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  Concepto 12439 de 2001 Secretaría Distrital de Hacienda
 
  Fecha de Expedición: 07/12/2001  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 07/12/2001  
  Medio de Publicación: No se publicó  


 
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Definición de vínculos para la Norma:

Bogotá, D. C.

Doctora

MARTHA CASTAÑO TRIANA

Jefe Oficina Jurídica

Instituto Distrital de Recreación y Deporte

Calle 63 N°47 - 06

Bogotá D. C.

Asunto: Devolución de pago anticipado mediante endoso

Ver el numeral 6, Directiva Presidencial 12 de 2002 , Ver la Directiva Presidencial 4 de 2003

Respetada doctora Castaño:

Dando alcance a la respuesta dada mediante el oficio 016 de agosto 22 de 2001 emitido por esta Subdirección a su Oficina, a través del cual se dio concepto sobre la viabilidad jurídica del endoso de unos dineros, nos permitimos realizar las siguientes precisiones, teniendo en cuenta el contrato 091 de 1998, la póliza de cumplimiento y la Resolución 0205 de mayo 15 de 2000, mediante la cual se terminó y liquidó unilateralmente el precitado contrato.

1. ANTECEDENTES:

El Instituto Distrital de Recreación y Deporte –IDRD - suscribió con cargo a un Fondo de Desarrollo Local, con la constructora Condiseño Ltda el Contrato de Obra Pública N° 091 del 31 de diciembre de 1998 para el diseño y construcción de una cancha deportiva, el valor de contrato fue de $27.500.000, del cual se pagó al contratista $9.900.000 como "primer pago" (Literal a- Cláusula Novena). De acuerdo con los Considerandos de la Resolución 0205 de 2000 el contratista elaboró el diseño de la cancha, empero por oposición de la comunidad no se construyó la cancha deportiva.

Por las razones expuestas y como quiera que el contratista no se presentó a suscribir la liquidación del contrato se procedió a liquidarlo unilateralmente a través de la Resolución 0205 de Mayo 15 de 2000, reconociendo en la parte resolutiva al contratista, $4.400.000 por concepto de diseño de la cancha, gastos de legalización, gastos administrativos y utilidades dejadas de percibir, resultando como saldo a favor del Distrito $5.500.000.

Posteriormente, la Oficina Jurídica del Instituto Distrital de Recreación y Deporte requirió al contratista por el saldo a favor del Distrito, el cual manifestó que dicha suma se encontraba en el Banco Andino (en liquidación), por lo que proponía dos alternativas, endosar la cuenta a favor del IDRD o rembolsar el dinero al IDRD en el momento en que el Banco desembolse dicha suma.

Teniendo en cuenta lo anterior el IDRD señala que los dineros pertenecen a un Fondo de Desarrollo Local, por lo cual plantea se estudie la opción del endoso de dichos dineros.

2. ANTICIPO Y PAGO ANTICIPADO

Se considera procedente precisar los conceptos de anticipo y pago anticipado toda vez que en la Resolución de Liquidación se advierten imprecisiones al utilizar el término de anticipo. En la Cláusula Novena, Forma de Pago, literal a) se dispone: "Un primer pago equivalente al treinta y seis (36%) del valor total del contrato, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la presentación y aprobación de los diseños arquitectónicos por parte del Jefe de la División de Proyectos y del Supervisor del presente contrato (...)"; y en la parte resolutiva de la Resolución 0205 de 2000 se utiliza el término "anticipo" para referirse al primer pago efectuado al contratista .

La doctrina hace diferencia entre anticipo y pago anticipado: el anticipo se (sic) constituye el primer pago de los contratos que habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales, mientras que el pago anticipado es la retribución parcial que el contratista recibe. Lo relevante es que los valores que el contratista recibe como anticipo lo va amortizando en la proporción que vaya ejecutando el contrato; en cambio en el pago anticipado no hay reintegro del mismo porque el contratista es dueño de la suma que le ha sido entregada, siempre y cuando se haya ejecutado la obra pactada.

De acuerdo con lo expuesto, el dinero solicitado por IDRD se trata de un pago anticipado de un contrato no ejecutado.

