RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Secretaría
Jurídica Distrital

Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...

Concepto 11175 de 2002 Secretaría Distrital de Hacienda

Fecha de Expedición:
--//2002
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
No se publicó


 
 

CJT111752002

Bogotá, D. C

Doctor

NESTOR RAUL CORREA HENAO

Calle 74 N° 4-26. Oficina 402

Bogotá, D. C.

Asunto: DERECHO DE PETICIÓN - Municipio de Gachalá

Respetado doctor:

En el Derecho de Petición interpuesto por usted ante el Alcalde Mayor de Bogotá el 31 de mayo de 2002 con radicación 1-2002-21549; y que fuera radicado en la Secretaría de Hacienda Distrital el 12 de junio de 2002 bajo el número 2002ER32956, se nos solicita resolver las siguientes inquietudes:

I. INQUIETUDES PLANTEADAS

"PRIMERA: Que la Alcaldía Distrital responda oportunamente si va a invertir el 5.3168% del producto neto que recibió por la participación de la inversión privada en el capital social de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá (en la cual posee el 81% de las acciones) y sus filiales Emgesa S. A. ESP y Codensa S.A. ESP (en las cuales posee el 45.8% a través de su participación en la EEB), debidamente indexado, en la ejecución de proyectos de desarrollo regional en el Municipio de Gachalá, en la cual se encuentra el 53.168% de la Central Hidroeléctrica El Guavio, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 226 de 1995.

SEGUNDA: Que en caso afirmativo, la Alcaldía Distrital señale montos a invertir, plazos, proyectos identificados, entidad ejecutora y demás aspectos pertinentes.

TERCERA :Que en caso negativo, la Alcaldía Distrital exprese las razones para ello".

En atención, a esta interrogantes nos permitimos dar respuesta, dentro del término legal, previas las siguientes consideraciones jurídicas:

II. CONSIDERACIONES GENERALES

1. Normas Objeto de Estudio

Ley 226 de 1995 "Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la  Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones"

Artículo 1. Campo de aplicación.

"La presente Ley se aplicará a la enajenación, total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa.

La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Público.

Para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa"

Artículo 23. El 10% del producto neto de la enajenación de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, con exclusión de las correspondientes a las entidades financieras, se invertirá, por parte del Gobierno, en la ejecución de proyectos de desarrollo regional en la misma entidad territorial, departamental o distrital en la cual esté ubicada la actividad principal de la empresa cuyas acciones se enajenen.

2. Argumentos del Peticionario

El peticionario sostiene, que el Distrito Capital debe destinar el 5.3168% del 10% que debe invertir por la privatización de la EEB ESP, en la ejecución de proyectos de desarrollo en el Municipio de Gachalá, puesto que según él la Ley 226 dispone reconocer un 10% a las entidades territoriales en donde esté ubicada la actividad principal de la empresa vendida o capitalizada. Textualmente afirma:

". si bien la antigua EEB no .enajenó sus acciones o bonos. sino que se capitalizó, el artículo 1° de la Ley 226 de 1995 extiende para los efectos de dicha ley .cualquiera operación que sobre ella se mencione. y .cualquier forma de participación", de suerte que tal ley aplica no sólo para las enajenaciones como tal sino también para las capitalizaciones y en general para .cualquier operación. sobre las acciones o capital de la empresa. Por tanto el caso que nos ocupa cae bajo la égida de esta Ley 226.

3. Argumento de la Secretaría de Hacienda

Los apartes en los que se respalda el peticionario, se refieren exclusivamente a la enajenación de la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ellas se mencione, es decir, la enajenación de cualquier otra participación suya en el capital social de las empresas, tales como cuotas o partes de interés; circunscribiéndose así a la transmisión del dominio o propiedad de las acciones que está en cabeza del Estado; razón por la cual resulta equivocado enmarcar la figura de la capitalización en la Ley 226 de 1995.

III: CONSIDERACIONES ESPECIFICAS

Para resolver dicha petición consideramos pertinente revisar el concepto de privatización, el de capitalización y los hechos sucedidos en la EEB.

1. No hubo privatización sino capitalización en la EEB - ESP

1.1. Definición de Enajenación o Privatización de propiedad accionaria del Estado

Debe destacarse que en virtud del artículo 60 de la Carta Magna se establece a cargo del Estado, la obligación de consagrar "condiciones especiales" que permitan a los trabajadores de las empresas cuya participación oficial se enajena, y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, el acceso a la respectiva propiedad accionaria.

