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  Contestación Demanda 401 de 2003 Bogotá Distrito Capital
 
  Fecha de Expedición: 01/09/2003  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 01/09/2003  
  Medio de Publicación:  


 
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HONORABLES MAGISTRADOS

CONTESTACIÓN DE DEMANDA 0401 DE 2003.

HONORABLES MAGISTRADOS

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

PONENTE:

DRA. SUSANA BUITRAGO VALENCIA

REF:

PROCESO No 2003-0401

ACTOR:

LUIS CARLOS SACHICA APONTE

ERNESTO CADENA ROJAS, mayor de edad identificado con cédula de ciudadanía número 79.153.811 de Usaquén, domiciliado en esta ciudad, abogado en ejercicio titular de la tarjeta profesional No 63.161 del Consejo Superior de la Judicatura, haciendo uso del poder conferido por el representante legal del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, que adjunto al presente libelo con los anexos de ley, para lo cual solicito el reconocimiento de personería. Encontrándome dentro del TÉRMINO de fijación en lista procedo a CONTESTAR LA DEMANDA instaurada por el ciudadano LUIS CARLOS SACHICA APONTE, contra el DISTRITO CAPITAL ¿ CONCEJO DISTRITAL, en cumplimiento a lo previsto en los Artículos 144 y 207 del Código Contencioso Administrativo, modificado este último por el 58 de la Ley 446 del 7 de julio de 1998, la que dejo escrita en los siguientes términos: ¿

A LAS PRETENSIONES

Me opongo expresamente a que se profieran contra el demandado DISTRITO CAPITAL ¿ CONCEJO DISTRITAL, todas y cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que carecen de fundamento jurídico y fáctico tal como lo demostraré a lo largo del proceso, pues las disposiciones cuya nulidad se depreca en el proceso bajo examen, esto es Numeral Tercero del Artículo Setenta y Numeral Segundo del Artículo Ochenta y uno del Acuerdo 79 del 13 de enero del presente año, que hace parte integrante del Código de Policía de la ciudad fue debidamente expedido, se surtieron los debates correspondientes ajustándose en cuanto al procedimiento al Decreto Ley 1421 de 1993 (Estatuto Orgánico de Bogotá Distrito Capital), sin que haya excedido en sus facultades constitucionales y legales sobre las disposiciones que regulan la materia sobre reglamentación en la protección y conservación

del Espacio Público y mantenimiento de las fachadas, que como veremos a lo largo del debate priman sobre los intereses particulares de los administrados y por ende corresponde al estado coordinadamente desde los distintos niveles su protección y defensa.

Es así que las medidas tendientes a su conservación se materializan como es conocido en antecedentes Nacionales, dictadas en ejercicio del denominado "Poder de Policía", se materializan en normas de carácter nacional, departamental y municipal, abstractas impersonales y objetivas, pues en desarrollo de ese poder de policía, la propia carta política y la ley otorgan a las autoridades administrativas en dichos niveles, las facultades de expedir códigos limitando derechos y libertades, para obviamente garantizar el interés general como lo sería en el presente caso el espacio público.

A LAS DISPOSICIONES VIOLADAS Y AL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Considera el accionante que con las disposiciones atacadas y cuya nulidad se depreca, que como quedó expuesto hacen parte integrante del Acuerdo 79 de hogaño, esto es el actual Código de Policía de Bogotá, se desconocieron algunas disposiciones constitucionales, aduciendo exclusivamente que la regulación de derechos y garantías de las personas es competencia privativa de la ley, que la prohibición de una actividad licita, como la comercial en el espacio público, no puede ser establecida sino directamente por la ley, con lo cual estima que el cabildo capitalino carecía de competencia para expedirlas y que las disposiciones acusadas no son atinentes al derecho de ocupación, que podría ser regulado por autoridades locales, sino que considera que corresponden a la limitación al ejercicio de la libertad económica, según aduce regulado por ley.

Frente a lo expuesto por el accionante, nos permite centrar la defensa de la constitucionalidad y legalidad de las disposiciones acusadas en que el Concejo Capitalino si tenía competencia para expedir el Código de Policía de Bogotá y específicamente las disposiciones acusadas y cuya nulidad se pregona, pues como quedó expuesto en el acápite anterior, nuestra tradición jurídica que ha reconocido, anterior y coetáneamente a la Carta política de 1991, no sólo al Consejo Distrital,

sino a los demás entes territoriales distintos de la Nación, la facultad residual y subsidiaria de estas para expedir normas policivas, en efecto ya algunas entidades cuentan con códigos de policía locales, que rigen en sus ámbitos de jurisdicción y que obviamente regulan comportamientos propios de sus habitantes y que tienen ocurrencia sociológica de acuerdo con sus idiosincrasias, es por ello que de manera subsidiaria y residual pueden o están facultados constitucionalmente para regular ciertos comportamientos, obviamente que no correspondan a la ley, como sería el caso de las conductas punibles que ya están reguladas legalmente.

Ahora frente al caso particular regulado en las disposiciones demandadas, que no contienen otra cosa que la protección defensa y conservación del espacio público, no específicamente limitaciones a la libertad económica, ni derechos o libertades de los asociados como lo quiere hacer ver el accionante, pues allí de manera clara se establece: Artículo 70 "Comportamientos que favorecen la protección del espacio público" y el numeral 3 "No patrocinar, promover o facilitar directamente o a través de un tercero la ocupación indebida del espacio público mediante venta ambulante o estacionaria"

Y más adelante en el Artículo 81 que se refiere exclusivamente a los comportamientos que favorecen la protección del espacio público construido, el numeral 3 establece: "Limpiar fachadas por lo menos una vez al año".