3. ENDOSO

Teniendo en cuenta que el contratista propone como una alternativa de pago el endoso, consideramos pertinente hacer un análisis de dicha figura jurídica, la cual es definida por Joaquín Garrigues como: "Una cláusula accesoria e inseparable del título, por virtud de la cual el acreedor pone a otro acreedor en su lugar dentro del título, sea con carácter ilimitado o limitado". Vale la pena precisar que se refiere a títulos valores.

Adicionalmente se aclara, en palabras de Ismael Bruno Quijano1 que el "endoso es un requisito para la transferencia de los títulos nominativos y "a la orden", quien lo realiza se llama endosante, el beneficiario es el endosatorio. Por medio del endoso la persona que se encuentra revestida de la investidura que le otorga la situación de legitimado manifiesta su voluntad en el título mismo, de transferir al endosatorio su posición de legitimado, permitiéndole a éste ejercer los derechos cambiarios en la medida ponderada por el endoso" .

Ahora bien, como quiera que el endoso se predica respecto de dos clases de títulos valores, como documentos de naturaleza mercantil, constituidos según determinados requisitos formales, que obedecen a las normas estipuladas en el Código de Comercio, y que tienen incorporado el derecho de legítimo poseedor a una prestación en dinero o en mercancías, es conducente retomar su definición contenida en el Código de Comercio: "Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora"

A contrario sensu, si no existe el documento no se puede ejercer el derecho. La posesión y la exhibición del documento son presupuestos indispensables para lograr las prestaciones contenidas en él, en consecuencia, el derecho se incorpora cuando se materializa en el título.

De otra parte, si procediera el endoso que se consulta, no podría ser condicionado a una situación ajena al título valor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 655 del C.Co., "El endoso debe ser puro y simple. Toda condición se tendrá por no puesta. (...)" .

De la lectura del oficio enviado por el IDRD se advierte que el contratista propone como alternativa "endosar la cuenta", ante lo cual podemos afirmar que la cuenta corriente no está sometida al tratamiento jurídico que al endoso corresponde.

4. EL REMBOLSO DEL DINERO A FAVOR DEL DISTRITO

Con el artículo 1° del Decreto 176 de 10 de febrero de 1998 el Alcalde Mayor delegó en las entidades del sector central y en los establecimientos públicos, la facultad para contratar, ordenar los gastos y pagos con cargo al presupuesto de los Fondos de Desarrollo Local, el cual fue modificado por el artículo 35 del Decreto 854 de 2001, el cual manifiesta:

"Delegar en los Secretarios de Despacho, Directores de Departamentos Administrativos y de Establecimientos Públicos, la facultad para contratar, ordenar los gastos y pagos con cargo al presupuesto de los Fondos de Desarrollo Local, en los programas, subprogramas y programas del Plan de Desarrollo Local (...)

Los organismos y entidades mantendrán el personal necesario para conformar bajo su dirección las Unidades Ejecutivas de Localidades – U.E.L., o la que haga sus veces, necesarias para dar cumplimiento a la delegación conferida. Corresponderá a las U.E.L. de cada una de las entidades y organismos realizar las actividades de asesoría y asistencia técnica correspondientes a la planeación, programación, revisión y elaboración de componentes técnicos y legales de los proyectos de inversión local y de los contratos a suscribir en nombre de los Fondos de Desarrollo Local, respetando la iniciativa del gasto local (...)"

Esta competencia, se limita a ejercer la capacidad de comprometer recursos y disponer de ellos mediante estos actos, pero el manejo permanente de dichos recursos reposa en cabeza del respectivo Fondo de Desarrollo Local.

Dilucidado lo anterior, podemos colegir para el caso objeto de estudio, que la obligación de reintegrar la suma a favor del Distrito por parte del contratista, debe ser a las cuentas del Fondo de Desarrollo Local, previo proceso de solicitud de la devolución del pago anticipado por parte del IDRD, quien contrató y ordenó el pago del diseño y construcción de la cancha deportiva, utilizando para tal fin, lo dispuesto en la Resolución 0205 de 15 de mayo de 2000.

5. EJECUTORIEDAD DE LA RESOLUCIÓN 0205 DE 2000

El Código Contencioso Administrativo en su artículo 64 preceptúa:

"Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados".

