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Concepto 20569 de 2000 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
18/05/2000
Fecha de Entrada en Vigencia:
18/05/2000
Medio de Publicación:
No se publicó
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Definición de vínculos para la Norma:

3010/02-2000-20569

Santa Fe de Bogotá D.C.

Doctor

HERNANDO VILLALBA ORTIZ

Gerente U.E.S.P.

Carrera 30 No. 24 – 90.

Ciudad

Asunto: Concepto Jurídico relacionado con la figura de Ecuación Contractual. 1-64998. Concepto No. 07.

Ver el art. 27, Ley 80 de 1993

Respetado doctor Villalba:

Me refiero a la consulta citada en el asunto, mediante la cual, se nos solicita concepto jurídico en relación con el reconocimiento de la ecuación económica o contractual relacionada con los contratos C-4009 y C-4010 celebrados por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos. Respecto de lo anterior le manifestamos lo siguiente:

ANTECEDENTES:

Contrato C- 4009:

El contratista, solicita el restablecimiento contractual de este contrato, toda vez, que según él, ejecutó actividades profesionales que no se encontraban comprendidas dentro de su objeto contractual, las cuales se presentaron por el siguiente motivo:

La Compañía Aseguradora demandó en procura de la nulidad ante el Tribunal Contencioso Administrativo, las Resoluciones de la Alcaldía Mayor, que declararon la caducidad de un Contrato de Concesión, el cual había sido celebrado con una firma denominada Prosantana.

Por la conexidad, de esta nueva demanda y de este nuevo proceso con el que venía conociendo el contratista, al mismo se le confirió un nuevo poder para representar al Distrito Capital, en uso del cual, el profesional contestó la demanda ante el Tribunal Contencioso en septiembre de 1999.

Ahora bien, el contratista considera, que la mencionada actividad desplegada no se encontraba consignada dentro de las obligaciones inicialmente pactadas dentro de su contrato de prestación de servicios. La estimación económica de esta actividad, en aras de restablecer el equilibrio contractual, de acuerdo con su criterio, es de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000), más IVA.

Frente al contrato C-4010:

De igual manera, el contratista solicita el restablecimiento de la ecuación económica de este contrato, toda vez, que considera que también ejerció actividades profesionales que no se encontraban comprendidas dentro del objeto contractual, las cuales se presentaron por el siguiente motivo:

En julio de 1999, en audiencia de conciliación, las partes acordaron acumular la totalidad de las controversias económicas particulares y concretas derivadas del mencionado contrato de concesión en un solo proceso, momento a partir del cual, según lo mencionado por el contratista, en razón a dicho suceso requirió adelantar actividades profesionales que no estaban contempladas dentro de las obligaciones del contrato, entre otras, como las siguientes:

  • Elaboración y presentación de demandas arbitrales.

  • Análisis de las demandas.

  • Interposición de excepciones y petición de pruebas.

  • Escritos de contestación a excepciones perentorias propuestas.

La estimación económica de las actividades profesionales en aras de restablecer el equilibrio económico del referido contrato es de ciento cincuenta millones de pesos ($ 150.000.000.oo) más IVA.

c. Problema jurídico planteado:

Es procedente el pago de lo solicitado por el contratista en ambos contratos, a través, de la figura legal de la ecuación contractual?

NUESTRO CONCEPTO Y ANALISIS:

La relación contractual, durante su nacimiento y durante el desarrollo práctico, puede verse afecta por varias vicisitudes, unas referidas a la conducta de los contratantes y relacionadas con el cumplimiento o incumplimiento estricto de lo pactado, otras atinentes a las mutaciones de las circunstancias externas dentro de las cuales se ejecuta el contrato y que pueden ser de naturaleza económica u obedecer a razones de orden jurídico. La Ley 80 de 1993 en su artículo 27 estableció sobre el punto:

" En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar, según sea el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y formas de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate".

Sobre el tema de la ecuación contractual, ha sostenido el Consejo de Estado1, que el Estado, con el fin de cumplir los fines esenciales consagrados en la Constitución y en la ley, acude a la contratación de particulares ante la imposibilidad de asumir por si mismo la ejecución de las tareas necesarias para lograr su cometido. El particular se compromete con la consecución de tales fines, movido por el ánimo no solo de colaboración sino especialmente para reportar un provecho económico a su favor.

