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CONCEPTO 265 DE
2017 (Octubre 19) SECRETARÍA DE
DESARROLLO ECONÓMICO Para: ARMANDO CALDERON LOAIZA Subdirector de Informática y Sistemas De: JENNY ALEXANDRA ABRIL FORERO Jefe Oficina Asesora Jurídica Asunto: Respuesta Memorando
No.2017IE7929 Cordial
saludo, En respuesta a su memorando del asunto, mediante el
cual solicita concepto jurídico respecto de la designación de varios
supervisores como una de las acciones de mejora, según evidencias del contrato
interadministrativo No. 265 de 2016, como consecuencia de la Auditoría de
Regularidad 029-2016 hallazgo administrativo con presunta incidencia
disciplinaria y fiscal, me permito emitir concepto jurídico en los siguientes
términos: La supervisión constituye el control que ejercen las
entidades públicas sobre los actos y contratos que suscribe durante cada
vigencia fiscal, ello con el objeto de salvaguardar la moralidad pública y
evitar actos de corrupción con el objeto de tutelar la transparencia de la
actividad administrativa, mediante la cual realiza un seguimiento técnico,
administrativo, financiero, contable y jurídico del convenio o contrato, tal y
como se encuentra consagrado en la disposición normativa prevista en el
artículo 83 de la Ley 1474 de 2011. Así pues, la ley en cita, otorga unas facultades y deberes
a los supervisiones a fin de desarrollar adecuadamente la actividad de controlar
la ejecución contractual, tal es el caso de solicitar informes, aclaraciones y
explicaciones sobre el desarrollo del objeto contractual, verificar el
cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista con el fin de mantener
informada a la entidad sobre hechos o circunstancias que puedan constituirse en
actos de corrupción o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del
contrato. Nótese que la supervisión es una figura jurídica de la cual
no puede prescindir la entidad estatal, por ello en todos los actos jurídicos
debe quedar consignado quién o quienes ejercerán la supervisión, así entonces se
extracta, que dentro del contrato interadministrativo No. 265 de 2016, se
estableció que: “La supervisión
del presente contrato será ejercida por parte de la Secretaría de Distrital de
Desarrollo Económico a través del Subdirector de Informática y Sistemas o el
funcionario que sea designado por el ordenador del gasto para tal efecto. El
supervisor en cumplimiento de su función, deberá presentar informes semanales
de supervisión y ejercerá las funciones señaladas en la ley y en el manual de
contratación, adoptado por la Secretaría. “Para el
desarrollo de lo aquí dispuesto, el supervisor deberá adelantar las actividades
y/o gestión a que haya lugar, atendiendo a lo dispuesto en el Manual de
Contratación adoptado por la Secretaría”. Se destaca entonces, que la supervisión es una figura jurídica
creada por ley y le confiere a los entes Estatales entre otras, la potestad de:
i) advertir anticipadamente
circunstancias que puedan alterar el normal desarrollo de la actividad
contractual, ii) prevenir los riesgos
a los que se pueda ver expuesta la entidad estatal, iii) proteger los recursos públicos, iv) asegurar la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del
contrato, v) satisfacer correctamente
las necesidades de la administración vi)
asegurar que durante la etapa inicial del contrato hasta su culminación se
satisfaga el fin perseguido por la Entidad. Ahora bien, la Entidad Estatal debe garantizar
permanentemente el cumplimiento del objeto contractual que para el caso que se
estudia es: “Prestar el servicio de
traslado, instalación y puesta en marcha de los equipos del Data Center de la
Secretaría Distrital de Desarrollo Económico- de la sede CAD a la nueva sede,
junto con las adecuaciones correspondientes, así como el suministro e
instalación del cableado estructurado para el mismo y para cada puesto de
trabajo”. Ello para advertir, que quien o quienes se designen para
ejercer la supervisión del contrato interadministrativo No.