Obsérvese como las dos disposiciones sólo se refieren a la protección y defensa de del espacio público, que es obligación del estado en sus distintos niveles, valga decir Nacional Departamental y Municipal, pues el Canon 82 Constitucional de manera perentoria establece: "Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común".

A su turno el Artículo 5 de la Ley 9ª de 1989 modificada hoy por la 388 de 1997, al definir lo que es el espacio público establece: "Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías..." (Negritas no originales).

Por otra parte el Canon 313 Numeral 7º de la Carta Política de 1991 faculta y establece como función de los concejos municipales y obviamente de los distritales la de "...reglamentar los usos del suelo..."

Dentro del anterior contexto, queda claro que los cabildos municipales y distritales tienen facultades para expedir las normas tendientes a reglamentar no solo los usos del espacio público, sino las pertinentes a su protección, defensa y conservación, como ha ocurrido con las normas demandadas del Código de Policía de la ciudad. Además por cuanto dicha prerrogativa es confirmada por el Estatuto Orgánico de Bogotá, D. C., Decreto Ley 1421 de 1993, que en su Artículo 12 Numeral 5º establece una vez más dentro de las funciones de los concejos municipales la de reglamentar los usos del suelo y el desarrollo físico.

Como quiera que entre el derecho al trabajo o a la actividad económica y el espacio público, se ha venido presentando un serio conflicto de intereses, al punto que hoy constituye un hecho notorio, la ya decantada jurisprudencia de las altas cortes en sus distintas jurisdicciones, se ha pronunciado dejando entrever la primacía del espacio público frente a los demás, al punto que en fallos de de revisión en tutela ha reiterado la Corte Constitucional la prevalencia del espacio público por encontrarse

de por medio el interés general que constitucionalmente figuran en una categoría de tratamiento especial, ya que estos son inalienables, inembargables e imprescriptibles y de conformidad con el Canon 63 constitucional, tienen una destacada connotación en armonía con el 82 de la misma carta magna, al punto que en jurisprudencia de tutela se destacó: "Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular" y continúa estableciendo frente al espacio público:

..."Existe también el derecho a la seguridad personal de los peatones y vehículos que se sirven de esos bienes públicos que son las vías, parques, aceras, etc., y el muy importante interés de los comerciantes aledaños que no solamente pagan sus impuestos, utilizan probamente los servicios públicos domiciliarios y cumplen la ley, sino que también representan una actividad económica garantizada igualmente por la Constitución (C.N., Arts. 333 y ss.) y como si fuera poco, dan trabajo y son el resultado de esfuerzos personales a veces muy prolongados..."

Por otra parte en el mismo fallo expresa: "...Ahora bien, en este difícil equilibrio de intereses no queda duda a la Corte de que una medida como la del alcalde municipal de Ibagué cumple los objetivos propuestos, pues regula adecuadamente el uso del espacio público, que debe ser común y libre y en el que debe primar el interés general y deja a salvo el ejercicio reglamentado del trabajo mediante la economía informal en aquellos sitios que lo permitan, de donde se sigue con igual lógica que puede someterla a las normas sobre ordenamiento urbano que aseguren el desarrollo comunitario y el progreso de sus ciudades.

...Del libre ejercicio del derecho fundamental al trabajo depende la subsistencia de las familias de los vendedores ambulantes. Sin embargo su ocupación del espacio público no está legitimada por la Constitución. Se impone por tanto establecer una pauta de coexistencia entre los derechos e intereses en conflicto, que resulte proporcional y armoniosa en relación en relación con los valores y principios consagrados en la Constitución y que permita al Estado dar cumplimiento a la obligación a su cargo de "velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común" (C.P. Art. 82)...

...Lo anterior supone, en consecuencia, que cuando una autoridad local se proponga recuperar el espacio público ocupado por vendedores ambulantes titulares de licencias o autorizaciones concedidas por el propio Estado, deberá diseñar y ejecutar un adecuado y razonable plan de reubicación de dichos vendedores ambulantes de manera que se concilien en la practica los intereses en pugna." (Resaltos ajenos al texto original (Sentencia Corte Constitucional T-225 a T-400, junio 17 de 1992).

Efectuando una interpretación sociológica a lo antes relatado y a lo dicho de manera reiterada por la Corte Constitucional, se tiene que el espacio público al considerarse con mayor raigambre dentro de los intereses en conflicto, al encontrarse de por medio el bien común y obviamente los intereses generales en los que esta involucrada la colectividad en general, es lógico que tienen preeminencia frente a la actividad económica de los particulares, máxime cuando se trata de economía informal que para nada tiene protección constitucional, pues la actividad a que alude el Artículo 333 de la Carta Política, es a la formal, a la que realmente se desarrolla de manera adecuada, con los permisos y pago de impuestos correspondientes y a la que genera puestos de trabajo y colabora armónicamente con el progreso del país.

Sea oportuno aclarar que el fallo de tutela referenciado, al referirse a la eventual reubicación por parte de las autoridades locales, hace alusión a los vendedores ambulantes que en algún momento obtuvieron licencia o permiso para adelantar la actividad y no a la generalidad de vendedores que han venido proliferando en las calles de la ciudad, perjudicando no solo a peatones y conductores de vehículos, sino directamente a la actividad económica a la que realmente se refiere el Artículo 333 de la Carta superior.

