovar un contrato de una mujer embarazada. De ahí que las partes se encuentran obligadas a celebrar un nuevo contrato siempre que "(i) al momento de la finalización del plazo inicialmente pactado subsistan la materia de trabajo y las causas que originaron el contrato (ii) y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, por lo que se le deberá garantizar su renovación". Aunque, para la Sala es necesario aclarar que en caso de que la trabajadora no haya observado sus deberes contractuales, el empleador debe comunicarle dicha situación y obtener el respectivo permiso de la autoridad del trabajo.

 

Por tanto, el vencimiento del plazo pactado en el contrato de prestación de servicios no es razón suficiente para que el empleador se niegue a renovar el convenio con una madre gestante. Una decisión de este tipo solo puede estar sustentada en la extinción de la materia de trabajo, de la causa u objeto del contrato, además del incumplimiento de las obligaciones de la contratista.

 

5.4. En síntesis, para que el juez constitucional conceda el amparo al derecho a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de gravidez se requiere el cumplimiento de las reglas establecidas por la jurisprudencia, entre las cuales se ha flexibilizado el aviso al empleador del embarazo, otorgándole más importancia a la demostración de la justa causa para el despido. Así mismo, la Corte ha precisado que la protección a las madres procede con independencia del tipo de contrato que medie en la relación laboral, verbigracia en el de prestación de servicios (…)”. Negrilla fuera de texto

 

Significa lo anterior que, si bien se permite la terminación del contrato por vencimiento del término: no se puede terminar el mismo cuando la contratista se encuentre en estado de embarazo o durante la licencia de maternidad, pues si ésta ha cumplido con sus obligaciones contractuales y se encuentran vigentes las causas que originaron la contratación, se le debe garantizar la renovación del contrato por el mismo término inicialmente pactado.

 

Ahora bien, teniendo clara la estabilidad reforzada de la mujer, aun cuando su vinculación se haga a través de contrato de prestación de servicios, es necesario precisar, según su solicitud de concepto, la forma de proceder al momento de la licencia de maternidad.

 

Al respecto, la Rectoría de la Universidad, mediante Circular 657 del 18 de febrero de 2014, señaló:

 

En concepto del Ministerio de trabajo, radicado No. 9575/00112747 del 02 de agosto de 2012 se determinó que:

 

"si las partes deciden suspender el contrato de prestación de servicios, y por ende disfrutar del periodo de licencia de maternidad, dicha prestación será asumida por la EPS: en caso contrario, es decir, si no hubo suspensión del contrato y la contratista continúa laborando, la EPS asumirá el pago de la licencia y el contratante deberá cancelar los honorarios convenidos”.

 

"sin perjuicio del criterio antes señalado, es preciso reiterar que no es asunto regulado por el ordenamiento jurídico laboral, son las partes contratantes quienes, de común acuerdo, deben determinar si suspenden o no el contrato...”

 

“si a pesar de la licencia de maternidad, las partes contratantes acuerdan no suspender el contrato, y la contratista acredita el cumplimiento de las actividades contratadas, en criterio de este Despacho, habrá lugar al pago de honorarios, por cuanto el objeto del mismo está siendo ejecutado”

 

Se deduce de lo anterior, la posibilidad de que, en atención a la voluntad de la (sic) partes, no se suspenda el contrato de prestación de servicios, sino que continúe éste su ejecución durante el periodo de la licencia de maternidad, siempre que la contratista cumpla con el objeto contractual estipulado.

 

Corresponde al supervisor de la orden y/o contrato de prestación de servicios, determinar la viabilidad de dar aplicación al concepto del Ministerio, en atención al tipo de actividades que realice la contratista.

 

Una vez acordada la manera como ha de prestarse el servicio y previa solicitud por parte de la contratista, las partes de común acuerdo (supervisor y contratista) podrán definir que el contrato u orden de prestación de servicio no sea suspendido durante las 14 semanas que dura la licencia de maternidad.

 

Cualquiera sea el acuerdo al que se llegue, la contratista deberá continuar cotizando al Sistema de Seguridad Social durante el tiempo que dure la licencia.

 

Si el contrato no fue suspendido, la EPS asumirá el pago de la licencia y la Universidad deberá cancelar los honorarios convenidos. Así mismo, deberá presentar su cumplido mensual con el informe de actividades y el certificado del pago de seguridad social correspondiente.

 

Ahora bien, en reciente concepto 9975 de 5 de marzo de 2014 del Ministerio de Trabajo, se ratifica lo anterior y se señala por parte de dicha entidad que:

 

"La legislación que regula la contratación estatal, concretamente la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, no contempló las causales de suspensión del contrato de prestación de servicios, celebrado con una entidad pública, motivo por el cual, debe señalarse que no existe ninguna disposición normativa que consagre de forma expresa, la suspensión del contrato en virtud de la licencia de maternidad de la contratista.