Desde la propia génesis del contrato, las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que deriva del mismo. Para la administración, el logro de los fines esenciales del estado y, para el contratista, la obtención de un provecho económico en su favor. Es en este momento histórico, cuando surge la regulación económica del convenio al cual debe ser referida la ecuación financiera del contrato. Será entonces dicho momento, el que marca el punto de partida de la regulación financiera del negocio, directriz que habrá de guiarlo durante toda su existencia.

Cuando se rompe el equilibrio financiero del contrato, el contratista efectivamente tiene derecho a exigir su restablecimiento. A pesar de que el particular debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante que lo prive de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones convenidas.

Como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, el equilibrio económico puede verse alterado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas:

  1. Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante.

  2. Por actos de la administración general como Estado. Hecho del Príncipe.

  3. Por factores exógenos a las partes del negocio.

La primera causa se presenta cuando el rompimiento de la ecuación financiera del contrato estatal, se produce por la sola actuación de la administración como contratante; por ejemplo, no cumple en la forma debida con las obligaciones derivadas del contrato, de cuyo comportamiento se deriva la responsabilidad para la administración. En este grupo puede ubicarse el uso de los poderes exorbitantes de la administración – modificación, interpretación y terminación unilateral -.

La segunda causa conocida también como Hecho del Príncipe, se presenta por causas imputables al Estado, como el ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general.

La tercera causa, tiene que ver con la teoría inicialmente enunciada como la de la imprevisión, que involucra circunstancias no imputadas al Estado, externas al contrato, pero con incidencia en él.

La diferencia fundamental entre las dos primeras causas, como lo señala Marienhoff2, consiste en que el hecho del príncipe presupone una norma general emanada de una autoridad pública, en tanto que la responsabilidad contractual del Estado presupone una norma específica relacionada con el contrato administrativo en cuestión; la responsabilidad por el Hecho del Príncipe no es directa, sino refleja: incide en el ámbito jurídico del cocontratante, causándole un daño resarcible por ser este diferencial respecto a los demás habitantes.

Con respecto a la Teoría de la Imprevisión, esta solo se aplicará al reunirse las siguientes condiciones:

  • Que durante la ejecución del contrato se produzcan hechos imprevisibles en el mismo.

  • Que la ocurrencia de estos hechos sean ajenos a la voluntad de los contratantes, como por ejemplo una crisis económica, la presencia de un estado de guerra, hechos de la naturaleza como terremotos.

  • Que se produzcan efectos serios en la ejecución del contrato, que eviten que este pueda cumplirse plenamente.

Bajo todo este contexto y, frente a al tema en estudio observamos:

a. En el primer contrato (C- 4009), al profesional, la administración lo contrata de forma especial, con el fin, de que represente como abogado al Distrito Capital en un proceso judicial especifico, tanto es así, que su objeto contractual de manera rigurosa, establece la clase de proceso, las partes que se encuentran en conflicto y, el juez competente que conoce en ese momento del referido proceso.

El desequilibrio contractual frente a este individualizado contrato, se debe sustentar en el acaecimiento de una o unas de las diferentes causales establecidas para la ocurrencia de la mencionada figura. Es decir, frente a este contrato, se debe establecer si la administración en primer lugar ha cumplido con las obligaciones derivadas del mismo; en segundo lugar, si en algún momento, ha hecho uso de los poderes exorbitantes que posee frente al contrato; en tercer lugar, analizar si existen leyes o actos administrativos de carácter general que hayan podido afectar su ejecución y, en cuarto lugar establecer si han ocurrido hechos graves, externos y ajenos a la voluntad de los contratantes, que hayan podido producir efectos serios en la ejecución específica del mismo.

No podríamos aseverar de manera inequívoca, que la existencia de una nueva demanda contra el Distrito, que origine un proceso judicial autónomo e independiente del que se relaciona en el objeto del contrato y, que con ocasión del mismo, se le otorgue un nuevo poder al contratista para la correspondiente representación del iniciado proceso, desemboque ineludiblemente la existencia o configuración de un desequilibrio contractual frente al contrato C-4009, toda vez, que al parecer son dos procesos totalmente diferentes.