Así las cosas, frente a la supuesta violación del Artículo 333 Ibidem, relacionado con la Libertad Económica, el propio texto constitucional la concibe como la facultad de toda persona para realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias y habilidades, bajo el límite del bien común y con las responsabilidades implícitas en la misma, dada

la función social e iniciativa privada, pero ello no implica el desconocimiento del poder de policía de las autoridades, no frente a la actividad económica, sino respecto del orden público que involucra

los elementos de seguridad, tranquilidad y salubridad. Así lo reconoce igualmente la Sentencia de la Corte Constitucional T251 de 1993 que expresa de manera categórica: "La opción por la empresa y la consiguiente aceptación de la dinámica de la razón económica y del capital, no pueden, sin embargo, terminar por cosificar al hombre y avasallar el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación"

Pues la libertad económica no es un derecho absoluto, ni una barrera infranqueable a la intervención del Estado frente a la prevalencia de los intereses generales de la colectividad, en tal sentido hay reiterada jurisprudencia que tiene por establecido que la libertad del ciudadano se encuentra atemperada por los derechos colectivos y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la propia Corte Constitucional en diversos pronunciamientos ha acogido y frente a lo cual tiene por establecido que la libre competencia no excluye en modo alguno la injerencia del Estado para alcanzar los fines que le son propios.

En síntesis, si bien es cierto existe la libertad económica, esta no puede ser ejercida al arbitrio de los particulares y de manera ilimitada, sino que precisamente, tiene sus límites en los derechos de los demás y preferencialmente en el interés colectivo o general, por lo que como quedó expuesto la protección y defensa del espacio público tiene preeminencia sobre el desarrollo de las actividades por los particulares y la misma libertad económica y ello solo en gracia de discusión pues recordemos que el Artículo 333 de la Carta, se refiere a la actividad económica formal o legal y la que defiende o considera como desconocida el accionante, es la economía informal que se desarrolla en los sitios peatonales y que a diario entorpece la libertad de locomoción de peatones y de quienes se desplazan en vehículos públicos y privados.

Con lo anterior se concluye que si no se está cumpliendo con los requisitos para adelantar la actividad económica en un estado social de derecho, tales como el pago de impuestos, el respeto a los derechos de autor la publicidad en Cámara de Comercio y otras obligaciones connaturales o propias al desarrollo de la actividad económica, mal puede pretender la eventual prevalencia de uno u otro derecho, así este de por medio el derecho al trabajo, pues como se sabe, este debe ejercerse dentro de los límites de la Constitución y la Ley.

Ahora como bien sabemos la Naturaleza Jurídica del Decreto Ley 1421 de 1993, es la de ser un Decreto sustitutivo de Ley, por lo que tendría su misma categoría y allí precisamente en su Artículo 12 que regula las funciones del Concejo Distrital en su Numeral 5º establece de manera categórica la de reglamentar los usos del suelo en armonía con el Numeral 7 Artículo 313 de la Carta Política, además dicho estatuto le dio como facultad al cabildo capitalino, la de expedir los códigos fiscal y de policía de la ciudad, donde es en este último que se ha regulado la protección, defensa y cuidado del espacio público, con plena competencia como veremos, no sólo en virtud de la nueva Carta Política.

Es así que nuestra tradición jurídica, ha reconocido con anterioridad y coetáneamente con la C. N. de 1991, no solo al Consejo Distrital, sino a los demás entes territoriales distintos de la Nación, la facultad residual y subsidiaria de estas para expedir normas policivas, en tal sentido la Constitución Política de 1886, en su Artículo 185 estableció como función de las Asambleas por medio de ordenanzas, la de reglamentar lo relativo a la policía local, lo cual es ampliado y modificado por el Acto Reformatorio No 7 del 8 de abril de 1905.

Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de marzo de 1971, Ponente José Gabriel de la Vega Gaceta Jurisprudencial No 2340 ¿ 41 ¿ 42 expresó:

"(...) El derecho positivo tiende a unificar la legislación de policía, y de ahí que la mayor parte de sus regulaciones, en lo cardinal, sean de carácter legislativo y aplicable en el país. Pocas materias deja la Ley para ser regladas por normas de menor alcance, como son las ordenanzas departamentales o los acuerdos municipales.

En consecuencia de este orden de preceptos escalonados, dependientes unos de otros y cuyos méritos se sobreponen, cualquier disposición local debe ceder, ante las legales, en cuanto sean incompatibles. Así lo persuade, constitucionalmente hablando, el numeral 9º del artículo 187 de la Carta, relativo a las asambleas, pero aplicable también a los concejos, y a cuyo tenor los referidos cuerpos departamentales podrán reglamentar lo relativo a la policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal. Asambleas y Concejos dictan reglas de policía, cuyos efectos no traspasan los límites de la respectiva comprensión departamental o municipal, para prevenir o remediar situaciones imprevistas por el legislador, cuya naturaleza e importancia deriva generalmente de factores relativos a un lugar determinado o la índole de sus habitantes.

Los reglamentos de policía local son supletorios de los generales trazados en la Ley. Ni las ordenanzas ni los acuerdos, en cuestiones policivas, guardan eficacia ante un texto legal que le sea contrario (...)"

(subrayas fuera de texto)

El Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto radicado 297 del 10 de julio de 1989, Ponente Hernán Cardoso Durán, Referencia Consulta Competencia Concejo de Bogotá para expedir Código de Policía del entonces Distrito Especial expresó:

"(...) El señor Ministro de Gobierno doctor Raúl Orejuela Bueno, mediante Oficio número 066 de 30 de mayo de 1989, hace el siguiente planteamiento para formular la consulta que a continuación se expresa: "1. El señor Alcalde Mayor de Bogotá, presentó al Concejo Municipal un muy completo proyecto de acuerdo sobre Código de Policía, con el cual se intenta actualizar el Código de Policía Distrital contenido en el Acuerdo número 36 de 1962 (...)se solicita al honorable Consejo de Estado absolver la siguiente consulta:

a,) ¿Tiene el honorable Concejo de Bogotá suficiente competencia legal para expedir un Código de Policía como el presentado actualmente a su consideración por el Alcalde Mayor? (...)