Respecto de la exigibilidad de la Resolución 0205 de 2000, traemos a colación lo señalado en la Sentencia T-355/95 de la Corte Constitucional:

"(...) Es necesario indicar que en la teoría administrativa se diferencian la ejecutoriedad de la ejecutividad: "En nuestra opinión la ejecutoriedad y la ejecutividad actúan en dos planos distintos: la primera hace a las facultades que tiene la Administración para el cumplimiento del acto administrativo, sin intervención judicial, utilizando excepcionalmente la coacción; la ejecutividad en cambio se refiere al título del acto en el plano procesal, siendo ejecutivo -conforme a todo nuestro ordenamiento jurídico procesal- aquel acto que, dictado con todos los recaudos que prescriben las normas legales, otorguen el derecho procesal de utilizar el proceso de ejecución. El título ejecutivo del acto administrativo, no es pues en nuestro país la regla o el principio, sino la excepción y debe hallarse fundado en norma legal"

El carácter de exigibilidad proviene del cumplimiento de todos los requisitos que hacen a la existencia del acto. Es distinto a la ejecutoriedad del acto, la cual determina que la administración, aplique el orden jurídico y ejecute por si misma el acto, con la posibilidad de acudir a diversas medidas de coerción para asegurar su cumplimiento."

Por obligatoriedad se entiende la necesidad de acatamiento de los efectos jurídicos que se generan a consecuencia del mismo. Abarca tanto a los terceros como al propio ente público y a los demás. Esta obligatoriedad, de manera alguna se restringe en cuanto a su aplicación a los administrados, por el contrario, tal exigencia se extiende a la administración. ".

De lo anterior, es pertinente resaltar, que el IDRD debe adelantar el cobro, fundamentándose en la Resolución 205 de 2000, la cual presta mérito ejecutivo al estar ejecutoriada. Se recomienda para este fin, se requiera al contratista mediante un oficio persuasivo en el cual se le solicite informe si ya pagó la obligación estipulada en la precitada Resolución, exigible desde su notificación, para ser consignada en la cuenta del Fondo de Desarrollo Local.

6. GARANTÍA ÚNICA

Respecto de la garantía única de seguro de cumplimiento N° 0913721 de diciembre 31 de 1998, otorgada por Seguros Confianza para garantizar el cumplimiento general de las obligaciones surgidas en el contrato 091 de 1998, específicamente el amparo "Manejo y Buena Inversión del Anticipo", cuyo valor asegurado fue el entregado al contratista ($9.900.000), consideramos pertinente se indague con el corredor de seguros o quien haga sus veces en esa identidad, si a pesar de la vigencia relacionada en la póliza es posible hacerla efectiva ante la aseguradora.

7. CONCLUSIONES

  • A nuestro juicio consideramos que recuperar el dinero a través del "endoso de cuenta" no procede porque este mecanismo está previsto para dos clases de títulos valores (nominativos y a la orden), menos aún supeditados al eventual desembolso del Banco Andino, puesto que se estaría sometiendo su efectividad a una condición y a un posible detrimento patrimonial.

  • Habida cuenta que desde el momento en que el Distrito efectuó la transferencia electrónica de fondos en la cuenta bancaria que voluntariamente abrió el contratista, en virtud del contrato 091 de 1998, el dinero entró a la órbita patrimonial de éste, situación que es ajena al Distrito y por ende le es irrelevante el establecimiento bancario donde se consignó dicho dinero, por lo cual reiteramos que el contratista debe responder por la totalidad de los dineros entregados como pago anticipado al no haberse ejecutado el contrato.

  • Por lo anterior, este Despacho sugiere que la Oficina a su cargo se apoye en la ejecutoriedad de la Resolución 0205 de 2000, con el fin de exigir al contratista el pago directo de la suma determinada a través de un acto administrativo expedido por el IDRD. No obstante, se sugiere antes de iniciar el proceso ejecutivo por la vía contenciosa administrativa, que se envíe un cobro persuasivo, mediante un oficio que sólo le solicite información sobre el cumplimiento de la obligación dispuesta en la Resolución 205 de 2000 y se aproveche en este mismo documento, para indicarle con exactitud donde debe realizar la devolución del dinero. Se debe tener cuidado en no revivir términos para el cumplimiento de la obligación, la cual inició desde el momento de la notificación.

Cordialmente,

LEONARDO ARTURO PAZOS GALINDO

Subdirector Jurídico de Hacienda

Proyectó: Clara Lucía Morales Posso

Rad: 12439

Nota de pie de página:

1. Ismael Bruno Quijano, El endoso: su función legislativa en la circulación de los títulos de crédito, pág. 40

 
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