Artículo 60 "El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad.

Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de las acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia"

La Corte Constitucional, Sala Plena, en Sentencia C-37 de febrero 3 de 1994 establece respecto la "Democratización Accionaria en la Privatización de Empresas":

"(...)4.  La privatización y democratización de la propiedad empresarial.

Democratizar la propiedad accionaria en las empresas de participación oficial, exige el establecimiento de vías apropiadas para hacer viable la concurrencia de ciertos sectores económicos, que la Constitución señala, en el capital accionario de aquellas, lo cual no significa, que los beneficiarios estén constreñidos a utilizar los privilegios que se les ofrecen, ni tampoco, que la propiedad oficial deba consolidarse irremediablemente en cabeza de éstos. Lo que esencialmente persigue el inciso segundo del artículo 60 de nuestra Carta, es impedir la concentración oligopólica del capital dentro de los medios de producción y del sistema financiero, e igualmente dirigir el proceso de desconcentración accionaria hacia unos beneficiarios particulares que son los propios trabajadores de las empresas y las organizaciones solidaridas, con lo cual se avanza en el proceso de redistribución de los ingresos y de la propiedad, que es una meta esencial dentro de un Estado social de derecho. (...)".

Las políticas implementadas para responder a las exigencias de la nueva Constitución se ven plasmadas, en la decisión del legislativo de fijar competencias y responsabilidades en materia de servicios públicos a través de las Leyes 142 (Ley de Servicios Públicos) y 143 (Ley Eléctrica) de 1994; y en materia de privatizaciones a través de la ley 226 (Ley de Privatizaciones) de 1995.

1.2. LEY 226 DE 1995 (Diciembre 20):

La Ley 226 de 1995 fue expedida por el Congreso de la República en desarrollo de las preceptivas contenidas en el artículo 60 de la Constitución Política, en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, y con el fin de tomar medidas conducentes a su democratización. Es pertinente señalar que la enajenación de la participación, total o parcial, de propiedad del estado debe realizarse atendiendo los requisitos establecidos en esta Ley.

En la exposición de motivos de dicha Ley se reforzó la expresión "cuando el Estado enajene su participación en una empresa", vislumbrándose que la finalidad de la regla constitucional tenía un sentido amplio, pues se debía aplicar a todo proceso de privatización, sin que interesara la naturaleza jurídica de la empresa específica, ni la forma como este constituido su capital social.

Resulta conveniente citar la Sentencia C-1260/01 de 29 de noviembre de 2001, de la Corte Constitucional en la cual manifiesta respecto del ámbito de aplicación de la Ley 226 de 1995:

" (...) la interpretación del texto constitucional debe hacerse consultando su sentido natural y obvio, lo cual obliga a considerar el término "acciones" como referido únicamente a la participación del Estado en las sociedades de capital o intuito rei. Sostiene que donde el legislador no distingue no le es dado al intérprete hacerlo de forma tal que es deber del intérprete acoger la distinción realizada en el artículo 60 para no vulnerar el principio de competencia del legislador.

(.)

Nótese que la primera parte de la norma (se refiere a la ley 226/95) no habla de "acciones" sino de la enajenación de la "participación" del Estado en una empresa, que es un término más genérico pues se entiende que hace referencia a cualquier tipo de aporte al capital social empresarial, sin que interese su naturaleza (acciones, cuotas o partes de interés) ni el tipo de sociedad de que se trate. Por consiguiente, un análisis puramente lógico y literal alude a la venta de cualquier participación del Estado en el capital social de cualquier empresa, lo cual incluye las cuotas o partes de interés, pues la norma literalmente habla de aquellos eventos en que "el Estado enajene su participación en una empresa". Por su parte, la consecuencia normativa que establece esa disposición parece recaer únicamente sobre la propiedad accionaria, pues ordena al Estado la toma de "medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones".(...). (Resaltado fuera de texto)

Teniendo en cuenta lo anterior, en la EEB no se constituyó una privatización sino una venta primaria de acciones para capitalizar dicha empresa.

