RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Santa Fe de Bogotá D.C.

Doctora

Subsecretaria de Control de Vivienda.

Alcaldía Mayor de Santa Fe e Bogotá.

Ciudad

Respetada doctora Claudia:

Me refiero a su solicitud citada en el asunto, donde nos remite para nuestro conocimiento, el concepto jurídico emitido por la doctora MARTHA ELENA CALDERON JARAMILLO, asesora de esa Subsecretaría en relación con la vigencia del Decreto Distrital No. 648 de 1999, por medio del cual, se delega en el Subsecretario de Control de Vivienda, la función de levantar las medidas de embargo y secuestro de los bienes de la persona natural o jurídica objeto de la toma de posesión de que trata la Ley 66 de 1968. Respecto a lo anterior le manifestamos lo siguiente:

Con relación al tema de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 120 de la Ley 489 de 1998 por parte de la Corte Constitucional, no existe en el momento una posición unificada por parte del Gobierno Nacional que señale con claridad la directriz a seguir con relación a la aplicabilidad de los decretos y actos administrativos expedidos con base en el artículo en mención.

Existen sobre el tema algunas tesis que sostienen que no obstante la declaratoria de inexequibilidad del artículo 120 de la Ley 489 de 1998 con efectos retroactivos de la sentencia a partir del 30 de diciembre de 1998, los decretos extraordinarios aún subsisten, hasta tanto sean declarados inexequibles por la Corte mediante sentencias que resuelvan en cada caso las acciones de inconstitucionalidad, razón por la cual, ellos deben continuar ejecutándose y aplicándose a menos que en cada actuación, prospere una excepción de inconstitucionalidad para que se deje de aplicar la norma en cuestión.

Por su parte otros consideran que tales decretos dejaron de regir a partir del momento en que se notificó la sentencia C-702 del 20 de septiembre de 1999, que declaró inexequible el artículo 120 de la Ley 489 de 1999. En otros términos, como los decretos fueron dictados en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 120 de la mencionada ley, que fue declarado inexequible, se configura un caso de inconstitucionalidad por consecuencia, es decir, el decaimiento de los decretos posteriores a raíz de la desaparición sobreviniente de la norma. En consecuencia y según esta tesis, los decretos expedidos en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, perdieron su vigencia a partir de la notificación de la sentencia C-702 de 1999, y revivieron aquellas que habían sido derogadas por las expedidas en su reemplazo.

Ahora bien, la Corte Constitucional en Sentencia C-923 de 1999, declaró inexequible, a partir de la fecha de su promulgación, el Decreto 1122 del 26 de junio de 1999, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998.

En esta Sentencia, la Corte acoge nuevamente la teoría de la inconstitucionalidad por consecuencia al establecer lo siguiente:

La inconstitucionalidad por consecuencia, según la Corte Constitucional es el decaimiento de los decretos posteriores a raíz de la desaparición sobreviviente de la norma que permitía al jefe del Estado asumir y ejercer las atribuciones extraordinarias previstas en la Constitución.

Cuando tal situación se presenta, la Corte Constitucional no podrá entrar en el análisis de forma y fondo de cada uno de los decretos legislativos expedidos, pues todos carecen de una causa jurídica y son inconstitucionales por ello, independientemente de que las normas que consagran, consideradas en si mismas, pudieran o no avenirse a la Constitución. En el fondo ocurre que declarada la inexequibilidad del decreto básico, el Presidente de la República queda despojado de toda atribución legislativa y, por ende, ha perdido competencia para dictar normas con fuerza de ley.

A juicio de la Corte, ¹" la pérdida de vigencia de los decretos dictados al amparo de un estado excepcional, cuando el decreto que lo declara es declarado inexequible, se produce inmediatamente comience a surtir efectos jurídicos la sentencia recaída sobre dicho decreto inicial, y ello acontece cuando tal fallo se notifica".

En otros términos, los decretos dictados en desarrollo del que ha declarado el estado de excepción, si este es inexequible, pierden fundamento jurídico como consecuencia de la declaración judicial relativa al decreto básico, luego, una vez notificada la primera sentencia, todas las medidas dictadas son inexequibles, como resultado de esa inconstitucionalidad, pero debe declararse que, como el artículo 241 de la Constitución expresamente le atribuye competencia a la Corte para decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de todos los decretos legislativos expedidos al amparo de los artículos 212, 213 y 215 ibídem, es necesario que la Corte haga pronunciamiento formal sobre la inexequibilidad de cada decreto, pronunciada a raíz del fallo principal..." (Negrillas fuera del texto).

