RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

DIRECTIVA 022 DE 2018

(Octubre 31)

Ver Directiva 005 de 2020. Secretaría Jurídica Distrital.

Para: SECRETARIOS (AS) DE DESPACHO, DIRECTORES (AS) DE DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS, GERENTES PRESIDENTES (AS) Y DIRECTORES (AS) DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS, UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES, EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO, SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SOCIEDADES PÚBLICAS, EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS, EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, ALCALDES Y ALCALDESAS LOCALES Y RECTOR DEL ENTE UNIVERSITARIO AUTÓNOMO.

De: SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

Asunto: CRITERIOS PARA EL NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROS Y LA INCLUSIÓN DE CLÁUSULA COMPROMISORIA EN LOS CONTRATOS DEL DISTRITO CAPITAL.

A partir de la expedición del Acuerdo Distrital 638 de 2016 las funciones relacionadas con la formulación, adopción, orientación y coordinación de la gerencia jurídica del Distrito Capital y la definición, adopción y ejecución de las políticas en materia de contratación estatal, gestión judicial y de prevención del daño antijurídico del Distrito Capital, son de competencia de la Secretaría Jurídica Distrital, quien dentro de sus funciones cuenta con la de: "Apoyar, orientar y asesorar la gestión de las entidades y organismos distritales para definir políticas públicas en materia de contratación, unificando criterios en cuanto a la aplicación de las normas y generando mecanismos para la ejecución concertada de acciones en materia de contratación", según lo previsto en el numeral 11 del artículo 5 ídem.

Por ello, en armonía con el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012), la ley de infraestructura (Ley 1682 de 2013), la Ley 1882 de 2018, la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) firmados por Colombia y la Directiva Presidencial No. 04 del 18 de mayo de 2018, para fortalecer la protección jurídica de los intereses del Distrito Capital, se hace necesario dictar algunos lineamientos de control y coordinación que deben seguir las entidades y organismos distritales destinatarios de la presente Directiva, para enfrentar diferencias con nacionales o extranjeros con los que se haya pactado arbitraje, mediación o panel de expertos, y con los extranjeros que estén cubiertos por Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) firmados por el nivel central.

Las entidades y organismos distritales seguirán los siguientes criterios y orientaciones al incluir pactos arbitrales, paneles de expertos o mediación en los contratos que celebren para el cumplimiento de sus funciones, en la modificación de los contratos vigentes que contengan pacto arbitral, y durante el proceso de nombramiento de árbitros, mediadores o expertos panelistas.

I. Criterios y orientaciones generales

1. La decisión de incluir en los contratos del Distrito Capital Mecanismos Alternativos de Solución de conflictos (MASC), es decir, cláusulas compromisorias, de amigable composición, mediación o paneles de expertos de alcance nacional o internacional, es excepcional y debe corresponder a una decisión de gerencia pública explícita de cada entidad y organismo, previa evaluación de la necesidad y conveniencia de apartarse en cada caso concreto, de la competencia de la jurisdicción contenciosa para la solución de tales controversias. Por ello, se realizará un estudio previo de conveniencia jurídica – económica sobre el MASC propuesto, junto con un análisis de la naturaleza de las partes, el objeto del contrato, los diferentes conflictos jurídicos o técnicos que puedan surgir, la cuantía aproximada de las potenciales disputas y sus respectivos antecedentes, que permita determinar de forma objetiva la necesidad de incluir dicho mecanismo de solución en el correspondiente contrato. El estudio debe señalar también las razones por las cuales se ha privilegiado un MASC sobre los demás.

2. La suscripción de pactos arbitrales o amigable composición internacionales debe contar con concepto previo y favorable de la Secretaría Jurídica Distrital, para lo cual la entidad u organismo del Distrito enviará los estudios jurídico-económicos aquí señalados, antes de iniciar el proceso de contratación.

3. Juntas de expertos o examinadores. En los contratos de obra, infraestructura y demás asociados a estos, de mediana y larga duración, y en contratos de complejidad técnica, según las características del caso, se podrá pactar el establecimiento de juntas de examinadores de diferencias o de expertos, para que acompañen a las partes durante el contrato para prevenir disputas.

