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Para: IVETTE
CATALINA MARTÍNEZ MARTÍNEZ Directora
de Economía Rural y Abastecimiento Alimentario De: LINA
MARCELA CUADROS PINEDA Jefe
Oficina Asesora Jurídica Asunto: Concepto
jurídico viabilidad “Asociación Publico Privada (APP) para la intervención de
la Plaza de Mercado la Perseverancia, Bogotá“. Cordial saludo, En atención al CONCEPTO JURIDICO
solicitado, la OFICINA ASESORA JURIDICA de la Secretaría Distrital de
Desarrollo Económico emite pronunciamiento, previamente las siguientes: HECHOS 1. El 2 de enero
de 2018 se radicó en la SDDE el proyecto denominado asociación público privada
(APP) para la intervención de la plaza de mercado la Perseverancia, Bogotá. 2. El 15 de
febrero de 2018 se solicitó
concepto técnico a IPES- PLANEACION-IDT sobre dicho documento. 3. El 27 de
febrero la SDDE solicitó clave y usuario RUAPP al DNP para la debida diligencia
de la suscripción de dicha iniciativa privada. 4. El 28 de
febrero de 2018 la SDDE inscribió ante el RUAPP el proyecto denominado: asociación público privada (APP) para la intervención de la
plaza de mercado la Perseverancia, Bogotá. 5. El 1 de marzo
de 2018 la SDDE solicita a la Secretaría Distrital de Planeación convocar
Comité APP. 6. El 1 de marzo
de 2018 la SDDE remite a la Secretaría Distrital de Planeación el Anexo 1
resolución 1464 de 2016 y confirmación de inscripción en el RUAPP. 7. El 5 de marzo
de 2018 se llevó a cabo el Comité de APP al cual asistieron la SDDE, la Secretaría
Distrital de Planeación, la Secretaría Distrital de Hacienda y la Secretaría
Jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá. 8. El 3 de abril
de 2018 llegó a la SDDE concepto técnico del IPES sobre el proyecto de APP. 9. El 23 de
abril de 2018 la SDDE convocó una Mesa de trabajo entre IPES- Originador- la
Secretaría Distrital de Planeación y SDDE. 10. El 23 de abril de 2018 se remitió al
originador los cometarios al proyecto APP hechos por el IPES y el COMITÉ DE APPs. 11. El 4 de mayo de 2018 se llevó a cabo una reunión
entre la Alcaldía Mayor de Bogotá - IPES - SDDE - GRUPO ASESORES APP. 12. El 1 de junio de 2018 llegó a la SDDE la
respuesta por parte del originador a las observaciones del IPES. 13. El 15 de junio de 2018 llegó a la SSDE la respuesta
del IPES a la respuesta del originador. CONSIDERACIONES I. DIRECTIVA 009 DE 2016 ALCALDE MAYOR DE BOGOTA Mediante
Directiva 009 del 8 de septiembre de 2016 expedida por el ALCALDE MAYOR DE
BOGOTA D.C Se estableció
un procedimiento articulado entre las entidades del Distrito Capital para la
evaluación y aprobación de proyectos de APP de iniciativa privada, previo el
cumplimiento de las siguientes directrices: I.I En cuanto a la recepción y
registro de los proyectos de Asociación Público Privada: “El originador
de una iniciativa privada debe radicar ante la entidad competente el proyecto
cumpliendo con lo previsto en el Decreto 1082 de 2015 en especial los
artículos 2.2.2.1.5.1 al 2.2.2.1.5.4. La Entidad
receptora de la iniciativa deberá verificar si es competente para el estudio de
viabilidad de la propuesta. De presentarse una propuesta de APP de iniciativa
privada ante una entidad que resulte no competente para conocer de la misma,
ésta deberá remitirla dentro del término máximo de 5 días hábiles a la entidad
del orden Distrital que corresponda su estudio y
evaluación conforme lo establecido en el Artículo 21 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA. De conformidad
con lo previsto por los Artículos 25 de la Ley 1508 de 2012 y 2.2.2.1.5.3 del
Decreto 1082 de 2015 la Entidad Distrital competente una vez reciba
la propuesta de APP de iniciativa privada deberá registrar y/o actualizar el
proyecto en el Registro Único de Asociaciones Público Privadas - RUAPP- del
Departamento Nacional de Planeación, mientras entra en operación el Registro
Único de Asociaciones Público Privadas en el SECOP momento en el cual
corresponderá al originador realizar dicho registro”. I.II En cuanto a la evaluación
de las propuestas en etapa de pre-factibilidad, factibilidad y arreglo de
condiciones: La Entidad Distrital competente deberá
