RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Apreciada doctora Claudia María:

Mediante memorando de fecha 2 de abril del presente año, la Subdirección Jurídica Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, ha remitido su consulta radicada inicialmente bajo el número 2002ER13648 del 6 de marzo del año en curso, escrito mediante el cual plantea algunas inquietudes respecto del cobro de los impuestos y otros valores, en los procesos precontractuales, interrogantes que serán absueltas por esta Subdirección en atención a las facultades contenidas en el artículo 15 del Decreto 270 del 2001, para lo cual procederemos a adelantar las siguientes consideraciones jurídicas:

De conformidad con el numeral 6° del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 52 del Decreto 714 de 1996, las Entidades Estatales deberán abrir licitaciones o concursos e iniciar procesos de suscripción de contratos cuando existan las disponibilidades presupuestales previas, las cuales deberán garantizar todos los gastos, costos directos e indirectos que conlleven la ejecución del contrato respectivo.

Los términos de referencia son reglas claras que deben ser conocidas previamente por los proponentes para la presentación de sus ofertas en condiciones de igualdad y para la celebración del contrato respectivo, razón por la cual deben estar incluidos no solamente las reglas y condiciones previstas en la ley sino adicionalmente los factores que influyan en las ofertas económicas de los proponentes.¹

En tal sentido los proponentes deberán incluir dentro del calculo de su oferta económica aspectos tales como impuestos, así como los gastos de legalización y ejecución del contrato.  Ver el art. 27, Ley 80 de 1993

Resulta importante anotar cómo las reglas establecidas para el impuesto a la renta en muchos casos no son las mismas que deben aplicarse para el Impuesto al Valor Agregado IVA, ni para el Impuesto de Industria y Comercio ICA.

Es así, como el manejo de los impuestos tanto del orden nacional como en el municipal, se ha diseñado el cobro de los mismos, tomando como parámetros conceptos inherentes propios de su naturaleza, lo que permite que existan contribuyentes que se encuentren o no gravados con el impuesto así como otros que por expresa disposición del legislador se encuentran amparadas por beneficios de exención o de exclusión o, como es el caso de los profesionales independientes tengan a la fecha procedimientos especiales para el cumplimiento de sus obligaciones dependiendo del impuesto.

De conformidad con lo anteriormente expresado la regla general es que en materia tributaria los contribuyentes o responsables de los impuestos se clasifican en régimen común y en régimen simplificado y, en Industria y Comercio, tenemos un tercer grupo denominado profesionales independientes.

Dependiendo del grupo al cual pertenezcan, las normas a aplicar varían, es así como procedemos a analizar las alternativas posibles frente a los regímenes.

El Impuesto al Valor Agregado se configura con la venta de bienes o servicios gravados con el mencionado impuesto. El artículo 420 del Estatuto Tributario Nacional establece claramente los hechos sobre los que recae el Impuesto a las Ventas.

La doctrina ha precisado que cuando se hace referencia al valor total de la operación o valor del contrato debe entenderse que dicho valor incluye el valor del impuesto sobre las ventas generado, salvo que este se excluya expresamente.²

Frente al contrato de consultoría podemos decir que la base gravable para la liquidación del impuesto es el valor total de la remuneración que perciba el responsable por el servicio prestado y en forma alguna podrá tomarse la utilidad como valor referido para calcular el impuesto³

En los contratos de obra civil el impuesto de IVA tanto para los contratistas como para los subcontratistas, de contratos de construcción de bien inmueble, la base gravable del impuesto a las ventas está constituida por los honorarios del constructor; si estos no se pactan, se causará sobre la utilidad establecida en el contrato.⁴

De otra parte el artículo 468 del Estatuto Tributario Nacional fija la tarifa general, que también se aplicará a los servicios, en un 16%.⁵

El procedimiento resulta diferente al expresado anteriormente respecto de aquellos contribuyentes que pertenecen al régimen simplificado, en los términos del artículo 499 del E.T.N.⁶, por cuanto la obligación para practicar retención de IVA se configura cuando se contrata con responsables del régimen común y no del régimen simplificado, por cuanto estos últimos ni recaudan ni descuentan el mencionado impuesto.

El manejo de este impuesto difiere sustancialmente del que se le da al IVA, por cuanto el hecho generador se configura con el desarrollo de una actividad industrial, comercial o de servicio gravada con el impuesto y que se desarrolle en una jurisdicción municipal, por persona natural, jurídica o sociedad de hecho, siendo a su vez diferente el manejo que al mismo se le debe dar cuando se trate de régimen común, régimen simplificado o profesional independiente.