(...) De conformidad con las anteriores consideraciones la Sala responde los interrogantes formulados por el señor Ministro de Gobierno:

1. Al Concejo de Bogotá le corresponde la atribución de expedir el Código de Policía del Distrito Especial de Bogotá, entre otros motivos, porque la ciudad de Bogotá no está sometida a las disposiciones de la Asamblea de Cundinamarca, y porque su régimen es distinto al del resto de los municipios del país; además, porque la ley (Decreto-ley 3133 de 1968) previó que las atribuciones constitucionales y legales que le corresponden a las asambleas y a los gobernadores, se entenderán conferidas al Concejo y al Alcalde de Bogotá, y como dicha atribución ha sido asignada a las asambleas, puede entonces, ser ejercida por el Concejo Distrital.

Sin embargo, como ya se indicó, el Concejo de Bogotá debe regular la policía local en todo aquello que no esté previsto en normas legales.

2. La atribución de expedir normas en materia de policía ha sido conferida al Concejo de Bogotá por los artículos 2: - parte final - 13, ordinal 16 del Decreto-ley 3133 de 1968 en concordancia con los artículos 187 y 199 de la Constitución Nacional, y de los artículos 60, ordinal 9° del Decreto -ley 1222 de 1986 y 8°., inciso 2° del Código Nacional de Policía, que otorgan dicha atribución a las asambleas departamentales y que le son aplicables al Concejo de Bogotá por expresa disposición legal (...)"

(subrayas fuera de texto)

La Constitución Política de 1991 en su Artículo 300 Numeral 8º frente al caso bajo examen preceptúa:

"Corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas; (..) 8. Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal "

Y en su Artículo 322 dice:

" Santafé de Bogotá, capital de la República y del Departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital.

Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determine la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios (...)

A las autoridades distritales corresponderá garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito; a las locales, la gestión de los asuntos propios de su territorio"

Posteriormente la Corte Constitucional en Sentencia C-024 de 1994, Ponente Alejandro Martínez Caballero expresó:

" (...) 4.4. La distribución general de las competencias orgánicas del poder, la función y la actividad de policía en el régimen constitucional.

Varios aspectos de la demanda están relacionados con la determinación de las autoridades que pueden limitar en abstracto y en concreto ciertos derechos. Por eso la Corte Constitucional entra a determinar la distribución general de las competencias, en materia de poder, función y actividad de policía, entre las autoridades legislativas y ejecutivas, y entre las autoridades nacionales y las entidades territoriales (...)

La regla ordinaria es entonces que sólo el Congreso ejerce el poder de policía pues únicamente este órgano estatal puede, dentro del marco de los principios y valores consagrados por la Constitución, regular y limitar los derechos y libertades. Ello no es sorprendente como quiera que el órgano legislativo ha sido tradicionalmente concebido como el foro en el que tiene representación la sociedad civil, lo que le confiere mayor legitimidad a sus decisiones.

Esta afirmación, tiene sin embargo dos matices:

Primero, la Constitución no establece una reserva legislativa frente a todos los derechos constitucionales ni frente a todos los aspectos relacionados con la regulación de los derechos. Esto significa que existen ámbitos de los derechos constitucionales en los cuáles algunas autoridades administrativas pueden ejercer un poder de policía subsidiario.

Así, según la constitución, a las asambleas departamentales mediante ordenanzas les corresponde "dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal" ¿ Art. 300.8-, con lo cual se les confirió poder de policía subsidiario. A los concejos municipales también se les confirió un cierto poder de policía para materias específicas, como la regulación del uso del suelo (CP Art 313 Ord. 8º) y el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio (CP Art 313 Ord. 9º)ón y la defensa del pón deón . Igualmente, en ejercicio de la potestad reglamentaria, el Presidente de la República puede por decreto desarrollar la ley, sin excederla ni desconocerla, de conformidad con el artículo 189 numeral 11 de la Constitución.

En consecuencia sólo la ley, y en subsidio el reglamento - entendido como acto administrativo de contenido general - ostentan el poder de policía. Sin embargo, precisa la Corte, el poder de policía que pueden ejercer subsidiariamente el Presidente y las Asambleas no puede invadir esferas en las cuáles la Constitución haya establecido una reserva legal, por lo cual un gran número de derechos y libertades sólo pueden ser reglamentados por el Congreso, lo cual deriva de la naturaleza misma del Estado colombiano como república unitaria (CP Art.1º) (...)"

(subrayas fuera de texto)

Posteriormente en sentencia del 5 de diciembre de 2002 del H. Consejo de Estado, ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo dentro del Expediente 7264 sostuvo:

"(...) Ahora bien, no puede alegarse la falta de competencia del Concejo Distrital para expedir la norma cuestionada, pues el artículo 12, numeral 23, del Decreto 1421 de 1993, otorga a dicha corporación la facultad de ejercer las atribuciones que la Constitución y la ley le asignan a las asambleas departamentales, dentro de las cuales se encuentra la de "Dictar normas de policía en todo aquellos que no sea materia de disposición legal" (artículo 300 de la Constitución Política) (...)

No puede perderse de vista, que los artículos 2º y 44 de la Constitución Política establecen, respectivamente, que las autoridades de la República están instituidas para proteger, entre otros derechos, la vida de todas las personas residentes en Colombia, y que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás.

