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OJ-28-17 Bogotá,
06 de enero de 2017 Doctor ROBINSON PACHECO GARCÍA Decano
Facultad Tecnológica UNIVERSIDAD
DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS La
Ciudad Ref: Concepto jurídico contratación mujeres en estado de
embarazo. Respetado
Doctor: En
atención a su solicitud de concepto jurídico sobre la contratación de mujeres
en estado de embarazo y las condiciones de su continuidad, de manera atenta me
permito emitir el respectivo pronunciamiento de la siguiente manera, aclarando
que esta Oficina no analiza asuntos particulares y concretos, sino que
desarrolla los temas desde el punto de vista jurídico de manera general, de tal
forma que el pronunciamiento se constituya en un criterio más para adoptar las
decisiones que correspondan. I. PROBLEMA JURÍDlCO. ¿Cómo debe proceder la Universidad en relación
con la continuidad de los contratos de las mujeres en estado de embarazo? ll. MARCO NORMATIVO. 1.
Constitución Política. 2.
Ley 1822 de 2017 “por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y
cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del Código
Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” 3. Código Sustantivo del Trabajo. 4.
Sentencias SU-070 y 071 de 2013. 5.
Concepto del Ministerio de trabajo, radicado No. 9575/00112747 del 02 de agosto
de 2012. 6
Concepto No. 9972 del 5 de marzo de 2014 del Ministerio del Trabajo. 7.
Circular de Rectoría 645 del 18 de febrero de 2014. Universidad Distrital. III. CONSIDERACIONES DE
LA OFICINA ASESORA JURÍDICA. El
artículo 43 de la Constitución precisa la protección a la mujer durante el
embarazo y la lactancia cuando señala que la mujer "durante el embarazo y
después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado y
recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o
desamparada”. De
lo anterior se infieren dos obligaciones: la especial protección de la mujer
embarazada y lactante, y el deber prestacional, lo anterior con el fin de
impedir el despido, la terminación o la falta de renovación del contrato por
causa o con ocasión del embarazo o la lactancia. La
Corte Constitucional, en sentencias de unificación SU-070 y 071 de 2013, señaló
que la estabilidad laboral reforzada se predica para todos los contratos sin
importar su naturaleza ni si el empleador o contratante es del sector público o
privado. Quiere lo anterior significar que en los
contratos de prestación de servicios, la estabilidad laboral reforzada para una
contratista en estado de embarazo opera en la medida en que, al momento de
aproximarse la finalización del plazo pactado en el contrato, se constate que:
i) persiste la necesidad institucional de contar con esos servicios y ii) que
la contratista gestante ha cumplido cabalmente sus obligaciones. Para
tal efecto, bastará con que la mujer haya quedado en embarazo durante el
desarrollo del contrato de prestación de servicios, es decir, que la protección
no dependerá de si notifica a su empleador su condición antes de la culminación
del contrato, sino de su estado de gravidez. Bajo este sentido, la Corte en
Sentencia T 354 de 2007, señalo lo medios a través de los cuales puede el
empleador conocer sobre el estado de gravidez de la mujer, y concluyó: “...no es necesaria la
notificación expresa del embarazo al empleador, sino su conocimiento por
cualquier medio…” En
cuanto a la garantía de la mujer en estado de embarazo y/o de lactancia para
ser contratada en la Universidad, la Oficina Jurídica siempre que ha sido
preguntada sobre dicha situación, ha manifestado la necesidad de que se proteja
a la mujer en estado de embarazo y de lactancia, por lo que en reiteradas
oportunidades ha manifestado: “… la Universidad
Distrital reconoce y respeta los derechos de las mujeres embarazadas y
lactantes, y la estabilidad reforzada de la que son beneficiarias, por lo que
me permito recordar que las condiciones de contratación de la contratista, se
deben mantener en igualdad, impidiendo hacer más gravosa cualquier actividad
propia de su contratación. Así mismo, me permito
recordar que se debe garantizar su vinculación en los mismos términos en los
que ha venido siendo contratada, tanto en la época del embarazo como durante la
lactancia, esto es, tres meses después de haber dado a luz…” Lo
anterior en cumplimiento de la jurisprudencia que sobre la metería rige y que
en tratándose de Contratos de Prestación de Servicios, la Corte Constitucional
en sentencia: T-1097 del 18 de diciembre de 2012, Magistrado Ponente Luis
Ernesto Vargas Silva, manifestó: “(…)
5.3.2. Esta Corporación ha precisado que
en el caso de los contratos de prestación de servicios se debe aplicar el
criterio establecido por la jurisprudencia mediante el cual se ha dicho en los
contratos a término fijo que el solo vencimiento del plazo o del objeto
pactado, no basta para no renovar un contrato de una mujer embarazada. De ahí
que las partes se encuentran obligadas a celebrar un nuevo contrato siempre que
"(i) al momento de la finalización del plazo inicialmente pactado
subsistan la materia de trabajo y las causas que originaron el contrato (ii) y el
trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, por lo que se le
deberá garantizar su renovación". Aunque, para la Sala es necesario
aclarar que en caso de que la trabajadora no haya observado sus deberes
contractuales, el empleador debe comunicarle dicha situación y obtener el
respectivo permiso de la autoridad del trabajo. Por tanto, el
vencimiento del plazo pactado en el contrato de prestación de servicios no es
razón suficiente para que el empleador se niegue a renovar el convenio con una
madre gestante.