1.3. Antecedentes de la Capitalización de la EEB - ESP

Las razones de la capitalización de la Empresa de Energía de Bogotá, puede encontrarse en la compilación histórica hecha por la Universidad Externado de Colombia en la que se puede remarcar lo siguiente:

"En 1995 la Empresa de Energía de Bogotá atravesaba por serias dificultades financieras por lo que la CREG declaró NO VIABLE a dicha Empresa. El Acuerdo N° 1 de 1996 del Concejo de Santa Fe de Bogotá, transformó la Empresa de Energía de Bogotá en sociedad por acciones y el Decreto 0964 del 30 de mayo de 1.996, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ordenó la capitalización de la misma Empresa, actos éstos expedidos con antelación, donde además de transformarla en una sociedad por acciones se dispuso someterla al régimen de servicios públicos domiciliarios, con la participación de capital privado, en un 49% de sus acciones.

La estrategia para superar dicha crisis, fue adelantar un proceso de capitalización que permitiera sanear financieramente la compañía, desarrollar expansiones futuras y mejorar la calidad en la prestación del servicio. Por lo que se apoyó en las Leyes 142 y 143 de 1994 para adelantar el siguiente esquema. Transformar la EEB en una sociedad por acciones, constituir establecimientos de comercio para las actividades de distribución de energía, generación y transmisión y realización de un estudio de valoración y definición de un esquema de capitalización.

El proceso permitió la participación de inversionistas estratégicos (Españoles y Chilenos) que al capitalizar la compañía, conformó el siguiente esquema empresarial: la mayor Empresa de Generación del país (EMGESA) con el 21% de la capacidad instalada, la mayor empresa de Distribución y Comercialización de Energía (CODENSA) con un 24% del total de estas actividades en el país. Por último, una Empresa con el negocio de Transmisión de energía (EEB) con una participación del 8% de los ingresos de la actividad de transmisión a nivel nacional.

La actual Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP participa en las dos Empresa anteriores con el 51.5% de sus acciones. Las empresas extranjeras Capital Energía S. A. y Luz de Bogotá adquirieron el 11% de la EEB y el 48.4% de Codensa y el 48.4% de Emgesa, y obtuvieron el control operativo de estas dos últimas sociedades.

Con el esquema descrito la EEB logró sanear su endeudamiento; operar la Generación, Distribución y Transmisión de energía con reducción sustancial de pérdidas y un mejoramiento de la calidad del servicio".

Así los hechos, podemos afirmar que no se enajenó nada en la EEB, lo que se hizo fue crear dos nuevas empresas EMGESA y CODENSA, las cuales se capitalizaron con inversionistas estratégicos, es decir se amplió el capital de la EEB mediante nueva emisión de acciones. Se transfirió el control operativo, el control estratégico no se entregó. Señalamos que la propiedad accionaria mayoritaria del 51.5% (acciones con voto + acciones preferenciales) es conservada por el Distrito Capital

2. Norma Aplicable a la EEB ESP

De otra parte, es importante aclarar que las normas que regulan a la Empresa de Energía de Bogotá en cuanto a su naturaleza jurídica en el proceso de transformación y capitalización está descrita con absoluta claridad por el Consejo de Estado, que a la letra dice:

"(...)La naturaleza jurídica de la Empresa de Energía de Bogotá es una empresa de servicios públicos domiciliarios, regular y previamente constituida, sin importar el porcentaje de los aportes estatales en ella, en cuyo caso, por virtud de lo dispuesto en el artículo 32 de la ley 142 de 1.994, sus actos se regirían por el derecho privado y tendrían aplicación preferente las normas del Código de Comercio. (...)"

III. CONCLUSIÓN

Por las razones anteriormente anotadas, a nuestro juicio consideramos improcedente la aplicación del artículo 23 de la Ley 226 de 1995, en lo que tiene que ver con la inversión del porcentaje indicado por el peticionario, toda vez que dicha inversión se debe efectuar sólo sí se enajena la propiedad accionaria que tenga el Estado en una empresa, circunstancia que no se llevó a cabo la EEB ESP, como quiera que se surtió un proceso de transformación y capitalización, donde el Distrito aún conserva el 51% de la propiedad accionaria.

En los anteriores términos quedan resueltas sus inquietudes.

Cordial saludo,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica

Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C.

Aprobó: Leonardo Arturo Pazos Galindo, Humberto Ruiz

Proyectó: Clara Lucía Morales Posso

Rad. 11175