4. Para las disputas de carácter técnico, se debe identificar previamente, de manera detallada en el contrato, la definición de disputas técnicas, y señalar la naturaleza de las controversias que serán sometidas a este mecanismo alternativo de solución de conflictos.

5. Los responsables de adelantar los procesos contractuales y de suscribir los respectivos contratos, según el reparto de competencias efectuado al interior de cada entidad u organismo distrital, previo concepto favorable de los jefes de oficina jurídica, directores jurídicos o quien tenga a cargo las competencias en materia contractual, debe documentar dentro de los antecedentes contractuales los estudios que justifican la procedencia de incluir el MASC escogido.

II. Arbitraje, amigable composición (de expertos) para el ámbito nacional.

1. Cuando la entidad u organismo se halle en la instancia pre-arbitral, tiene la facultad de postular los/as candidatos/as frente a la contraparte para la selección conjunta de los árbitros, expertos componedores o mediadores, para lo cual debe seguir los criterios de la presente Directiva y las leyes que regulan el arbitraje con partes estatales.

2. De conformidad con la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 7 del Estatuto Arbitral, en la minuta del contrato de la entidad y organismo Distrital, se incluirán calidades adicionales de los árbitros, como: (i) experiencia de no menos de 15 años en Derecho administrativo, incluido el ejercicio del litigio administrativo. Se determinará que (ii) por lo menos una (1) mujer que cumpla con las demás calidades, haga parte del panel arbitral. Para el efecto, la cláusula arbitral dispondrá que cada una de las partes propondrá por lo menos una mujer para integrar el panel arbitral durante la etapa de designación del tribunal. (iii) los árbitros designados por las partes o las oficinas de abogados a las que estos pertenezcan no deben haber ejercido en calidad de demandante(s) o abogado(s) en demandas contra el Distrito en trámites judiciales o administrativos durante los últimos cinco años previos a la presentación de la disputa.(iv)  no haber coincidido con el mismo apoderado, la misma firma, o la misma entidad en más de siete (7) tribunales en los últimos cuatro (4) años, y (v) no haber tenido la calidad de co-árbitro en los últimos cuatro (4) años con cualquiera de los apoderados de las partes o las oficinas a las que pertenecen.

La cláusula regulará los honorarios de árbitros y secretarios.

Los amigables componedores, árbitros y expertos que no sean abogados, deben contar con la experiencia técnica de por los menos 10 años en asuntos relativos al objeto de la disputa.

De conformidad con el artículo 8º de la Ley 1563 de 2012 señala que los árbitros serán designados conjuntamente por las partes, por lo tanto, no se incluirá en las cláusulas arbitrales que cada parte nombrare un árbitro.

3. Los honorarios de los árbitros y secretarios serán aquellos previstos en el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá o menores si las partes acuerdan ello en la cláusula arbitral, de acuerdo con el valor de las pretensiones.

4. Para las diferencias de orden técnico que puedan surgir durante la ejecución o liquidación del contrato, se podrá pactar arbitraje técnico, amigable composición con expertos, para lo cual la cláusula debe indicar con claridad las controversias que se someten al mecanismo escogido.

Los expertos serán escogidos teniendo en cuenta la especialidad del objeto contractual y sujetos a las calidades de los árbitros, aplicables para expertos técnicos.

5. En los contratos de obra, infraestructura o cuyo objeto comprenda prestaciones técnicas de mediano o largo plazo, podrá pactarse que las disputas sean resueltas por un panel de amigables componedores expertos.

6. Cuando se opte por pactar que las diferencias se resuelvan mediante panel de amigables componedores expertos, entre otras, la cláusula indicará que la parte que reclama debe entregar previamente a iniciar el procedimiento un dictamen o reporte técnico donde consten las diferencias y/o desavenencias junto con la estimación clara del valor individual y total de la reclamación, el cual podrá ser refutado por la otra parte dentro de los treinta (30) días siguientes, o conforme a las reglas del procedimiento si este ha iniciado.

7. El contrato debe señalar, cuando sea aplicable, que los efectos de la cláusula arbitral serán extensivos a las personas naturales o jurídicas que hayan presentado conjuntamente la oferta del respectivo contrato objeto de controversia, y que a quienes se ceda el contrato o su participación, lo serán también.

