RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Sección Primera

E.S.D.

ERNESTO CADENA ROJAS, mayor de edad, vecino de esta ciudad, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.153.811 de Usaquén, abogado titulado y portador de la tarjeta profesional No 63.161 del Consejo Superior de la Judicatura, en mi calidad de apoderado de la SECRETARÍA GENERAL DE LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., y obrando de conformidad con el poder adjunto, muy respetuosamente me permito contestar la demanda de nulidad presentada por el ciudadano JORGE MANUEL ORTÍZ GUEVARA, dentro del término de fijación en lista y acuerdo con los siguientes razonamientos:

En esta oportunidad el actor se encuentra cuestionando la constitucionalidad del apartado que a continuación se subraya, y que corresponde al primer inciso del artículo 28 del Decreto ley 1421 de 1993, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio del artículo 41 Transitorio de la C.N., que dispone:

El actor reprocha la constitucionalidad de la norma fundamentalmente a partir de los siguientes razonamientos:

1. Se vulnera el artículo 28 de la Carta Política que establece que no podrán existir penas y medidas de seguridad imprescriptibles, por cuanto la norma impugnada prevé una pena irredimible: la inhabilidad para ser elegido Concejal cuando se ha sido condenado judicialmente a pena privativa de la libertad en cualquier época, excepto por condenas de delitos culposos o políticos.

2. Que al Legislador Excepcional le estaba vedada la facultad de establecer una inhabilidad de carácter permanente al momento de expedir el Decreto 1421 de 1993, luego el vicio no consiste en la no subordinación a la Constitución Nacional sino a su competencia para la consagración de una inhabilidad de carácter permanente, a la que considera como una pena irredimible.

Como observamos anteriormente, los cargos impetrados por el actor se encuentran orientados a demostrar básicamente la inconstitucionalidad de la norma bajo dos criterios: considerar que la inhabilidad prevista en el Decreto 1421 de 1993 es injusta constituyéndose en una pena de carácter irredimible, y que no es competencia del Legislador - en este caso el Gobierno Nacional obrando excepcionalmente como tal por mandato del artículo 41 Transitorio de la Carta - determinar este tipo de inhabilidades. Frente a lo manifestado por la parte pretensora nos permitimos realizar las siguientes consideraciones:

El Gobierno Nacional en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 41º Transitorio de la Carta Política expidió el Decreto 1421 de 1993, en cuyo artículo 28º previó el régimen de inhabilidades aplicable a los concejales del Distrito Capital. Esta norma pese a ser materialmente una Ley, está sujeta al control de constitucionalidad del Consejo de Estado, de acuerdo con lo definido por el Consejo Superior de la Judicatura en providencia del 13 de octubre de 1994, que solucionó un conflicto de competencias entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, concluyendo que ésta corresponde al Consejo por su competencia residual consagrada en el artículo 327 numeral 2º de la Constitución.

Ahora bien, comencemos nuestro análisis preguntándonos si se encuentra vigente el régimen de inhabilidades previsto en el artículo 28 del Decreto 1421 de 1993. La respuesta sería negativa porque de acuerdo con lo previsto en el artículo 60 de la Ley 617 de 2000, el régimen de inhabilidades para ser elegido como Concejal del Distrito Capital se encuentra contenido en el Capítulo V de la Ley 617, denominado de las "reglas para la transparencia de la gestión departamental, municipal y distrital", y no en la norma demandada.

Artículo 60.- Inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para el Alcalde Mayor, los concejales, los ediles, el contralor y el personero de Santafé de Bogotá Distrito Capital. Las disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el capítulo quinto de la presente ley, rigen para Santafé Bogotá Distrito Capital.

En efecto dispone el numeral 1º del artículo 40 de la Ley 617 de 200 como inhabilidad de los concejales, aplicable en el Distrito Capital, entre otras la misma que había sido consagrada en la norma accionada:

"Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas"

En consecuencia, si la disposición del artículo 28 del Decreto 1421 de 1993 se encuentra derogada por los artículos 40 y 60 de la Ley 617 de 2000, estaríamos en presencia del fenómeno jurídico denominado sustracción de materia, toda vez que la disposición demandada ya había sido derogada por el mismo Legislador

En el evento que las anteriores consideraciones no fueran de recibo, le solicitamos respetuosamente al Consejo tener presente las siguientes:

El actor manifiesta que el inciso 1º del artículo 28 del Decreto 1421 de 1993 consagra una causal de inhabilidad que constituye una pena irredimible proscrita por el artículo 28º de la Constitución Política, consistente en la imposibilidad de ser elegido como Concejal del Distrito Capital por haber sido condenado en cualquier época a pena privativa de la libertad, excepto cuando las condenas hubieren provenido de delitos culposos o políticos.