De otra parte, tal y como lo reconocen la actora y el sentenciador de primera instancia, el Alcalde Distrital de Bogotá tiene competencia para tratar materias como la regulada en las normas acusadas, y así lo sostuvo esta Corporación en sentencia de 10 de junio de 1999, exp. núms. 3881 y 1741, Consejero Ponente Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, en los siguientes términos:

"..., el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá tiene competencia para expedir reglamentos secundarios o complementarios, los cuales, al tenor del artículo 9° del decreto ley 1355 de 1.970 tienen por finalidad precisar el alcance y lograr la cabal aplicación de los reglamentos autónomos o principales de policía, reservados a la ley (art. 150, núm. 25 de la Constitución); y al Concejo Distrital, que por mandato de los artículos 7 y 12, numerales 18 y 23 del decreto 1421 de 1.993 le corresponden las atribuciones que el artículo 300, numeral 8, que la Constitución le asigna a las Asambleas Departamentales.

ARTICULO 35.- El alcalde mayor de Santa Fe de Bogotá es el jefe del gobierno y de la administración distritales y representa legal, judicial y extrajudicialmente al Distrito Capital.

Como primera autoridad de policía en la ciudad, el alcalde mayor dictará, de conformidad con la ley y el Código de Policía del Distrito, los reglamentos, impartirá las órdenes, adoptará las medidas y utilizará los medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas.

De su tenor se deduce que es evidente que la norma transcrita faculta al Alcalde Mayor para dictar, de conformidad con la ley y el Código de Policía del Distrito, los reglamentos de policía secundarios o complementarios, necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas.

"Cabe agregar que dicha atribución reglamentaria le permite también a este funcionario, como a todas las autoridades locales investidas de la misma facultad, adecuar las normas generales a las circunstancias particulares de su localidad (...) "

(subrayas fuera de texto)

Ahora bien, habiendo identificado que la norma impugnada se enmarca dentro de nuestra tradición jurídica, que ha reconocido no sólo en el Legislador, sino también a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales y Distritales, el poder de policía, consistente en la facultad de proferir normas jurídicas generales de esta naturaleza para garantizar la convivencia ciudadana, es importante ahora continuar descendiendo en nuestro análisis, e ilustrar a continuación porque a nuestro juicio, la totalidad de los cargos presentados por el actor son totalmente infundados.

DE LA FACULTAD DEL CONCEJO DISTRITAL PARA EXPEDIR EL CÓDIGO DE POLICÍA DEL DISTRITO.

Habiendo comprobado que la norma impugnada se encuentra enclavada dentro de nuestra tradición constitucional y legislativa, vemos necesario precisar la forma cómo se articula el ejercicio del poder de policía en las distintas entidades del orden territorial, para saber si es ajustado o no al Estatuto Fundamental, la facultad conferida al Concejo Distrital en la norma impugnada.

Como ya se dijo, aunque el poder de Policía reside por regla general en el Congreso de la República, se ha reconocido constitucionalmente que existe un poder de policía residual y subsidiario al legislativo en la órbita territorial descentralizada, y que se verifica en la prerrogativa de la que gozan las Asambleas y los Concejos para expedir reglamentos departamentales, municipales y distritales de Policía, que complementen las disposiciones nacionales, dentro del marco de la Constitución y la ley.

El Régimen Especial del Distrito Capital, a que se refiere la Constitución Política de 1991, facultó al Concejo para expedir un Código de Policía (numeral 18 artículo 12 del Decreto 1.421 de 1.993), y ejercer, siguiendo nuestra tradición jurídica, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º Ibídem, las atribuciones que la Constitución y las leyes asignan a las Asambleas Departamentales (numeral 23 artículo 12 Ibidem).

Es de anotar que el artículo 7º del citado Régimen Especial del Distrito Capital dispuso que:

"(¿) las atribuciones administrativas que la Constitución y las leyes confieren a los departamentos se entienden otorgadas al Distrito Capital, en lo que fuere compatible con el régimen especial de este último, y sin perjuicio de las prerrogativas políticas, fiscales y administrativas que el ordenamiento jurídico concede al departamento de Cundinamarca.

Las disposiciones de la Asamblea y de la Gobernación de Cundinamarca no rigen en el territorio del Distrito, salvo en lo que se refiere a las rentas departamentales que de conformidad con las normas vigentes, deban recaudarse en el Distrito.

Las normas contenidas en el presente estatuto se entenderán sin perjuicio de las rentas consagradas en la Constitución y la ley en favor del departamento de Cundinamarca (¿)"

Esta remisión que se hace al artículo 7º del Decreto Ley 1421 de 1993 implica en consecuencia que el Concejo Distrital puede ejercer las funciones propias de las Asambleas Departamentales, en particular la antes indicada, con la autonomía y las prerrogativas propias de éstas, razones que demostrarían porque los cargos formulados por el demandante carecen del soporte constitucional necesario para pretender la declaración de nulidad de la disposición acusada.

Ahora bien, es del caso anotar que la norma cuestionada ha sido objeto de estudio por el Consejo de Estado en sede de otros procesos, tal y como vimos en el acápite de los antecedentes jurídicos y constitucionales del Sub Lite; procesos en los que si bien no se debatió expresamente la constitucionalidad de la norma acusada por el actor, si le ha reconocido en sus análisis validez a la competencia atribuida al Concejo Distrital para expedir un Código de Policía Distrital.

Este razonamiento es reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual es clara la competencia del Concejo Distrital para expedir disposiciones locales en materia de policía, en los siguientes términos:

"(...) Ahora bien, no puede alegarse la falta de competencia del Concejo Distrital para expedir la norma cuestionada, pues el artículo 12, numeral 23, del Decreto 1421 de 1993, otorga a dicha corporación la facultad de ejercer las atribuciones que la Constitución y la ley le asignan a las asambleas departamentales, dentro de las cuales se encuentra la de "Dictar normas de policía en todo aquellos que no sea materia de disposición legal" (artículo 300 de la Constitución Política) (...)