llevar a cabo el proceso de evaluación de la propuesta de iniciativa privada en
todas y cada una de las etapas legalmente previstas por la Ley 1508 de
2012 y el Decreto 1082 de 2015. Para la primera etapa llamada “etapa de
pre-factibilidad”, la entidad le corresponde analizar en primer
lugar, si el proyecto es de interés público ya que de no serlo deberá
proceder con el rechazo del mismo. Adicional a esto, deberá verificar la
viabilidad de desarrollar el proyecto bajo esta modalidad, que los niveles de
servicio y estándares de calidad cumplan con las características descritas en
el artículo 2.2.2.1.2.3. del Decreto 1082 de 2015 y que la oferta sea la
más favorable para la entidad, la cual se verificará de acuerdo con la
naturaleza del contrato que represente la mejor oferta basada en la aplicación
de los criterios establecidos en el numeral 12.2 del artículo 12 de la Ley 1508 de
2012, o en la mejor
relación costo-beneficio para la entidad. Posterior a ello, la entidad estatal
competente, establecerá en el pliego de condiciones los criterios que utilizará
para la selección. En caso de que la propuesta sea de
interés público, se verificará el cumplimiento de los requisitos señalados
en el parágrafo 1 del artículo 3, el artículo 11 y 19 de la Ley 1508 de 2012,
así como lo dispuesto en los artículos 2.2.2.1.5.1 al 2.2.2.1.5.4 del Decreto
1082 de 2015. La Entidad competente podrá requerir a
otras entidades la emisión de concepto o apoyo en la evaluación de la
propuesta. Para lo cual la entidad podrá apoyarse para los temas
financieros en la Secretaría Distrital de Hacienda, la cual asesorará en lo
relacionado con la revisión de los supuestos macroeconómicos
Distritales. El impacto que puede tener el proyecto en el marco
fiscal de mediano plazo y la revisión de la estructura de capital del proyecto. Concluidos los análisis de la etapa
de pre-factibilidad por parte de la Entidad y previo a la respuesta
al originador, se presentará el proyecto por parte de la Entidad Cabeza de
Sector al Comité de Asociaciones Público Privada del Distrito Capital, que
estará conformado por: el/la Secretario/a Distrital de Hacienda, el/la
Secretario/a Distrital de Planeación, el/la Secretario/a Jurídico/a
Distrital, y el/la Secretario/a del sector competente para decidir sobre la
iniciativa. La Secretaría Técnica será ejercida por la Secretaría Distrital de
Planeación. El citado Comité será una instancia
asesora, tendrá a cargo en la etapa de pre-factibilidad la revisión
de las conclusiones del análisis elaborado por la entidad distrital competente,
emitirá observaciones y recomendaciones para continuar con la etapa
subsiguiente. Para la etapa de factibilidad se debe
cumplir lo establecido en los Artículos 2.2.2.1.5.5 al
2.2.2.1.7.4 del Decreto Nacional 1082 de 2015. Para las aprobaciones
relacionadas con los artículos 2.2.2.1.6.1 al 2.2.2.1.7.4 las entidades
competentes deberán recurrir a la Secretaría Distrital de
Planeación respecto a la justificación de utilizar el mecanismo de
APP; a la Secretaría Distrital de Hacienda, respecto de la valoración de las
Obligaciones Contingentes y el concepto del CONFIS Distrital respecto al
compromiso de vigencias futuras, si fuera el caso. Verificados los requisitos legales
contemplados en la etapa de factibilidad, la Entidad Estatal
competente deberá remitir el análisis de viabilidad de la iniciativa desde los componentes
técnicos, jurídicos, financieros y de la matriz de riesgo a la Secretaría o
Entidad Cabeza del Sector, quien en caso que exista derecho a retribuciones
deberá aprobarlo conforme a lo establecido en el artículo 2.2.2.1.2
.2 del Decreto Nacional 1082 de 2015. Previo concepto de las
entidades competentes que regulen dichas retribuciones si así lo requiere. Como última instancia la entidad cabeza
de sector debe someter el proyecto a consideración del Consejo de Gobierno
Distrital para que emita concepto en los términos del parágrafo 3 del artículo
2.2.2.1.5.6 del Decreto 1082 de 2015. II. LAS ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS –APP- COMO MECANISMO DE VINCULACION DE
CAPITAL PRIVADO Conforme al Artículo 1 de la Ley
1508 del 10 de Enero de 2012: “ARTÍCULO 1o.