De esta manera entonces y, según la jurisprudencia sostenida por la Corte Constitucional, la inexequibilidad de los decretos legislativos dictados con apoyo de facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República por medio del artículo 120 de la Ley 489 de 1998, se produce a partir de la notificación del fallo que haya declarado inexequible dicho artículo. Pero a pesar de que dichos decretos carecen de causa jurídica desde ese mismo momento, la Corte Constitucional en razón a su competencia dada por la Constitución Nacional, deberá decidir mediante sentencia, sobre la constitucionalidad de los mismos, en providencia que en primer lugar producirá efectos retroactivamente a partir de la fecha de notificación de la sentencia que declaró inexequible el artículo 120 de la Ley 489 de 1998 y, sin que sea menester, que la Corte entre a realizar frente a los mismos, un análisis de forma y fondo para poder declararlos finalmente inexequibles.

Algunos Magistrados que no comparten esta decisión en cuanto a la declaración de inexequibilidad en cada uno de los Decretos . Leyes, expresan en salvamento de voto² lo siguiente:

Las medidas adoptadas al amparo del estado de emergencia perdieron toda base jurídica desde el momento en que se declaró la inexequibilidad del decreto principal, es decir, desde ese instante cayeron en la inconstitucionalidad. Aunque todavía tal decisión no se ha notificado por edicto, su adopción es un hecho notorio que nadie ignora en el país. La sentencia sobre cada decreto legislativo debe ser, pues, inhibitoria por cuanto carece de objeto toda decisión de fondo. Al momento de proferir tales fallos, las medidas correspondientes se encuentran fuera del ordenamiento jurídico y no están ni pueden estar produciendo efectos jurídicos... (Negrillas fuera del texto).

Conciben pues dichos Magistrados, que no es menester que la Corte deba declarar inexequible cada decreto, pues a nadie se le oculta que las medidas adoptadas al amparo del Estado de Emergencia, perdieron toda base jurídica desde el momento en que se declaró la inexequibilidad del decreto principal, es decir desde ese instante cayeron en la inconstitucionalidad... La sentencia sobre cada decreto legislativo debe ser, pues, inhibitoria por cuanto carece de objeto toda decisión de fondo. Al momento de proferir tales fallos, las medidas correspondientes se encuentran fuera del ordenamiento jurídico y no están, ni pueden estar, produciendo efectos... (Negrilla fuera del texto).

Para el caso entonces, en el que la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-702 de 1999, declaró inexequible la totalidad de los numerales y contenido del artículo 120 de la Ley 489 de 1998, a través de la cual el Congreso de la República con base en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el término de seis meses contados a partir de la fecha de publicación de la ley (30 de diciembre de 1998), para que expidiera normas con fuerza de ley, entre otras materias la del numeral 4º para "...Suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública", este Despacho se acoge a lo establecido por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional que plantea sobre el punto la teoría de la inconstitucionalidad por consecuencia.

Bajo este contexto entonces, considera este Despacho que el Decreto 1122 de 1999, expedido por el Presidente de la República, con base en las facultades Extraordinarias dadas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, es inconstitucional a partir de la fecha de notificación de la sentencia que declaró inexquequible el mencionado artículo 120 (Sent. C- 702 de 1999) y por lo tanto, pierde su vigencia y es inaplicable. Sin perjuicio de lo anterior y, reafirmando su inaplicabilidad, por razones de seguridad jurídica y competencia constitucional, la Corte lo ha declarado inexequible en Sentencia C- 923 de 1999, al resolver la correspondiente demanda de inconstitucionalidad que en su contra fue presentada.

La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina desde el momento en que es producido por la Administración y, en si mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir de ser eficaz. De igual manera la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual.

El Consejo de Estado ha expresado en reiteradas oportunidades que el acto administrativo existe desde que se expide y, su eficacia está condicionada a su publicación o notificación, criterio que también es compartido por la Corte Constitucional.

La doctrina entiende por perfección del acto administrativa, el cumplimiento de todos los requisitos de procedimiento y forma que la ley le señale para su expedición y, sólo cuando el acto está perfeccionado, se producen entonces sus efectos jurídicos. La eficacia del acto administrativo se debe entender entonces, encaminada a producir efectos jurídicos.

De esta manera el acto administrativo podrá ser inexistente y, lo será según el profesor Jaime Vidal Perdomo, cuando carezca de los elementos sustanciales de fondo. Dichos actos administrativos no obligan y no se podrá pedir su anulación porque solo se anula lo que ha adquirido existencia. En cambio el acto viciado de nulidad, aunque tiene plena existencia, solamente desaparece mediante la declaración de nulidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

Así pues, será la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la que generalmente está llamada a conocer y juzgar la constitucionalidad y legalidad de normas administrativas que gocen de existencia y eficacia, en otras palabras sean creadoras o modificadoras actuales de situaciones jurídicas frente al conglomerado social o ante particulares.

Ahora, con respecto a la fuerza ejecutoria de los actos administrativos, ésta, se circunscribe a la facultad que tiene la administración de producir los efectos jurídicos del mismo. En esta forma el acto administrativo tiene carácter ejecutorio, produce sus efectos jurídicos una vez cumplidos los requisitos de publicación o notificación, lo que faculta a la administración, para cumplirlo o hacerlo cumplir. La fuerza ejecutoria entonces, depende de aspectos tan fundamentales como la presunción de legalidad el cual se fundamenta además en la existencia y el perfeccionamiento del respectivo acto administrativo.