No puede perderse de vista, que los artículos 2º y 44 de la Constitución Política establecen, respectivamente, que las autoridades de la República están instituidas para proteger, entre otros derechos, la vida de todas las personas residentes en Colombia, y que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás.

De otra parte, tal y como lo reconocen la actora y el sentenciador de primera instancia, el Alcalde Distrital de Bogotá tiene competencia para tratar materias como la regulada en las normas acusadas, y así lo sostuvo esta Corporación en sentencia de 10 de junio de 1999, exp. núms. 3881 y 1741, Consejero Ponente Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, en los siguientes términos:

"..., el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá tiene competencia para expedir reglamentos secundarios o complementarios, los cuales, al tenor del artículo 9° del decreto ley 1355 de 1.970 tienen por finalidad precisar el alcance y lograr la cabal aplicación de los reglamentos autónomos o principales de policía, reservados a la ley (art. 150, núm. 25 de la Constitución); y al Concejo Distrital, que por mandato de los artículos 7 y 12, numerales 18 y 23 del decreto 1421 de 1.993 le corresponden las atribuciones que el artículo 300, numeral 8, de la Constitución le asigna a las Asambleas Departamentales (...)"

De ahí que podamos inferir que el Régimen Especial del Distrito Capital desarrolla acertadamente el artículo 322 de la Carta, que establece que el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital estará determinado por la Constitución y leyes especiales que para el mismo se dicten, y por las que se establezcan para los municipios, lo que no es otra cosa distinta a reconocer la diferencia, complejidad, especialidad y diversidad que pueden llegar a tener la interacción intersubjetiva de los habitantes e instituciones políticas: públicas y privadas dentro del territorio del Distrito Capital. Estas características especiales del Distrito capital se traducen igualmente en las cuestiones policivas, que pueden ser y de hecho lo son, distintas en el territorio del distrito capital, en relación con los demás municipios del país.

Ahora bien, la ausencia de la disposición jurídica demandada haría surgir una duda respecto de cuáles serían las normas de policía, residuales y subsidiarias a las del Legislador, que tendrían validez dentro del Distrito Capital, encaminadas a resolver los asuntos policivos propios del Distrito y a fomentar la convivencia ciudadana, toda vez que las normas de policía que expida eventualmente la Asamblea de Cundinamarca no tendrían aplicabilidad en la Capital de la República, según lo ha establecido normativamente el artículo 7º Decreto 1.421 de 1.993.

Por esta razón, la especialidad y complejidad misma de la Capital de la República, explican que mediante un Código de Policía propio se regule lo relacionado con las necesidades cotidianas y vecinales de sus habitantes, en la misma forma como el Constituyente y el Legislador lo han reconocido a las Asambleas Departamentales, para el caso de los Departamentos, en todo aquello que no sea de regulación legal.

Concluimos entonces que no existe óbice constitucional alguno para que el Concejo Distrital pueda, dentro de los límites de la Constitución y la Ley, agrupar en un mismo cuerpo normativo, denominado Código de Policía, el conjunto de normas completas, metódicas, y sistemáticas de carácter policivo que vayan a regir dentro del territorio Distrital. Este Código que está encaminado a garantizar la convivencia ciudadana, no sobra reiterarlo, tiene como fundamento una competencia residual del Concejo de Bogotá, que en ningún caso puede vulnerar lo dispuesto por la Ley Nacional.

DE LA RESERVA LEGISLATIVA Y EL PODER DE POLICÍA DEL CONCEJO DISTRITAL.

Ahora bien, habiendo abordado ya los dos primeros cargos formulados por el actor en contra de la norma demandada, es procedente ahora ocuparnos del tercero de ellos, y estudiar a continuación si el poder de policía reconocido al Concejo del Distrito Capital de la República, es constitutivo de una vulneración de la reserva que en materia de Ley se ha reconocido al Congreso de la República como máxima autoridad de policía del Estado.

Al respecto, bien vale la pena recordar que, de conformidad con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, dentro de ésta, la Sentencia C ¿ 014 de 1.994, la Constitución no ha establecido una reserva legislativa exclusiva frente a todos los derechos constitucionales, ni frente a todos los aspectos relacionados con la regulación de éstos, lo que implica que existen derechos constitucionales en los que algunas autoridades de policía, como los Concejos y las Asambleas, pueden ejercer un poder de policía residual y subsidiario al del Legislador. Este entendimiento del problema que también ha sido realizado por el Consejo de Estado, tanto en lo Contencioso como en lo Consultivo, y dejaría sin fundamento al tercero de los reproches afirmados por el actor en contra de la norma debatida.