8. Las entidades y organismos distritales que estén ejecutando contratos que contengan cláusulas compromisorias, iniciarán negociaciones con el contratista para adaptar las mismas a los lineamientos de la presente directiva. En el evento de llegar a un acuerdo se establecerá de forma expresa e inequívoca las modificaciones correspondientes.

9. Al momento de conformar un panel de tres (3) miembros, arbitral, expertos o amigables componedores, se debe garantizar la diversidad de genero con la presencia de por lo menos una (1) mujer en el panel que resolverá la diferencia. La cláusula indicará que dentro de las propuestas presentadas por cada una de las partes, cada una de ellas incluirá al menos una (1) mujer para integrar el panel.

10. Previo al nombramiento de los árbitros en cada caso particular, la entidad u organismo distrital consultará la experiencia, antecedentes y casos en los que hubiesen participado los árbitros, para el efecto, acudirán a los mecanismos de consulta internos o externos pertinentes.

Una vez implementado el módulo de MASC en el Sistema de Información de Procesos Judiciales SIPROJ WEB BOGOTÁ, o suscritos los convenios para consulta del Sistema Único de Gestión e Información de la Actividad Litigiosa del Estado (EKOGUI) de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, dicha consulta se realizará en dichos sistemas.

11. La información sobre diez (10) potenciales árbitros que la entidad Distrital podría postular a su contraparte para la designación conjunta de árbitros, sustentación de su elegibilidad y resumen de la controversia, será enviada a la Secretaría Jurídica Distrital dentro de los ocho (8) días hábiles anteriores  de la fecha acordada por las partes para su integración, para que esta decida, dentro  los tres (3) días hábiles siguientes a su recepción,  sobre los árbitros que se propondrán a la contraparte.

Los anteriores términos se reducirán a la mitad en caso que la entidad pública no haya tenido conocimiento oportuno de la convocatoria o la contraparte no esté de acuerdo en prorrogar el termino para designar a los árbitros.

Este procedimiento no será necesario en caso de reemplazo total o parcial de los árbitros, cuando los nombres provengan de una lista aprobada previamente por la Secretaría Jurídica para el caso concreto.

Ver Directiva 005 de 2020. Secretaría Jurídica Distrital.

12.  Cada entidad y organismo distrital debe registrar y mantener actualizada en el Sistema de Información de Procesos Judiciales SIPROJ WEB BOGOTÁ módulo MASC administrado y operado por la Dirección Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño Antijurídico de la Secretaría Jurídica Distrital, toda la información relativa a las demandas arbitrales que actualmente lleve, las terminadas dentro de los cinco (5) años anteriores a la expedición de esta directiva, las actuaciones relacionadas con las mismas, el nombre de los árbitros que intervinieron, peritos expertos y su área de especialidad, el nombre de las contrapartes, abogados/as de la contraparte y abogados/as de la entidad u organismos designados para cada proceso, así como las tesis jurídicas de los laudos arbitrales. La información de los procesos vigentes se debe registrar dentro de los cinco (5) días siguientes a que se produce. Para los arbitrajes pasados, dentro de los dos meses siguientes a la expedición de esta directiva. Mientras la información sobre los árbitros, abogados y demandas contra el Estado se hace disponible en los sistemas de información señalados, las entidades enviarán a la Secretaría Jurídica la información sobre la experiencia del árbitro, resultados de los procesos en los que ha actuado, el(los) problema(s) jurídico(s) resuelto(s) durante el proceso y un resumen de la controversia. 

III. Arbitraje Internacional, amigable composición y juntas de expertos.

1. En los pactos arbitrales internacionales, de amigables componedores o paneles de amigables componedores expertos, las entidades y organismos del distrito deben estipular que el procedimiento se llevará a cabo en idioma español y que la sede donde se resolverá la diferencia será la ciudad de Bogotá D.C.

2. La cláusula arbitral establecerá que los árbitros deben ser expertos en derecho colombiano y que tengan experiencia en la materia, hablar y escribir en español de manera fluida, y que todo el procedimiento arbitral se lleve a cabo en español.

3. El pacto arbitral señalará que cada una de las partes debe considerar dentro del panel arbitral o amigable composición de expertos, al menos el nombre de una (1) mujer para el nombramiento que le corresponde realizar. En caso que cada parte haya nombrado un (1) árbitro o experto y no haya mujeres en el panel, si el nombramiento del tercer árbitro, amigable componedor o panelista es de común acuerdo, las partes considerarán candidatas mujeres para el mismo. La misma consideración debe ser tomada por el delegatario si el nombramiento del tercer árbitro, amigable componedor o panelista ha sido delegado.