La Corte Constitucional ha estudiado en varias ocasiones la naturaleza del régimen de las inhabilidades previstas para poder desempeñar cargos públicos, y ha dicho que son aquellas circunstancias previstas por la Constitución o la Ley "que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos"¹.

Luego, el régimen de inhabilidades tendría una finalidad de moralidad del servicio público, es decir, demandar de las personas que deseen ser elegidas en ciertas dignidades públicas no haber incurrido en unas hipótesis, que a juicio del Constituyente o del Legislador les impedirían ejercer adecuadamente el cargo al cual aspiran.

En este sentido lo ha entendido la Corte, y ha manifestado que "conforme al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la expresión inhabilidad tiene entre otras acepciones las siguientes: "que por falta de algún resultado o por una tacha o delito, no puede obtener o servir un cargo, empleo o dignidad", y "defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer empleos u oficios". Igualmente la doctrina jurisprudencial emitida por la Corte Suprema de Justicia, definió la figura como "aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un caso determinado y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otros"².

Por tanto la apreciación del actor es desacertada porque la naturaleza del régimen de inhabilidades - y dentro de él la causal demandada - no puede ser entendido como la consagración de penas irredimibles, porque "no se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado en la Carta (CP arts 13 y 40) sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción misma de democracia..." ³

En consecuencia, la inhabilidad consagrada en la norma impugnada no es la consagración de una pena irredimible, porque el referente del inciso primero del artículo 28 del Decreto 1421 de 1993 no es la consagración de una pena o sanción irredimible en los términos del artículo 28 del Estatuto Superior, sino del establecimiento de un límite al derecho de acceso al servicio público, y de un criterio ético de acuerdo con los principios establecidos en los artículos 179, 197, 212, 299, 303 y 313 de la Carta Política, tal y como veremos a continuación.

En efecto, el Legislador a la hora de expedir el Decreto 1421 de 1993 eligió los mismos criterios y lineamientos profesados por el Constituyente de 1991:

Dentro del Régimen de Inhabilidades para ser elegido como Congresista o Presidente de la República en el nivel nacional - consagrado en los artículos 179 numeral 1º y 197 - se encuentra estatuido el mismo criterio acogido en la norma demandada del Decreto 1421 de 1993 para ser elegido Concejal del Distrito Capital.

"ARTICULO 179. No podrán ser congresistas:

1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. (...)"

"ARTICULO 197. No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia. Esta prohibición no cobija al Vicepresidente cuando la ha ejercido por menos de tres meses, en forma contínua o discontínua, durante el cuatrienio.

Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179, ni el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargo."

El mismo raciocinio de la norma demandada fue previsto en la Constitución en el ámbito departamental dentro del Régimen de Inhabilidades para ser elegido Diputado y Gobernador previsto en los artículos 299 - modificado por el Acto Legislativo 01 de 1996 - y 303 del Estatuto Superior.

El texto original del Artículo 299 había consagrado que "el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. Los diputados no tendrán la calidad de funcionarios públicos. El período de los diputados será de tres años"

La norma introducida por el artículo 1º del Acto Legislativo de 1996 no estableció una modificación sustancial en materia del Régimen de Inhabilidades del nivel departamental; por el contrario previó la misma inhabilidad para ser elegido Diputado por haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de las condenas provenientes de delitos políticos o culposos:

"(...) El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la Ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda.

Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección (...)"

En ese mismo entendimiento, el Legislador previó en el literal 1º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000⁴ la misma causal de inhabilidad para ser elegido Diputado o Gobernador, estipulada igualmente por el Constituyente para el caso de los Congresistas, y por el Decreto 1421 de 1993 para los Concejales del Concejo Distrital:

"Artículo 30.- De las inhabilidades de los gobernadores. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como gobernador:

1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas."

"Artículo 33.- De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas."

En el ámbito municipal el Constituyente no estableció un régimen de inhabilidades especial para ser elegido Concejal o Alcalde. Sin embargo, estableció en su artículo 312⁵ que correspondería al Legislador determinar estos regímenes.

"ARTICULO 312. En cada municipio habrá una corporación administrativa elegida popularmente para períodos de tres años que se denominará Concejo Municipal, integrada por no menos de siete, ni más de veintiún miembros según lo determine la ley, de acuerdo con la población respectiva.

La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos (...)