Ahora bien, es del caso anotar, pese a no ser materia del presente proceso, que el Concejo Distrital de la Capital de la República expidió a principio de año el Acuerdo 079 de enero 20 de 2.003, contentivo de un nuevo Código de Policía y de Convivencia Ciudadana para las personas del Distrito Capital. En su artículo 254 desarrolla y afirma la tesis que venimos exponiendo líneas arriba de nuestro escrito respecto de la subsidiariedad y residualidad de sus facultades:

"Concordancia con el Código Nacional de Policía Decreto Ley 1.355 de 1.970 y las Leyes. El presente Código se expide sin perjuicio de lo prescrito por el Código Nacional de Policía Decreto Ley 1.355 de 1.970, adicionado por el Decreto Ley 522 de 1.971 y demás leyes, cuyas disposiciones, en caso de contradicción, prevalecen sobre las de este Acuerdo. No obstante, si éste fuere modificado, sustituido o subrogado por una nueva ley, el Concejo Distrital de Bogotá D.C. si fuere necesario, ajustará las normas del presente Acuerdo a las del nuevo Código Nacional "

Tesis y postulados jurídicos que no son otra cosa distinta a una manifestación clara y patente del reconocimiento de la autonomía territorial respecto de ciertos asuntos, que por su naturaleza, como los asuntos de policía, en cuanto a materias de vecindad, pedagogía y convivencia ciudadana, tienen un radio de acción e importancia: local, municipal, distrital y departamental significativa frente a lo Nacional

En efecto, este poder residual se explica, como ya se ha mencionado, en la existencia de determinados fenómenos locales que en alguna medida resultan de mayor importancia para las autoridades locales que para las autoridades nacionales. Así las cosas, elementos cotidianos en la vida de la ciudad, que son muy importantes para ésta, no tienen la misma trascendencia para el nivel nacional de gobierno. Estos aspectos de la vida cotidiana de la ciudad son, precisamente, los que se encuentran regulados dentro del Código de Policía para Bogotá, expedido mediante Acuerdo 79 de 2003.

Esta delimitación de competencias entre los niveles nacionales y territoriales de gobierno ha sido abordada, entre otras, por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, C-478 de 1992, por ejemplo, la cual ha reconocido una serie de reglas que permiten articular los principios de unidad y autonomía, en el ejercicio de las diferentes atribuciones que corresponden ejercer al Estado Colombiano.

De la citada jurisprudencia se pueden concluir los siguientes aspectos, en relación con la competencia normativa residual del Concejo Distrital para expedir un Código de Policía.

En primer lugar, la Jurisprudencia ha sostenido que uno de los criterios para delimitar las competencias a las que aludimos entre los diferentes niveles de gobierno, es el interés que tengan éstos para regular determinada materia. Desde este punto de vista resulta claro que el Congreso de la República tiene un interés legitimo en regular las disposiciones de policía en los aspectos que pueden ser comunes a todo el Territorio Nacional, del mismo modo que las autoridades distritales tienen interés en regular los aspectos de policía que tienen un efecto directo en la vida de la ciudad, sin que tengan efecto directo sobre el orden público nacional.

En segundo lugar, la Jurisprudencia ha sostenido que mientras que los aspectos más generales de determinada materia deben ser regulados en el nivel nacional de gobierno, los aspectos más puntuales y específicos deben ser regulados en los niveles territoriales de gobierno. Desde este punto de vista, los aspectos generales sobre el tema policivo deben ser regulados en la Ley Nacional, mientras que los aspectos más específicos de éste deben serlo en los niveles territoriales de gobierno.

Finalmente, ha sostenido esta jurisprudencia que el ejercicio de las competencias nacionales no puede anular el ejercicio de éstas por parte de las entidades territoriales. Desde este punto de vista, resulta en un todo ajustado al marco constitucional el poder residual del concejo Distrital para regular el tema policivo en la ciudad de Bogotá. Por el contrario, lo que si sería contrario al ordenamiento constitucional es que se prohibiera a las entidades territoriales ejercer una competencia en la que tienen un interés legitimo muy fuerte, como se acaba de mencionar.

En ese orden de ideas, podríamos nuevamente concluir por qué la norma cuestionada constituye una articulación legal acertada de los principios de unidad y autonomía de los entes territoriales que se materializa en la facultad encomendada por el Legislador al Concejo Distrital de la Capital de la República, de que en forma residual y subsidiaria a la suya, expida normas distritales de policía.

PREPARACION, CONSENSO Y DILIGENCIA EN LA PREPARACION DEL PROYECTO Y DEBATE DEL ACUERDO 79 DE 2.003.

Pese a que el Acuerdo 079 de 2.003 no es objeto de este proceso, encontramos importante, sin perjuicio de lo anterior, pronunciarnos acerca de ciertas afirmaciones del actor, según las cuales, esta norma jurídica fue producto de la improvisación por parte de la Administración Distrital.

Al respecto, queremos citar algunos apartes de la introducción que el Sr. Alcalde Mayor del Distrito realizó a la edición que se realizó del nuevo Código de Policía y de Convivencia Ciudadana, y que fuera impreso en la Imprenta de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor en enero de 2.003, con el propósito de ilustrar a los demás sujetos procesales del por qué esta norma no fue fruto de la improvisación, tal y como pretende hacerlo ver el actor, sino de la preparación, concertación y del trabajo de la Administración Distrital con la Ciudadanía:

"El nuevo Código de Policía de Bogotá es la culminación de un esfuerzo de casi una década de parte de funcionarios de la Administración, de un gran número de ciudadanos y del Concejo de la ciudad, que dio contenido y forma definitivos a este documento.

Podría hablarse de un Código de Ciudadanía, antes que de un Código de Policía, aunque en el fondo las dos acepciones significan lo mismo. No es casualidad que la palabra Policía provenga del griego politeia, que significa precisamente ciudadanía. En el comienzo, la ciudadanía era la policía. Posteriormente la expresión se utilizó en un sentido más restrictivo para significar administración civil que derivó hacia la acepción moderna de orden público. Esta evolución etimológica encierra una lección para el mundo moderno: existe una relación estrecha entre la ciudadanía, la administración y la policía, en busca del fin común de garantizar la convivencia ciudadana.