Una decisión de este tipo solo puede estar sustentada en la extinción de la
materia de trabajo, de la causa u objeto del contrato, además del
incumplimiento de las obligaciones de la contratista. 5.4.
En síntesis, para que el juez constitucional conceda el amparo al derecho a la
estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de gravidez se requiere
el cumplimiento de las reglas establecidas por la jurisprudencia, entre las cuales
se ha flexibilizado el aviso al empleador del embarazo, otorgándole más importancia
a la demostración de la justa causa para el despido. Así mismo, la Corte ha precisado que la protección a las madres procede
con independencia del tipo de contrato que medie en la relación laboral,
verbigracia en el de prestación de servicios (…)”. Negrilla fuera de texto Significa
lo anterior que, si bien se permite la terminación del contrato por vencimiento
del término: no se puede terminar el mismo cuando
la contratista se encuentre en estado de embarazo o durante la licencia de
maternidad, pues si ésta ha cumplido con sus obligaciones contractuales y
se encuentran vigentes las causas que originaron la contratación, se le debe garantizar la renovación del
contrato por el mismo término inicialmente pactado. Ahora
bien, teniendo clara la estabilidad reforzada de la mujer, aun cuando su vinculación
se haga a través de contrato de prestación de servicios, es necesario precisar,
según su solicitud de concepto, la forma de proceder al momento de la licencia
de maternidad. Al
respecto, la Rectoría de la Universidad, mediante Circular 657 del 18 de
febrero de 2014, señaló: En
concepto del Ministerio de trabajo, radicado No. 9575/00112747 del 02 de agosto
de 2012 se determinó que: "si las partes deciden suspender el contrato
de prestación de servicios, y por ende disfrutar del periodo de licencia de
maternidad, dicha prestación será asumida por la EPS: en caso contrario, es decir, si no hubo suspensión del
contrato y la contratista continúa laborando, la EPS asumirá el pago de la
licencia y el contratante deberá cancelar los honorarios convenidos”. "sin
perjuicio del criterio antes señalado, es preciso reiterar que no es asunto
regulado por el ordenamiento jurídico laboral, son las partes contratantes quienes, de común acuerdo, deben determinar
si suspenden o no el contrato...” “si
a pesar de la licencia de maternidad, las partes contratantes acuerdan no
suspender el contrato, y la contratista acredita el cumplimiento de las
actividades contratadas, en criterio de este Despacho, habrá lugar al pago de
honorarios, por cuanto el objeto del mismo está siendo ejecutado” Se
deduce de lo anterior, la posibilidad de que, en atención a la voluntad de la
(sic) partes, no se suspenda el contrato de prestación de servicios, sino que
continúe éste su ejecución durante el periodo de la licencia de maternidad, siempre
que la contratista cumpla con el objeto contractual estipulado. Corresponde
al supervisor de la orden y/o contrato de prestación de servicios, determinar
la viabilidad de dar aplicación al concepto del Ministerio, en atención al tipo
de actividades que realice la contratista. Una
vez acordada la manera como ha de prestarse el
servicio y previa solicitud por parte de la contratista, las partes de común
acuerdo (supervisor y contratista) podrán definir que el contrato u orden de
prestación de servicio no sea suspendido durante las 14 semanas que dura la
licencia de maternidad. Cualquiera
sea el acuerdo al que se llegue, la contratista deberá continuar cotizando al
Sistema de Seguridad Social durante el tiempo que dure la licencia. Si
el contrato no fue suspendido, la EPS asumirá el pago de la licencia y la
Universidad deberá cancelar los honorarios convenidos. Así mismo, deberá presentar
su cumplido mensual con el informe de actividades y el certificado del pago de
seguridad social correspondiente. Ahora
bien, en reciente concepto 9975 de 5 de marzo de 2014 del Ministerio de
Trabajo, se ratifica lo anterior y se señala por parte de dicha entidad que: "La
legislación que regula la contratación estatal, concretamente la Ley 80 de
1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, no
contempló las causales de suspensión del contrato de prestación de servicios,
celebrado con una entidad pública, motivo por el cual, debe señalarse que no
existe ninguna disposición normativa que consagre de forma expresa, la suspensión
del contrato en virtud de la licencia de maternidad de la contratista. En
el sector privado, debe señalarse igualmente la presencia del vacío normativo
que existe sobre el particular, motivo por el cual, teniendo en cuenta que el contrato
es ley para las partes, en cuanto
obedecer al acuerdo de voluntades, a juicio de esta Oficina, serán las partes
intervinientes quienes señalen en el contrato las causales de suspensión y
quienes determinen el alcance de los eventos que constituyen fuerza mayor o
caso fortuito, esto es, si la licencia de maternidad puede considerarse como
tal. No
obstante lo anterior, si a pesar de la licencia de
maternidad, las partes contratantes acuerdan no suspender el contrato de
prestación de servicios, y la contratista acredita el cumplimiento de las
actividades contratadas, en criterio de este Despacho habrá lugar al pago de