El Legislador en uso de las citadas atribuciones expidió la Ley 136 de 1994⁶, posteriormente modificada por la Ley 617 de 2000, estipuló la misma causal de inhabilidad prevista en la Carta para los Congresistas y Diputados pero para ser elegido Alcalde o Concejal:

"Artículo 37.- Inhabilidades para ser alcalde. El Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

"Artículo 95.- Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas."

"Artículo 40.- De las inhabilidades de los concejales. El Artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

"Artículo 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas."

Finalmente, el Legislador en los artículos 40 y 60 de la citada Ley 617 estableció el régimen de inhabilidades para ser elegido Concejal del Distrito Capital, estatuyendo la misma causal del régimen de inhabilidades previsto en la Carta para los Congresistas, el Presidente de la República, los Diputados, e igualmente estipulado en la norma demandada para el caso de quienes deseen ser elegidos como Concejales del Distrito Capital.

Artículo 60.- Inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para el Alcalde Mayor, los concejales, los ediles, el contralor y el personero de Santafé de Bogotá Distrito Capital. Las disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el capítulo quinto de la presente ley, rigen para Santafé Bogotá Distrito Capital.

Luego de analizar las disposiciones constitucionales y legales que regulan los distintos regímenes de inhabilidades existentes para ser elegido en cargos de elección popular en el nivel nacional, departamental, municipal y distrital, podemos concluir que no es inconstitucional la consagración de una norma jurídica similar y arraigada en los razonamientos, criterios y disposiciones de la Carta Política que han fijado la proporcionalidad y racionalidad respecto de la causal de inhabilidad en comento. Por el contrario, sería inconstitucional la consagración de un régimen de inhabilidades menos riguroso sobre este mismo aspecto que el previsto en el Estatuto Superior⁷ para quienes aspiren al cargo de Concejales del Distritos Capital. Desde este punto de vista, no se observa ninguna razón que justifique que el régimen de inhabilidades para quienes aspiran a ser miembros del Concejo de Bogotá sea menos exigente que el previsto en la Carta para los Congresistas, el Presidente de la República, los Diputados, Gobernadores, y a nivel legislativo para los Concejales y Alcaldes de los municipios del Territorio Nacional.

Arribando en este momento al último de los reproches presentados por el actor, debemos preguntarnos ahora sobre si el Legislador era o no competente para determinar la inhabilidad contenida en la norma accionada.

La Carta Política en su artículo 293 estableció que sin perjuicio de sus disposiciones, corresponderá al Legislador determinar las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, periodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causales de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales, y en nuestro caso de los municipios (Artículo 312) y del Distrito Capital (Artículo 322).

En armonía de los acápites anteriores y las disposiciones constitucionales invocadas, se concluye que el Legislador Excepcional sí se encontraba plenamente facultado para consagrar dentro de los límites del Estatuto Superior la causal de inhabilidad prevista en el inciso 1º del artículo 28 del Decreto 1421 de 1993, ya que de acuerdo con el artículo 41 Transitorio de la Carta Política el Gobierno Nacional estaba facultado para expedir por una sola vez el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital al que aluden los artículos 322, 323 y 324 de la Carta, si tal y como ocurrió, éste no era expedido por el Congreso durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de la Constitución de 1991. Por lo que se concluye que el Legislador Excepcional sí estaba autorizado por el Constituyente de 1991 para adoptar el régimen político especial del Distrito Capital, y por ende sí podía establecer la causal de inhabilidad consagrada en la norma demandada, de ahí que este cargo también deba ser desestimado.

Luego de las anteriores consideraciones, concluimos que la norma demandada se ajusta a la Constitución Política por cuanto esta:

5.1. No es la consagración de una pena irredimible, se trata de la consagración legítima de un requisito por parte del Legislador para quienes aspiran ser Concejales del Distrito Capital

5.2. No es un ejercicio normativo desproporcionado o irracional, porque la misma hipótesis ha sido consagrada por el Constituyente para quienes aspiran a la dignidad de Congresistas, Presidentes de la República o Diputados, o por parte del Legislador para quienes buscan ser Gobernadores, Concejales o Alcaldes.

5.3. No es la extralimitación de competencias por parte del Legislador, sino del desarrollo de una facultad en él conferida por mandato de la Constitución.

Nos oponemos y solicitamos sean desestimadas de acuerdo con las anteriores consideraciones, y todas aquellas adicionales que el Consejo encuentre pertinentes al momento de examinar la norma a la luz de la totalidad de la Carta Política.

cjo/MAO/742