265 de 2016, deben ostentar el conocimiento y las calidades profesionales
necesarias para lograr la correcta ejecución del contrato interadministrativo advirtiendo
su complejidad, el tiempo de ejecución y la cantidad de actividades y
obligaciones a desarrollar. Y es que para el ejercicio de la supervisión, se deben
adelantar una serie de acciones que controlan el normal desarrollo del contrato
según se desprende de la regulación normativa prevista en el artículo 83 de la
Ley 1474 de 2011, pues el fin perseguido por el legislador es evitar hechos o
circunstancias que puedan afectar el correcto funcionamiento de la
Administración pública y que pongan en riesgo la consecución de los fines
esenciales del Estado, recordando en todo caso, que quienes contratan con el
Estado bien en calidad de particulares o bien como ente público, lo hacen para coadyuvar
en la consecución de sus fines de acuerdo a la consagración normativa de orden
Constitucional prevista en el artículo 2º en concordancia con el artículo 3º de
la Ley 80 de 1993, que en su orden prevén: ARTICULO
2º DE LA CONSTITUCIÓN POLÌTICA “Artículo 2o. Son fines esenciales del Estado:
servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación; …” ARTICULO
3º DE LA LEY 80 DE 1993 “Artículo 3º.- De los Fines de la
Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al
celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los
servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”. En ese orden de ideas, el Estatuto Contractual previó en
su artículo 4º los derechos y deberes de las Entidades Estatales para la
consecución de los fines, facultando a los Entes Públicos para ejercer una
serie de acciones en pro de
salvaguardar la actividad contractual durante su desarrollo y aún después de
haberse cumplido el plazo previsto en el acto jurídico, evento que reitera la
importancia de realizar una adecuada, eficiente y eficaz supervisión, razón por
la cual, teniendo en cuenta el objeto y las obligaciones a desarrollar, el
presupuesto a ejecutar, las actividades que deben realizarse durante su
ejecución, la complejidad o especialidad del bien o servicio que se adquiere, el
origen de los recursos y rubros a comprometer, entre otros, le corresponde a la
Entidad el deber de medir tales circunstancias a través del área de
competencia, con el fin de establecer el número de supervisores que ha de
asignar para lograr la correcta ejecución del acto jurídico, advirtiendo en
todo caso, el conocimiento y experticia que sobre el tema ostenten las personas
designadas por el ordenador del gasto para ejercer un adecuado control. Y es que, aunque la ley no limitó el número de
supervisores, sí dispuso que por regla
general no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de
la supervisión e interventoría, así lo señala el párrafo quinto del
artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, según el cual estableció: “Artículo 83. Supervisión e interventoría
contractual. “(…) “Por
regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las
funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir
la vigilancia del contrato principal, caso en el cual, en el contrato
respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a
cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del
supervisor”. “(…)” En tal virtud, y teniendo en cuenta la responsabilidad que
se desprende del ejercicio de la supervisión e interventoría, aquellas personas
que tengan el deber de realizar dicha labor, bien sea en calidad de servidores
públicos de la Entidad o bien en calidad de particulares contratados por la
Administración, deberán tener en cuenta que les asiste una gran
responsabilidad, dado que la ley les faculta para ejercer una serie de acciones
a fin de lograr un excelente seguimiento al contrato, según se desprende de la
siguiente gráfica: Documento
Procuraduría General de la Nación - SEGUIMIENTO Y CONTROL DE LOS CONTRATOS
ESTATALES - MARÍA LORENA CUÉLLAR - Asesora Procuraduría Del. Para la Vigilancia
Preventiva de la Función Pública. Lo anterior, para resaltar que los objetivos de la
citada gráfica se encuentran previstos en el Manual de Contratación como un
deber que deben observar durante la ejecución del contrato y hasta su
liquidación final, pues de su aplicación depende que los fines misionales de la
Entidad se cumplan o fracasen, dado que su labor se despliega dentro de un
marco normativo que fija reglas para la buena marcha de la actividad
contractual. No obstante, la supervisión exige destreza, conocimientos y
previsión de situaciones que puedan poner en riesgo la plena satisfacción de la
necesidad y con ello los recursos públicos. Por último, cabe recordar que el ordenador de gasto ha de
valorar que la designación del supervisor y/o supervisores, deben contar con
las calidades necesarias para el ejercicio de dicha labor en razón a la
complejidad del contrato, en donde se exigen conocimientos especializados que
han de requerir los designados en procura de una buena supervisión. Se resalta entonces, lo previsto en el numeral 5.2. del
Manual de Contratación referente al perfil del supervisor en donde se dejó
establecido que: “La selección del interventor
o designación del supervisor debe recaer en una persona imparcial e idónea, con
conocimientos, experiencia y perfil apropiado al objeto de la supervisión o
interventoría. Para tal efecto, al momento de la designación a cargo única y
exclusivamente del ordenador del gasto de la Secretaría, se ajuste al objeto
del contrato, así como la disponibilidad y la logística para desarrollar las
funciones”. El presente concepto se emite en virtud de los dispuesto en
el artículo 28 del Código de lo Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo. Atentamente, JENNY ALEXANDRA
ABRIL FORERO Jefe Oficina
Asesora Jurídica Copia: Felipe Andrés Plazas Gómez//
Director Corporativo. Proyectó: Luz Angela Garzón Rojas//
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