De esta manera los actos administrativos, por regla general, son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa o, derogados por la propia administración. La pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, ocurre de manera excepcional, de conformidad con las causales establecidas por la ley y, en particular, por el artículo 66 del Decreto 01 de 1984³.

La jurisdicción contenciosa, se ha pronunciado en varias oportunidades en relación con el decaimiento de un acto administrativo, que se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparecen del escenario jurídico, como lo ha reconocido la ley, la jurisprudencia y la doctrina nacional.

El Consejo de Estado ha expresado en relación con la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo y, particularmente en lo relativo al decaimiento del acto administrativo, lo siguiente:

" La doctrina foránea y nacional que ha seguido esas concepciones sin mayor profundidad, bueno es reconocerlo, al tratar las formas de extinción de los actos administrativos, generales o de efectos particulares, ha reconocido y consagrado la figura del decaimiento del acto administrativo, o sea, la extinción de ese acto jurídico producido por circunstancias supervinientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la existencia del acto: a) derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde ello existe; c) declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular; y d) desaparición de las circunstancias fácticas o de hecho que determinaron el reconocimiento de un derecho o situación jurídica particular y concreta" (Negrilla fuera del texto).

Desde luego que el acto administrativo expedido con base en aquella ley o decreto declarado inconstitucional y, del cual, se desprendían sus fundamentos de derecho, no queda anulado ni declarado inexequible o ilegal de forma ipso jure, pues esta función posterior corresponde a los organismos judiciales competentes una vez exista demanda de nulidad contra los mismos, jurisdicción que para el caso sería la contenciosa administrativa en virtud del control constitucional asignado por la carta fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas. (Artículos 237 y 241 C.P.).

Bajo este contexto consideramos entonces, que los decretos extraordinarios expedidos por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el desaparecido artículo 120 de la Ley 489 de 1998, son inconstitucionales a partir de la notificación de la Sentencia C-702 de 1999 de la Corte Constitucional, al carecer todos de causa jurídica que los sustente. Por lo tanto, ninguno de estos decretos será aplicable toda vez que quedaron ipso jure, excluidos del ordenamiento jurídico a partir de la notificación de la ya mencionada Sentencia. La Corte Constitucional declarará la inexequibilidad sobre cada uno de los decretos extraordinarios, en razón a que es competencia constitucionalmente asignada a dicha Corporación, con base además, en el principio de seguridad jurídica, sin que en dicha decisión, se entre a estudiar de fondo sobre la constitucionalidad de su contenido, toda vez que, hay carencia actual de objeto sobre el cual pronunciarse.

Con respecto a los actos administrativos, expedidos por la administración con base en cada uno de los decretos extraordinarios dictados por el Presidente de la República, concluimos en primer lugar, que no es competencia de la Corte Constitucional conocer sobre la constitucionalidad o no de los mismos y, que por lo contrario, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativa, una vez medie demanda de nulidad en contra de los mismos, pronunciarse sobre su legalidad e ilegalidad.

Sobre el punto debemos tener en cuenta que, el hecho de que se consideren inexequibles e inaplicables los decretos leyes que se expidieron con fundamento en las facultades otorgadas por la Ley 489 de 1998, significa que en el caso de los actos administrativos dictados, se podrá tomar como causal de ilegalidad para demandar los mismos, pero dada la naturaleza de dichas decisiones (actos administrativos), dicha afirmación no podrá tomarse como fundamento suficiente para considerar ipso jure, que estos actos son inaplicables por la misma razón, toda vez que los mismos gozan de la presunción de legalidad. Esta inaplicabilidad solamente se podrá sostener, una vez exista sentencia ejecutoriada de la jurisdicción contenciosa declarándolos nulos u ordenando su correspondiente suspensión provisional, toda vez, que hasta ese momento, serán aplicables y se considerarán legales.

Para el caso en concreto entonces consideramos, que el Decreto 648 de 1999, por medio del cual el Alcalde Mayor de Santa Fe e Bogotá delegó en la Subsecretaría de Control de Vivienda la función de levantar las medidas de embargo y secuestro de los bienes de la persona natural o jurídica objeto de la toma de posesión de que trata la Ley 66 de 1968, goza en el momento de plena presunción de legalidad, toda vez, que no existe contra el mismo sentencia ejecutoriada que declare su nulidad ni que disponga su suspensión provisional. Por lo tanto, es un Decreto que posee plena vigencia y aplicabilidad, sin que deban desconocerse sus efectos hasta tanto, como se anotó, no sea objeto de pronunciamiento judicial.

El anterior concepto se emite de conformidad con lo establecido por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

JMV / GEMS / JMR J.9910957.

CC. Subsecretaría de Asuntos Legales Consecutivo No.