4. La cláusula arbitral debe contener la intención inequívoca por escrito en un solo documento de someter la disputa a arbitraje internacional y excluir el arbitraje nacional.

5. El contrato señalará que la ley aplicable a las disputas y a la cláusula arbitral será la ley colombiana. Se podrá aceptar la aplicación de los reglamentos de la banca multilateral cuando la financiación del proyecto provenga de estas fuentes, según lo establecido en la ley sobre el asunto.

6. La cláusula arbitral establecerá que quien contrate con el Estado debe conceder las garantías suficientes que garanticen el pago en caso de un fallo adverso, sea a través de sus socios y todas aquellas personas que presentaron la Oferta a la entidad u organismo distrital.

7. A los árbitros en el arbitraje internacional se aplicarán las mismas prohibiciones, limitaciones e incompatibilidades previstas para el arbitraje nacional contenidas en la Ley 1563 de 2012, y aquellas previstas en la costumbre internacional. 

8. El contrato contendrá cláusulas escalonadas que establezcan que la disputa será sometida primero a un procedimiento de conciliación directa, luego a la revisión de un panel de expertos vinculante para las partes, antes de acudir al arbitraje. La conciliación será adelantada con ejecutivos de primer nivel y poder de decisión sobre la disputa, además de la presencia de un tercero imparcial o intermediario. Debe ponerse especial atención para pactar un plazo de inicio y fin de las etapas previas al procedimiento arbitral.

9. Todo el proceso arbitral, contará con el acompañamiento de la Secretaría Jurídica Distrital.              

IV. Arbitraje de Inversión

1. De conformidad con lo establecido en la Directiva Presidencial N. 4 de 2018, se prohíbe pactar en contratos de las entidades distritales pactos arbitrales bajo las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).

2. Las entidades y organismos distritales deben conocer e identificar desde la etapa precontractual y durante la ejecución del contrato, a los extranjeros que oferten y/o contraten con el Distrito y a sus socios, que estén cobijados por un Acuerdo Internacional de Inversiones firmado y ratificado por Colombia.

3. En la etapa precontractual, las entidades distritales solicitarán información a los proponentes sobre los accionistas principales, participación accionaria, y nacionalidad de éstos, para determinar quiénes son los beneficiarios últimos del contrato. así mismo, tomarán nota sobre las preguntas que hagan los proponentes en relación con el trato a extranjeros.

4. Los contratos con cuantía de más de 20 millones de dólares que hayan sido firmados por personas naturales o jurídicas extranjeras cubiertas por un AII (Acuerdo Internacional de Inversión), serán objeto de permanente monitoreo y atención especial, por la entidad u organismo distrital y el interventor del contrato.

5. En caso de que se presenten reclamaciones por parte de inversionistas extranjeros, las entidades y organismos del distrito deben informar a la Secretaría Jurídica Distrital sobre dicha reclamación para que esta evalúe las implicaciones y de considerarlo, lo comunique al nivel central a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para realizar las coordinaciones institucionales correspondientes.

6. La entidad u organismo distrital que reciba una reclamación de un extranjero cubierto por un Acuerdo Internacional de Inversión, prestará todo el apoyo necesario a la Secretaría Jurídica Distrital, para que esta lleve a cabo la coordinación directa con el nivel nacional.

7. La Secretaría Jurídica conformará un comité técnico de apoyo y seguimiento cuando se presenten reclamaciones de extranjeros cubiertos por Acuerdos Internacionales de Inversión, para coordinar y ejecutar con el nivel central todo lo relativo a la defensa de los intereses del Estado, incluida la participación en el Grupo de Apoyo Interinstitucional coordinado por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

A partir de la expedición de la presente Directiva, queda sin efecto la Directiva 002 de 2016 de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. (sic)

Cordialmente, 

DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO

Secretaria Jurídica Distrital

Proyecto: José Manuel Alvarez

Reviso:    Luz Elena Rodríguez Q

                José Ignacio Córdoba D

                Gloria E. Martínez Sierra

Aprobó:   William Antonio Burgos Durango