RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C. 14 de marzo de 2003

Señor

Carrera 11ª No. 32ª-30 Sur

Bogotá D.C.

Asunto: Consulta sobre términos para resolver la solicitud de revocatoria directa y archivo de actuaciones administrativas. Radicación 1-2003-05398 E.

Cordial saludo señor Rodríguez:

Hemos recibido de la Procuraduría General de la Nación el documento por Usted radicado en dicha Entidad, en el que solicita información relacionada con los temas de la referencia, específicamente los que enseguida se enuncian.

1. Cuales son los términos máximos con que cuenta la administración Distrital para responder una revocatoria directa y que acciones se tienen cuando transcurridos tres (3) meses de su presentación, la administración no se pronuncia?
2. En el marco del Fallo de Tutela de la Corte Constitucional T-763/01, debe entenderse que los términos para atender una solicitud de revocatoria directa son los mismos contemplados para el derecho de petición?
3. Es legal ordenar el archivo de un expediente y en fecha posterior ordenar nuevamente el archivo definitivo del mismo? Cuál es el marco legal para que un expediente de actuación administrativa sea archivado en distintos momentos y cuantas veces es permitido archivar un expediente?
4. Cuál es el término máximo que debe reposar en una entidad pública a manera de archivo las actuaciones administrativas?
5. Cuál es el marco legal para la destrucción de archivos y cuales las faltas en que incurre un particular empleado de una entidad pública por su incumplimiento?

CONCEPTO DE LA SUBSECRETARÍA DE ASUNTOS LEGALES: Para efectos de una mejor comprensión del punto de vista de esta Oficina, nos permitimos diferenciar los siguientes temas:

Lo primero que debe advertirse es que el Código Contencioso Administrativo no contempla de manera expresa un término temporal máximo para la resolución de una solicitud de revocatoria directa.

Sin embargo, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional en diversos fallos, entre ellos el T-763/01, que Usted muy bien menciona, con la solicitud de revocatoria directa se ejercita el derecho de petición, pues a través de esta figura se procura una decisión administrativa cuando no se han utilizado los recursos de la vía gubernativa. En este sentido señala el referido fallo que "Cuando se habla de revocatoria directa, se tiene sobrentendido el derecho de petición, debe ser protegido constitucionalmente y hay que dar respuesta oportuna y de fondo; de igual manera se entiende que sí la administración guarda silencio "silencio administrativo", está conculcando el derecho de petición."

Por ende y teniendo en cuenta que se trata de una petición propiamente dicha, resulta viable interpretar que la Administración está sujeta al término general establecido en el artículo 6° del CCA., es decir, que frente a la solicitud de revocatoria directa de determinado acto administrativo de contenido particular, las entidades públicas deben pronunciarse sobre ésta en un plazo de quince días hábiles. En todo caso, de conformidad con el mismo precepto legal citado, en caso de no ser posible atender la petición en dicho término, se debe informar al interesado, expresando las razones de la demora y señalando la fecha en la que se resolverá la mencionada solicitud.

Conforme con lo anterior y, de acuerdo con el Fallo de la Corte Constitucional T-763/01, se estima que ante la ausencia de respuesta a una solicitud de revocatoria directa, luego de tres meses de presentada (es el término señalado en la consulta), la acción de tutela se constituye en el mecanismo idóneo para obtener de la Administración una respuesta de fondo, independiente de que la misma satisfaga o no los intereses del peticionario.

En otros pronunciamientos la Corte ha expresado, precisamente, que "El silencio administrativo es la mejor demostración de que se ha conculcado el derecho de petición y el fundamento más claro para proceder a su tutela" (Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-242 del 23 de junio de 1993), (Sentencia T-134 de 1995. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo).

En este mismo sentido en el Fallo de Tutela T-021/98, la Corte manifestó que "De la naturaleza misma del derecho de petición y, por tanto, de su núcleo esencial, objeto de protección a través de la acción de tutela, hace parte la certidumbre de que, independientemente del contenido de lo que se solicita, se habrá de obtener respuesta oportuna y de fondo."

Por otro lado, con fundamento en el silencio administrativo negativo, el interesado tiene la posibilidad de acudir a los recursos de la vía gubernativa para atacar el acto presunto, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 40 del CCA. Así mismo, el artículo 135 del mismo estatuto administrativo establece los presupuestos que posibilitan acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, en los términos de caducidad señalados en el mismo Código.

Sin embargo, es de suma importancia, en tratándose de una solicitud de revocatoria directa, tener en cuenta lo establecido en el artículo 72 del CCA, según el cual "Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo". (Negrilla fuera de texto).