DEFINICIÓN. Las Asociaciones Público Privadas
son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un
contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho
privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados,
que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y
mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio
de la infraestructura y/o servicio”. En tal
sentido, a través de la estructuración e implementación de proyectos de
Asociaciones Público Privadas - APP, se viabilizan iniciativas de interés e
importancia pública, así como la provisión y mantenimiento a largo plazo de la
infraestructura productiva y los bienes públicos, permitiendo así la inclusión
de eficiencias del sector privado para brindar un mejor servicio a los
ciudadanos y generar una mayor competitividad en la ciudad de Bogotá D.C. Por lo
anterior, los esquemas de asociaciones público privadas, constituyen una
alternativa atractiva y viable como eje estratégico en la implementación y
ejecución de las obras del Plan Distrital de Desarrollo 2016 - 2020
"Bogotá Mejor para Todos", las cuales requieren altas inversiones de capital.
III. ANALISIS DOCUMENTAL
ASOCIACION PÚBLICO PRIVADA (APP) PARA LA INTERVENCION DE LA PLAZA DE MERCADO LA
PERSEVERANCIA BOGOTA – III.I CONTRATO DE PROMESA DE
CONSTITUCION DE SOCIEDAD FUTURA “APP PLAZA LA PERSEVERANCIA S.A.S“ Obra dentro de los ANEXOS que
componen la propuesta del originador, la minuta de constitución de promesa de
sociedad futura entre las sociedades GEOGRAFIA URBANA S.A.S, SIMPLICITY S.A.S y
DESARROLLOS INTERALES SANES S.A.S, a efectos de que una vez constituida se
celebre contrato de concesión denominado: “Asociación Pública Privada – APP
para la intervención, mejora y ampliación de la plaza de mercado La
Perseverancia, Bogotá”. Obran los certificados de
existencia y representación legal de las respectivas sociedades y su Registro
Único Tributario. III.II ESTUDIO DE
PREFACTIBILIDAD: Se aporta ESTUDIO DE
PREFACTBILIDAD en el cual se establecen los siguientes ITEMS: I NOMBRE DEL PROYECTO Asociación Pública Privada – APP para la
intervención, mejora y ampliación de la plaza de mercado La Perseverancia, Bogotá“ II NOMBRE DEL PROPONENTE: “PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA APP
PLAZA LA PERSEVERANCIA“. III ALCANCE DEL PROYECTO Dentro de la propuesta describen
el alcance en el capítulo 3 y en el cual mencionan los tres problemas que
pretenden solucionar con la puesta en marcha de dicha iniciativa. IV DESCRIPCION DE LA NECESIDAD A SATISFACER. De acuerdo con el Estudio de
Factibilidad se indica que: “Bajo este esquema de APP, este proyecto busca
facilitar al sector público el cumplimiento de metas del Plan Maestro de
Abastecimiento y Seguridad Alimentaria para Bogotá”. En específico, el distrito
tiene como objeto reactivar la competitividad de estos lugares y generar
sostenibilidad financiera. V ESPECIFICACIONES DEL PROYECTO Dentro del documento se
encuentra discriminadas dichas especificaciones en el numeral 5 del proyecto
presentado por el originador. VI COSTOS ESTIMADOS DEL PROYECTO Dentro del documento se
encuentran discriminadas dichas especificaciones en el numeral 6 del proyecto
presentado por el originador. VII PREFACTBILIDAD Dentro del documento se
encuentran discriminadas dichas especificaciones en el numeral 7 del proyecto
presentado por el originador. VIII MODELO Y FUENTES DE FINANCIACION Dentro del documento se
encuentran discriminadas dichas especificaciones en el numeral 8 del proyecto
presentado por el originador. IX CONCLUSIONES” Dentro del documento se
encuentra discriminadas dichas especificaciones en el numeral 9 del proyecto
presentado por el originador. IV. CONSIDERACIONES DEL IPES FRENTE AL PROYECTO APP Dentro de las conclusiones adoptadas por el IPES en comunicación de
fecha 3 de Abril de 2018 dirigida a la SECRETARIA
DISTRITAL DE DESARROLLO ECONOMICO se indicó que el originador carecía de los
siguientes aspectos dentro de su propuesta y que deben ser allegados para poder
realizar un estudio serio de viabilidad e interés por parte de la entidad para