 

En el sector privado, debe señalarse igualmente la presencia del vacío normativo que existe sobre el particular, motivo por el cual, teniendo en cuenta que el contrato es ley para las partes, en cuanto obedecer al acuerdo de voluntades, a juicio de esta Oficina, serán las partes intervinientes quienes señalen en el contrato las causales de suspensión y quienes determinen el alcance de los eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito, esto es, si la licencia de maternidad puede considerarse como tal.

 

No obstante lo anterior, si a pesar de la licencia de maternidad, las partes contratantes acuerdan no suspender el contrato de prestación de servicios, y la contratista acredita el cumplimiento de las actividades contratadas, en criterio de este Despacho habrá lugar al pago de honorarios, por cuanto el objeto del mismo está siendo ejecutado.

 

(…) En esta medida, se considera que si las partes deciden suspender el contrato de prestación de servicios, y por ende, disfrutar del periodo de la licencia de maternidad, dicha prestación económica será asumida por la EPS: en caso contrario esto es, si no hubo suspensión del contrato de prestación de servicios y la contratista continúa laborando, la EPS asumirá el pago de la licencia y el contratante deberá cancelar los honorarios convenidos.

 

Sin perjuicio del criterio antes señalado, es preciso reiterar que como no es un asunto regulado por el ordenamiento jurídico laboral, son las partes contratantes quienes, de común acuerdo, deben determinar si suspenden o no el contrato de prestación de servicios”.

 

De conformidad con lo anterior, las partes podrán suspender el contrato de prestación de servicios cuando se determinen eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito o de interés público que impida, temporalmente cumplir con el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, como es el caso de la contratista que se encuentra en estado de embarazo y se encuentra incapacitada".

 

Recogiendo entonces lo conceptuado por el Ministerio del Trabajo en cada uno de los conceptos antes citados, serán las partes (supervisor y contratista) quienes determinen si el objeto contractual puede desarrollarse por parte de la contratista sin necesidad de hacer presencia en la Entidad, para lo cual no habrá lugar a la suspensión del contrato; o si por el contrario, consideran que las actividades de la mujer en licencia de maternidad, no pueden ser desarrolladas sino exclusivamente en la Institución, por lo que será necesario suspender el contrato, en los términos y condiciones señaladas por esta Oficina Jurídica.

 

Finalmente, se hace necesario precisar que la Ley 1822 de 2017 "por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones", en relación con el artículo 236 del CST, modificó entre otras consideraciones, la siguiente:

 

(…)

 

"Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.

 

(…)

 

La trabajadora que haga uso de la licencia en la época del parto tomará las dieciocho (18) semanas de licencia a las que tiene derecho, de la siguiente manera: 

 

a) Licencia de maternidad preparto, Esta será de una (1) semana con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de las dos (2) semanas, con dieciséis (16) posparto. Si en caso diferente, por razón médica no puede tomarla semana previa al parto, podrá disfrutarlas dieciocho (18) semanas en el posparto inmediato.

 

b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración normal de diecisiete (17) semanas contadas desde la fecha del parto, o de dieciséis (16) o dieciocho (18) semanas por decisión médica, de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.

 

Parágrafo 1. De las dieciocho (18) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce en caso de que el médico tratante prescriba algo diferente. La licencia remunerada de la que habla este artículo, es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento de un hijo, estos días serán descontados de la misma.

 

Por su parte, el artículo 239 también modificado, señala:

 

"Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto”

 

En relación con la protección que se deriva del fuerzo de maternidad, la Corte Constitucional, en sentencia T-082 de 2012, indicó que:

 

"En definitiva, el fuero de maternidad corresponde a una categoría jurídica en presencia de la cual se activan en nuestro orden jurídico obligaciones y prohibiciones excepcionales para el empleador, que concretan el mandato constitucional según el cual  debe otorgarse a la mujer embarazada una protección laboral reforzada, la cual exige  para su aplicación solo dos requisitos: que exista una alternativa laboral que respalde una relación laboral de la cual es parte la mujer gestante, y (ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia (3 meses siguientes) durante la relación laboral, de forma que si es despedida en estas condiciones, procede de inmediato el reconocimiento de las medidas de protección derivadas del fuero de  maternidad”.

 

Así las cosas, la protección inicia a partir de los meses siguientes al embarazo; es decir, durante el embarazo, y por tres meses después del vencimiento de la licencia de maternidad, frente a lo cual las entidades públicas deben garantizar la continuidad del contrato de prestación de servicios.

 

La presente respuesta tiene la naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.

 

Sin otro particular.

 

Cordialmente,

 

CARLOS ARTURO QUINTANA ASTRO

 

Jefe Oficina Asesora Jurídica

 

Elaboró: Johana Castaño González.

               Abogada Oficina Asesora Jurídica