Ahora bien, este artículo 72 del Código Contencioso Administrativo fue demandado ante la Corte Constitucional con el argumento de que no existe razón válida para que los actos administrativos expedidos con ocasión de una solicitud de revocatoria directa no sean susceptibles de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando violen los derechos de los interesados.

Sobre la interpretación y alcance del anterior precepto, la Corte Constitucional en Sentencia C-339/96 M.P. Dr. Julio Cesar Ortiz Gutiérrez, expresó que "La revocatoria no hace parte de la vía gubernativa ni es un recurso administrativo ordinario; se trata de un procedimiento específico de control de la misma administración sobre sus actos, en el que puede participar el interesado y con el cual no se pueden desconocer unilateralmente derechos de terceros..." y que "no es una opción de agotamiento de la vía gubernativa en el sentido procesal del término y su utilización no comporta la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que mediante esta vía el particular no pueden retrotraer los efectos de los actos administrativos ni de la vía gubernativa."

Concluyese de lo anterior que, no obstante ser la solicitud de revocatoria directa una forma de ejercitar el derecho de petición, la ausencia de respuesta por parte de la Administración no podría dar origen a que se configure el "silencio administrativo negativo" como instrumento procesal para revivir la vía gubernativa, ni para poner en movimiento el aparato jurisdiccional, por ser la revocatoria un mecanismo especial de control de la administración sobre sus propios actos y no constituir en consecuencia, un recurso administrativo de la vía gubernativa. Así lo ratifica el artículo 70 del CCA, al establecer la improcedencia de la revocatoria directa de los actos administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa.

Además, conforme lo determina el artículo 135 del CCA, es presupuesto esencial para demandar un acto administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, haber agotado previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. Por ello cuando este presupuesto no se cumple y por ende no le es dable a la administración pronunciarse sobre las objeciones del particular, la jurisdicción contencioso administrativa no podrá entrar al examen del acto acusado por indebido agotamiento de la vía gubernativa. (Consejo de Estado Sección Cuarta, Sentencia abril 2/91 M.P. Consuelo Sarria).

Finalmente, le informamos que en el Congreso de la República actualmente se tramita el Proyecto de Ley 225 de 2002 Cámara y 268 de 2002 Senado, a través del cual se pretende la modificación del artículo 71 del CCA, en el sentido de establecer de manera precisa que la administración cuenta con un plazo de tres (3) meses para resolver las solicitudes de revocatoria directa. El objeto de la iniciativa, según se expresa en la exposición de motivos es complementar el régimen jurídico de la revocación directa cuya efectividad se resiente en la práctica por no existir término expreso en la normatividad vigente para que la administración resuelva la solicitud por petición parte, sin que, en todo caso, se pueda acudir a la operancia del silencio administrativo negativo, pues respecto de la revocatoria no aplican las reglas de agotamiento de la vía gubernativa, por tratarse de un procedimiento extraordinario.

En efecto, el texto del Proyecto de ley que se debate en el Senado de la República en tercer debate es del siguiente tenor:

Artículo 1°. El artículo 71 del Código Contencioso Administrativo quedará así:

"Artículo 71. Oportunidad. La revocación directa podrá cumplirse en cualquier tiempo, inclusive en relación con actos en firme o aun cuando se haya acudido a los tribunales contencioso administrativos, siempre que en este último caso no se haya dictado auto admisorio de la demanda.

En todo caso, las solicitudes de revocación directa de los actos administrativos de contenido general y las que se refieran a aquellos de contenido particular y concreto en relación con los cuales no se haya agotado la vía gubernativa o no se haya acudido a los tribunales contencioso administrativos dentro del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los tres (3) meses siguientes a su presentación.

Artículo 2°. Las solicitudes de revocación directa a que se refiere el inciso segundo del artículo precedente, que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se encuentren en trámite y lleven más de dos meses de radicadas, deberán ser resueltas dentro del mes siguiente a su promulgación. Aquellas que hayan sido presentadas dentro del mes anterior a su vigencia, deberán resolverse dentro del término establecido en el artículo anterior.

Artículo 3°. La presente ley rige a partir de su promulgación."

Como ya se mencionó, con este Proyecto de ley se pretende suplir de manera directa el vacío legal que se describió en el primer punto de este concepto sobre el término máximo para resolver una solicitud de revocatoria directa en el Código Contencioso Administrativo.

Al respecto le informamos que el artículo 13 del C.C.A. establece que cuando el peticionario al que se le requiere información adicional para atender la petición formulada, no la allega en el término de dos (2) meses, se entenderá que ha desistido de la petición y por ende se procederá al archivo del expediente, esto sin perjuicio de que el interesado presente en oportunidad posterior una nueva solicitud. En consecuencia, es viable concluir que un expediente puede ser archivado en más de una oportunidad, cuando se dan los presupuestos referidos en la norma citada.