darle paso a factibilidad, las cuales describo de manera general así: 1. Requieren información secundaria 2. Cifras históricas 3. Proyecciones económicas 4. Datos que permitan tener claridad del estado del arte 5. Solicitan actualizar la información 6. Sugieren que el originador debe conocer: - La situación de los comerciantes de la plaza respecto al estado de
cartera - Conocer la situación jurídica del parqueadero - Información financiera de la plaza y sus gastos operacionales 7. Diagnóstico actualizado que describa la situación real del bien 8. La propuesta carece de un análisis normativo especial ya que la plaza se
considera como bien de interés cultural – BIC. 9. El proyecto no desarrolla el modelo de administración y la ruta de
intervención establecidos por esta administración para sus 19 plazas de
mercado. 10. El originador no refiere el
manejo administrativo y jurídico que le dará a los actuales contratos suscritos
por el IPES. 11. La necesidad a satisfacer
propuesta no tiene en cuenta el actual Plan de Desarrollo “Bogotá Mejor para
Todos”. 12. La propuesta no es clara frente a
la población beneficiada. 13. Dentro de su estudio de
ingeniería el proponente carece de etapas como actualización de PRM, de
consultoría, operación, mantenimiento y de sostenibilidad. 14. Carece de información como
imprevistos, plazos para licencias, construcción, operación y sostenibilidad
del proyecto. 15. No se evidencia una estructura
financiera clara y mecanismos de financiación. Por lo anterior el IPES concluye diciendo: “El proyecto presentado por el originador
Desarrollos Integrales S.A.S, no cumple con todos los requisitos previstos en
el artículo 20 del Decreto reglamentario 1467 de 2012, razón por la que no se encuentran los criterios, estudios, diseños y estructuración
financiera suficientes para realizar un análisis de la propuesta, por
tanto no es posible en este momento determinar el interés o no de la entidad en
continuar con la etapa de factibilidad de este proyecto, hasta tanto la misma
no sea ajustada y la entidad tenga los elementos de juicio suficientes para
poder tomar una decisión al respecto“. V. RESPUESTA ORIGINADOR
OBSERVACIONES COMITÉ APP E IPES De conformidad con el Oficio de Respuesta a las observaciones y
comentarios sobre el documento de pre-factibilidad de la propuesta de “ASOCIACION PUBLICO PRIVADA (APP) PARA
LA INTERVENCION DE LA PLAZA DE MERCADO LA PERSEVERANCIA, BOGOTA“
de fecha 1 de Junio de 2018 se indicó: El originador dio respuesta punto por punto de las observaciones y
requerimientos por parte del IPES de manera amplia y concisa. El documento de
respuesta concluye diciendo lo siguiente por parte del originador: “Teniendo en cuenta la respuesta dado a las
observaciones al IPES,
solicitamos a la Secretaría de Desarrollo económico del distrito
aprobar la pre factibilidad de esta
Asociación Público Privada para la intervención de la Plaza de Mercado La
Perseverancia, para que como originadores podamos continuar con la
estructuración del proyecto, precisando los estudios técnicos requeridos y
avanzando con el proceso de factibilidad”. VI. CONCEPTO OFICINA
ASESORA JURÍDICA DE LA SDDE De acuerdo con los documentos
remitidos para el análisis jurídico de viabilidad de la ASOCIACIÓN PÚBLICO
PRIVADA para la INTERVENCIÓN DE LA PLAZA DE MERCADO LA PERSEVERANCIA, esta
OFICINA JURÍDICA se encuentra que puede pasar dicho proyecto a etapa de factibilidad
conforme al los requisitos de las leyes y decretos que reglamentan la materia
de APPs. La Oficina Asesora Jurídica
precisa la siguiente normativa por medio de la cual considera que el originador
cumple con los requisitos mínimos legales para dicha etapa de pre factibilidad
así: - Los
particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la
prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo
la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma
confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales
competentes. El
proceso de estructuración del proyecto por agentes privados estará dividido en
dos (2) etapas, una de pre factibilidad y otra de factibilidad. - En la etapa de
pre factibilidad el originador de la propuesta deberá señalar claramente la