honorarios, por cuanto el objeto del mismo está siendo ejecutado. (…)
En esta medida, se considera que si las partes deciden
suspender el contrato de prestación de servicios, y por ende, disfrutar del
periodo de la licencia de maternidad, dicha prestación económica será asumida
por la EPS: en caso contrario esto es, si no hubo suspensión del contrato de
prestación de servicios y la contratista continúa laborando, la EPS asumirá el
pago de la licencia y el contratante deberá cancelar los honorarios convenidos. Sin
perjuicio del criterio antes señalado, es preciso reiterar que como no es un
asunto regulado por el ordenamiento jurídico laboral, son las partes
contratantes quienes, de común acuerdo, deben determinar si suspenden o no el
contrato de prestación de servicios”. De
conformidad con lo anterior, las partes podrán suspender el contrato de
prestación de servicios cuando se determinen eventos que constituyen fuerza
mayor o caso fortuito o de interés público que impida, temporalmente cumplir
con el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, como es
el caso de la contratista que se encuentra en estado de embarazo y se encuentra
incapacitada". Recogiendo
entonces lo conceptuado por el Ministerio del Trabajo en cada uno de los
conceptos antes citados, serán las partes (supervisor y contratista) quienes
determinen si el objeto contractual puede desarrollarse por parte de la
contratista sin necesidad de hacer presencia en la Entidad, para lo cual no
habrá lugar a la suspensión del contrato; o si por el contrario, consideran que
las actividades de la mujer en licencia de maternidad, no pueden ser
desarrolladas sino exclusivamente en la Institución, por lo que será necesario
suspender el contrato, en los términos y condiciones señaladas por esta Oficina
Jurídica. Finalmente,
se hace necesario precisar que la Ley 1822 de 2017 "por medio de la cual
se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se
modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan
otras disposiciones", en relación con el artículo 236 del CST, modificó
entre otras consideraciones, la siguiente: (…) "Toda trabajadora
en estado de embarazo tiene derecho a
una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con
el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. (…) La trabajadora que haga
uso de la licencia en la época del parto tomará las dieciocho (18) semanas de licencia
a las que tiene derecho, de la siguiente manera: a) Licencia de
maternidad preparto, Esta será de una (1) semana con anterioridad a la fecha
probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura
madre requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de las dos (2)
semanas, con dieciséis (16) posparto. Si en caso diferente, por razón médica no
puede tomarla semana previa al parto, podrá disfrutarlas dieciocho (18) semanas
en el posparto inmediato. b) Licencia de
maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración normal de diecisiete
(17) semanas contadas desde la fecha del parto, o de dieciséis (16) o dieciocho
(18) semanas por decisión médica, de acuerdo a lo previsto en el literal
anterior. Parágrafo 1. De las
dieciocho (18) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable
parto será de obligatorio goce en caso de que el médico tratante prescriba algo
diferente. La licencia remunerada de la que habla este artículo, es
incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado
esta última por el nacimiento de un hijo, estos días serán descontados de la
misma. Por su parte, el
artículo 239 también modificado, señala: "Se presume el
despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro
de los tres meses posteriores al parto” En
relación con la protección que se deriva del fuerzo de maternidad, la Corte
Constitucional, en sentencia T-082 de 2012, indicó que: "En
definitiva, el fuero de maternidad corresponde a una categoría jurídica en
presencia de la cual se activan en nuestro orden jurídico obligaciones y prohibiciones
excepcionales para el empleador, que concretan el mandato constitucional según
el cual debe otorgarse a la mujer
embarazada una protección laboral reforzada, la cual exige para su aplicación solo dos requisitos: que
exista una alternativa laboral que respalde una relación laboral de la cual es
parte la mujer gestante, y (ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo
o en periodo de lactancia (3 meses siguientes) durante la relación laboral, de
forma que si es despedida en estas condiciones, procede de inmediato el
reconocimiento de las medidas de protección derivadas del fuero de maternidad”. Así
las cosas, la protección inicia a partir de los meses siguientes al embarazo;
es decir, durante el embarazo, y por tres meses después del vencimiento de la
licencia de maternidad, frente a lo cual las entidades públicas deben
garantizar la continuidad del contrato de prestación de servicios. La
presente respuesta tiene la naturaleza de concepto jurídico y constituye un
criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en el
artículo 28 de la Ley 1755 de 2015. Sin
otro particular. Cordialmente, CARLOS ARTURO QUINTANA
ASTRO Jefe Oficina Asesora
Jurídica Elaboró: Johana Castaño González. Abogada Oficina Asesora Jurídica |