La base gravable se establece a través de los ingresos netos que el contribuyente perciba en el desarrollo de la actividad gravada con el impuesto.

Cuando la actividad a desarrollar se adelanta por un contribuyente perteneciente al régimen común y quien le compra el bien es un gran contribuyente o un agente de retención permanente, éste último debe practicar retención sobre el valor total a pagar, aplicándole la tarifa correspondiente informada por el contribuyente. Si no es informada se le deberá practicar retención con tarifa del uno por ciento (1%).

Si el contribuyente pertenece para éste impuesto al régimen simplificado y demuestra mediante el Registro de Identificación Tributaria RIT, o por cualquier otro medio que pertenece al mismo, no deberá practicársele retención por concepto ICA, por cuanto los contribuyentes pertenecientes a este régimen pagan mediante un sistema preferencial, sistema que le establece sumas fijas a cancelar de conformidad con unos rangos establecidos por la administración distrital.⁷

Si quien presta el servicio es una persona natural, profesional independiente, los agentes de retención permanente, los grandes contribuyentes y los regímenes comunes deben aplicar la retención por Industria y Comercio, al momento del pago o abono en cuenta respecto de la actividad y tarifa correspondiente.

En los contratos de prestación de servicios que suscriba la entidad con profesionales independientes debe practicarse la retención en la fuente por concepto del Impuesto de Industria y Comercio.

Los profesionales independientes que suscriban contratos de prestación de servicios para desarrollar funciones inherentes a su calidad, no son regímenes simplificados y consecuencialmente no podrán predicar su inclusión dentro del sistema optativo y preferencial.

La forma de presentar las propuestas económicas debe ser prevista en los términos de referencia cuyo tenor puede ser del siguiente texto:

El anterior texto ha de entenderse que no debe generalizarse para todos los procesos de contratación toda vez que habrá casos en los que la entidad asuma ciertos costos, de acuerdo a lo señalado en los mismos términos.

Según estas indicaciones, el único impuesto que debe estar discriminado en la oferta es el del IVA, los otros que existan, serán tomados como valor de la oferta.

De conformidad con los términos de referencia, los impuestos en que incurra el proponente, excepto el del IVA, deberán ser presentados como un valor total. En caso de no presentarse un valor total, y bajo el precepto que todos los tributos son parte del valor de la oferta, los valores discriminados deberán sumarse.

No obstante, debe revisarse cada propuesta de manera independiente, con el fin de establecer si el oferente señala un monto total que incluye todos los costos, el cual predominaría respecto a las discriminaciones de impuestos diferentes al IVA, o si por el contrario, incluye las discriminaciones como parte de la oferta en forma adicional a un monto fijo, cuya sumatoria sería el valor de la oferta económica.

Es pertinente aclarar, el Impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros, en ningún caso es descontable, ya que éste lo cancela, quien percibe el ingreso en desarrollo de una actividad.

Si es régimen común o profesional independiente, lo cancelará bajo la figura de la retención, quien demuestre por un mecanismo idóneo que pertenece al régimen simplificado no será sujeto de retención por dicho concepto.

El valor discriminado por concepto de ICA, debe hacer parte de la propuesta, de acuerdo con los términos de referencia y toda vez que no se trata de un valor agregado a un costo determinado, sino un impuesto que grava los ingresos del contribuyente por el mero ejercicio de una actividad económica sujeta al mismo y que afecta sus utilidades.

Tampoco son descontables la retención en la fuente y la Administración, Imprevistos y Utilidad AIU, por cuanto son gastos o proyección de gastos que debe asumir el proponente, como impuestos de renta aplicable al contrato.

La implicación tributaria de una propuesta que hace discriminación del Impuesto de Industria y Comercio ICA, es la obligación de la Administración, en este caso el Instituto Distrital de Cultura y Turismo de practicar la Retención en la Fuente sobre las sumas señaladas, si a ello hubiere lugar.

1.-Teniendo en cuenta que los términos de referencia son las reglas que quedarán reflejadas en el contrato respectivo y que en la elaboración del mismo, deben ser tenidos en cuentas todos los costos directos e indirectos que la ejecución del mismo conlleve por cuanto la administración esta obligada a incluir las previsiones necesarias para que ello se cumpla.

2.- Sin importar el hecho generador del impuesto, los proponentes son quienes deben asumir el riesgo de perdida por la no inclusión de los mismos en el valor de su propuesta.

En los anteriores términos queda rendido nuestro concepto, el cual adiciona y complementa el expedido por el Coordinador del Grupo de Doctrina y Relatoría de la Dirección Distrital de Impuestos bajo en número 2002EE13717 del 4 de abril del presente año.

Cordialmente,