Los tres, ciudadanía, administración y policía, se unieron para la elaboración del Código de Policía. En el largo proceso participaron 86 organizaciones no gubernamentales, 5 organizaciones gremiales y sindicales, 122 colegios distritales y no distritales, 15 universidades, 50 miembros de la Policía Nacional y las 42 entidades que componen la Administración Distrital. En total,

se consultaron 917 entidades y asociaciones. Además la ciudadanía tuvo el documento a su disposición para sus comentarios en la Alcaldía Mayor, en la Veeduría Distrital, y en sus correspondientes páginas de Internet. El nuevo Código de Policía de Bogotá, es entonces, un producto colectivo; un acuerdo resultado de muchas discusiones y de muchos acuerdos

(...)

El nuevo Código de Policía de Bogotá, entonces, se fundamenta en la autorregulación, porque busca que el cumplimiento de las normas parta de la propia convicción y no del temor al castigo; en la corresponsabilidad, porque la protección de la convivencia es un compromiso compartido entre la ciudadanía y las autoridades; y en la solidaridad, porque se basa en la disposición a pensar siempre en los demás y a tener en cuenta sus derechos.

En gran parte, la pedagogía del Código es la pedagogía de la Constitución Nacional aplicada al día a día. Y, como sucede con frecuencia, una opción pedagógica será aprender del ejemplo. Reconozcamos desde ya a ciudadanos que por su sensibilidad hacia los otros y su sabiduría moral acatan prácticamente todas las normas aquí contenidas sin haberlas leído jamás (...) "

Circunstancias que dejan sin piso fáctico las injustas apreciaciones del actor y que evidencian, como dijimos, una realidad diferente de la alegada por él.

CONCLUSIONES

Luego de las anteriores precisiones podemos concluir que la norma demandada se ajusta a la Constitución Política, por cuanto esta:

Es un desarrollo directo de la Constitución Política, que había dispuesto que legislativamente se diseñara un régimen especial para el Distrito Capital.

En este régimen especial se otorgaron al Concejo Distrital diversas facultades, pero adicionalmente a la de reunir en un mismo cuerpo normativo, denominado Código de Policía, las normas de policía del Distrito (numeral 18 del artículo 12 del Decreto 1.421 de 1.993), se le dotó de las mismas atribuciones que la Constitución y las leyes han previsto para las Asambleas Departamentales (numeral 23 artículo 12 Ibídem), y dentro de éstas se encuentra a su vez la facultad de dictar normas de policía en todo aquello que no fuera materia de disposición legal (numeral 8º artículo 300 de la C.N).

Articula legítimamente las competencias entre la Nación y el Distrito entratándose del poder de policía, toda vez que reconoce a las autoridades distritales su obligación e interés en regular los aspectos de policía que tienen un efecto directo en la vida de la ciudad, sin que tengan efecto directo sobre el orden público nacional.

-No quebranta la reserva legislativa respecto del poder de policía, ya que la misma Carta y sus diferentes desarrollos jurisprudenciales, han reconocido a los entes territoriales esta prerrogativa, pero en forma

residual y subsidiaria a la del Legislador, por cuanto el Estatuto Fundamental no ha dispuesto una reserva legislativa exclusiva frente a todos los derechos constitucionales, ni frente a todos los aspectos relacionados con la regulación de éstos.

En síntesis, es natural y obvio que la norma superior permita una competencia concurrente para regular la protección y defensa del espacio público, entre el nivel nacional y las autoridades locales, entendiendo por tales, las de distritos, municipios y territorios indígenas, dada la diversidad étnica y cultural de cada uno de ellos y bajo el entendido que el Congreso de la República no puede regular las particularidades de cada uno de ellos.

Así las cosas las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, pues no es cierto que infrinjan normas superiores, como ha quedado expuesto, pues el accionante solo se detiene a mirar las normas de manera aislada, sin efectuar una interpretación sistemática del ordenamiento en la materia, por lo que la disposición demandada deberá permanecer incólume al final del debate, al no desvirtuarse la presunción de legalidad.

EXCEPCIONES

AUSENCIA DE CAUSA PARA DEMANDAR:

Sustento la presente excepción en que en el proceso que nos ocupa, como quedó explicado en los acápites que anteceden, el Acuerdo 79 de 2003 que conforma el conocido Código de Policía de la Ciudad, fue debidamente expedido, en su procedimiento se surtieron los debates correspondientes, con amplia participación social y de los distintos gremios, y específicamente la disposición demandada no esta desconociendo norma superior alguna, fue debidamente expedido en uso de facultades constitucionales y legales, de tal manera que al no adolecer de causal de nulidad, el accionante carece de causa para demandar su nulidad, por lo que debe permanecer incólume dicha preceptiva.

EXCEPCIÓN DE OFICIO

Conforme a lo preceptuado en el Articulo 306 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el Artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, solicito se declaren de oficio las excepciones que resulten probadas en desarrollo del proceso.

PRUEBAS

Solicito a esa H. corporación tener como tales las aportadas por el apoderado del actor, las solicitadas por este y las siguientes:

DOCUMENTALES

Se tenga como prueba la copia auténtica de los antecedentes que dieron origen al Acuerdo 79 de 2003, del cual hace parte integral la disposición cuya nulidad se depreca en la acción que nos ocupa, que aporto al presente libelo.

ANEXOS

-Poder legalmente otorgado con sus respectivos anexos y los documentos enunciados en el acápite anterior.

NOTIFICACIONES

-Al suscrito apoderado de la parte demandada en la secretaria de su despacho o en la sede de la Alcaldía Mayor Avenida Caracas No 53-80. Piso 3º de esta ciudad.

Hasta otra oportunidad

ERNESTO CADENA ROJAS

C. C. 79.153.811 de Usaquén

T. P. 63.161 del C. S. J.

 
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