descripción completa del proyecto incluyendo el diseño mínimo en etapa de pre factibilidad,
construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance
del proyecto, estudios de demanda en etapa de pre factibilidad,
especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación. - Para la etapa
de factibilidad, la iniciativa para la realización del proyecto deberá
comprender: el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor
del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto,
justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al
proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de
factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del
proyecto. - En la etapa de
factibilidad el originador del proyecto deberá anexar los documentos que
acrediten su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, de
experiencia en inversión o de estructuración de proyectos o para desarrollar el
proyecto, el valor de la estructuración del proyecto y una minuta del contrato
a celebrar que incluya entre otros, la propuesta de distribución de riesgos. - En esta etapa
se deberá certificar que la información que entrega es veraz y es toda de la
que dispone sobre el proyecto. Esta certificación deberá presentarse mediante
una declaración juramentada. - No podrán
presentarse iniciativas en los casos en que correspondan a un proyecto que, al
momento de su presentación modifiquen contratos o concesiones existentes o para
los cuales se haya adelantado su estructuración por parte de cualquier entidad
estatal. - Tampoco se
aceptarán aquellas iniciativas que demanden garantías del Estado o desembolsos
de recursos del Presupuesto General de la Nación, las entidades territoriales o
de otros fondos públicos, superiores a los establecidos en la presente ley. - Cuando existan
varios originadores para un mismo proyecto tendrá prioridad para su estudio el
primero que radique una oferta ante la entidad estatal competente y que
posteriormente sea declarada por esta como viable”. Es así como
luego de la revisión de los documentos allegados a esta OFICINA ASESORA JURÍDICA
se hacen las siguientes RECOMENDACIONES 1. De conformidad con la norma
vigente tanto la Ley 1508 de 2012, Decreto 1082 de 2015, Decreto 1467 de 2012,
Decreto 100 de 2013 y la guía de buenas prácticas para la ejecución de
proyectos de asociaciones público privadas del DNP y revisando los documentos
aportados hasta el momento por el originador: Promesa de Sociedad Futura
APP Plaza la Perseverancia, considera que cumple con el mínimo requerido para la etapa de pre factibilidad del proyecto. 2. Ahora bien, según lo que se
infiere del contexto y
avance del proceso de análisis del proyecto de APP, actualmente el IPES
considera que no debe pasar a la etapa de factibilidad toda vez que carece de
requisitos para poder avanzar a la siguiente etapa, pero que, revisando los
comunicados y respuestas cruzadas del IPES con el originador, esta
OFICINA JURÍDICA considera que podría avanzar a etapa de factibilidad siempre y cuando en un tiempo
considerable propuesto por parte de la entidad cabeza del sector, el originador allegue la
documentación requerida que considera la entidad complementaria a
la aportada en la etapa de pre factibilidad y de esta manera poder continuar con la iniciativa en aras de cumplir con
lo estipulado en la Ley y normas vigentes sobre APPs
referente a esta etapa que pasaría dicho proyecto, la etapa de factibilidad. CONCLUSIONES 1. La OFICINA ASESORA JURÍDICA de la Secretaría de Desarrollo
Económico precisa que, analizando
los documentos aportados por el área de Economía Rural y Abastecimiento Alimentario
de la SDDE mediante
radicado 2018IE4998, si bien es cierto que el proyecto carece de información más
detallada en la etapa de pre factibilidad, no está
incumpliendo con el mínimo requerido en esta etapa y que son factores que se
pueden complementar y suministrar en la etapa de factibilidad. 2. Por lo anterior se
concluye que este proyecto
contiene dentro de su propuesta los mínimos requeridos por la Ley para la etapa
de pre factibilidad. Dada en Bogotá D.C, a los 2 días del mes de agosto del año 2018. LINA
MARCELA CUADROS PINEDA Jefe Oficina Asesora Jurídica |