De otra parte, la Ley 594 de 2000 (ley general de archivos), contiene las reglas y principios generales que regulan la función archivística del Estado, a la cual están sujetas las entidades públicas y las privadas que cumplen funciones públicas. El artículo 35 de la citada ley establece el tipo de sanciones y el órgano competente para su imposición por el incumplimiento a las obligaciones señaladas en la Ley General de Archivos.

Con anterioridad, Mediante Acuerdo 07 de 1994, el Archivo General de la Nación había expedido el Reglamento General de Archivos; que en su artículo 67 adopta el glosario de términos archivisticos, de los cuales conviene destacar el referente a "Tabla de Retención Documental" que corresponde al "listado de series y sus correspondientes tipos documentales, producidos o recibidos por una unidad administrativa en cumplimiento de sus funciones, a los cuales se asigna el tiempo de permanencia en cada fase de archivo". Por otra parte, los artículos 26 y 27 señalan los presupuestos que permiten la eliminación de archivos.

Señala de manera expresa el artículo 26 que " El proceso de eliminación se ajustará en su realización a las pautas establecidas por la Junta Directiva del Archivo General de la Nación, previo pronunciamiento del Comité Evaluador de Documentos y se respetará el resultado de la valoración documental, que estará expresado en tablas de retención adoptadas por el correspondiente Comité de Archivo". Posteriormente, el artículo 27 puntualiza que "La autorización para eliminación de documentos será de responsabilidad del Comité de Archivo de cada entidad, el cual deberá levantar en cada caso un acta de eliminación que contenga las firmas autorizadas".

En este orden de ideas, es preciso concluir que no le es dable a ningún servidor público ni al particular que ejerza funciones públicas, según las reglas determinadas por la Ley 489 de 1998, adoptar la decisión de eliminar documentos de la entidad, - entendida la eliminación, en las voces del artículo 25 del Reglamento General de Archivos, como la destrucción de los documentos que hayan perdido su valor administrativo, legal o fiscal y que no tengan valor histórico o que carezcan de relevancia para la ciencia y la tecnología -, sin atender de manera estricta las exigencias de los artículos citados en precedencia. Además se concluye que el tiempo de permanencia de un expediente en determinada entidad será el establecido en las respectivas tablas de retención, en cada fase de archivo.

Ahora bien, mediante Acuerdo 042 de 2002 del Archivo General de la Nación, se establecen los criterios que deben seguirse para la organización de los archivos de gestión en las Entidades del Estado en sus diferentes niveles de la organización administrativa, territorial y por servicios y las entidades privadas que cumplen funciones públicas; se establece el deber que tienen las antedichas entidades de organizar sus archivos de gestión, de conformidad con sus Tablas de Retención Documental y en concordancia con los manuales de procedimiento y funciones de la respectiva entidad.

Respecto de la responsabilidad de los servidores públicos encargados de los archivos, la Ley 734 de 2002 en su artículo 34 numeral 5° señala que es deber de todo servidor público "Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebidos". Así mismo, el artículo 35 numeral 13 de la citada Ley, establece que a todo servidor público le está prohibido "Ocasionar daño o dar lugar a la pérdida de bienes, elementos, expedientes o documentos que hayan llegado a su poder por razón de sus funciones".

De otra parte la Ley 594 de 2000 en el artículo 16 establece que "Los secretarios generales o los funcionarios administrativos de igual o superior jerarquía, pertenecientes a las entidades públicas, a cuyo cargo estén los archivos públicos, tendrán la obligación de velar por la integridad, autenticidad, veracidad y fidelidad de la información de los documentos de archivo y serán responsables de su organización y conservación..."

Además, el artículo 35 de la citada Ley advierte que "El Gobierno Nacional, a través del Archivo General de la Nación, y las entidades territoriales, a través de sus respectivos consejos de archivos, tendrán a prevención facultades dirigidas a prevenir y sancionar el incumplimiento de lo señalado en la presente ley y sus normas reglamentarias.

Con relación al régimen disciplinario aplicable a los particulares que entre otros, ejerzan funciones públicas, en lo que tiene que ver con éstas, el artículo 55 de la Ley 734 de 2002, señala que es falta gravísima la consagrada en el numeral 3° del artículo 48 de la misma ley, que a la letra dice "Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o a cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales".

En los anteriores términos y a la luz de la legislación y la jurisprudencia vigentes, respondemos la consulta formulada por Usted sobre el tema de la referencia. De igual manera le manifestamos que estaremos atentos a atender cualquier inquietud adicional relacionada con aquel.

Atentamente,

Subsecretario de Asuntos Legales

Hagm/MAO/156

Jefe Oficina Jurídica Procuraduría General de la Nación.

Oficinas jurídicas Entidades Sector Central, y Establecimientos Públicos.