Por lo tanto, debemos tener en cuenta, que en el proceso en que demanda Prosantana, existe un contrato de prestación de servicios suscrito con el contratista (C-4009) en el cual, al parecer no se ha producido ninguna vicisitud, toda vez, que siguió su ejecución normal. Ahora, en el proceso en que demanda Confianza S.A, no existe un antecedente contractual con respecto a su representación judicial, solo una actuación positiva de la administración en el sentido de otorgar un poder necesario para la representación en dicho proceso y, que fue otorgado, por conveniencia, al contratista.

Concluimos frente a este punto, que para reconocer el desequilibrio contractual frente al contrato C-4009, se deben tener en cuenta los supuestos de hecho anteriormente planteados, además de establecer, si frente al mismo, se configuran de manera inequívoca causales de desequilibrio económico que pudieron haber afectado de manera grave, la prestación del servicio por parte del contratista.

b. En relación con el contrato C- 4010, consideramos de igual modo, que el solo hecho de que en un proceso judicial determinado, en este caso de arbitramento, se presenten circunstancias anormales, que por regla general son excepcionales, como la acumulación de procesos, demandas y pretensiones; sea óbice para interpretar de manera inequívoca, que existe un desequilibrio contractual frente a dicho contrato, en razón a que, el ser apoderado judicial, contempla la posibilidad de asumir mayores compromisos en el evento de que durante el transcurso del proceso se presenten, entre otras, circunstancias de acumulación, que conllevan, a que dicho representante asuma y tenga en cuenta, mayores elementos de juicio y, por lo tanto, de responsabilidad.

Debemos recordar, que la gestión profesional que se encarga a un abogado para que, dado su derecho de postulación, intervenga dentro de un proceso, constituye una forma de contrato de mandato previsto en el artículo 2142 del C.C., que establece:

" El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera"3

De esta manera, es posible que un apoderado represente los intereses a él encomendados frente a terceros, sin necesidad que se le otorgue facultad expresa en tal sentido, puesto que dentro de las posibilidades del juicio, está la de que en el intervengan terceros. De ahí que exigir poder, cada vez que se presenta la intervención de un tercero, haría lento y dispendioso el trámite del proceso y dificultaría la labor del apoderado.

En síntesis, cualquier acto de los procesalmente pertinentes y necesarios en orden a la defensa de los intereses encomendados4, lo puede llevar a cabo el abogado, por el simple hecho de tener un poder para actuar dentro del juicio, sin que en este, se haya hecho ninguna discriminación de facultades. Toda limitación a esas actuaciones normales dentro de un proceso, debe hacerse constar expresamente, a manera de prohibición, en el poder.

De este modo, el Despacho concluye que la figura del desequilibrio contractual del contrato 4010, debe ser estudiada desde el punto de vista de la representación judicial, adicionalmente, porque en dicho contrato, se establece como una de las obligaciones del contratista, la de realizar todas las diligencias que se deriven en desarrollo del contrato y, que sean inherentes, a la naturaleza y a las facultades conferidas. Por lo tanto, se deberá establecer, teniendo como base el objeto del contrato, si las actividades jurídicas realizadas por el contratista hacen parte del mismo, caso en el cual, no procedería la figura de ecuación contractual; o si por el contrario, se requería de una ampliación del mismo, toda vez, que las diligencias, cobijaban actividades adicionales no contempladas en dicho objeto, la cuales, podrían conllevar eventualmente al rompimiento del equilibrio contractual del mencionado contrato.

El anterior concepto se emite de conformidad con lo establecido por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

EDGAR MAURICIO GRACIA DIAZ.

GLORIA E. MARTINEZ SIERRA.

Director de Estudios y Conceptos (E)

Subsecretaria de Asuntos Legales (E).

JMV / GEMS / JRE

J. 99121203

Notas de pie de página:

1. Sentencia del 29 de abril de 1999 Consejo de Estado Sección 3ª C.P. Daniel Suarez Hernandez.

2. Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires.

3. Código Civil artículo 2144: " Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona, respecto de terceros, se sujeta a las reglas del mandato".

4. Articulo 70 del Código de Procedimiento Civil establece las facultades del apoerado.