RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Que se declare la nulidad de los artículos 2º. Y 3º., numeral 1º, del Acuerdo número 04 del 4 de febrero de 1999, por el cual el Concejo de Santa Fe de Bogotá, D.C., autoriza al Alcalde Mayor, en representación del Distrito Capital, para participar conjuntamente con otras Entidades del orden Distrital, en la constitución de la Empresa de Transporte TRANSMILENIO S.A. y se dictan otras disposiciones".

Como supuesto fáctico de la anterior pretensión se presentaron los siguientes:

1. El Concejo de Santa Fe de Bogotá aprobó, previos los debates de ley, el acuerno No. 04 el día 4 de febrero de 1999, por el cual se autoriza al Alcalde Mayor, en representación del Distrito Capital, para participar conjuntamente con otras entidades del orden distrital, en la constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio . TRANSMILENIO S.A. y se dictan otras disposiciones.
2. El citado acuerdo fue sancionado por el señor Alcalde Mayor y publicado el 18 de febrero de 1999, en el Registro Distrital No. 1844 páginas 3 y 4,
3. El texto del que se pretende la nulidad es el siguiente:

"ARTICULO SEGUNDO. OBJETO: Corresponde a Transmilenio S.A. la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las normas vigentes, las autoridades competentes y sus propios estatutos".

"ARTÍCULO TERCERO. FUNCIONES: En desarrollo de su objeto corresponde a Transmilenio S.A. ejercer las siguientes funciones:

1º. Gestionar, organizar y planear el servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, en la modalidad indicada en el articulo anterior"...

4. El Concejo de Santa Fe de Bogotá, de acuerdo con los anteriores artículos, le otorgó funciones a la empresa TRANSMILENIO S.A. que fueron asignadas por el Ministerio de Transporte a la autoridad única de transporte, en cabeza de la SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE del Distrito Capital.
5. El artículo 5 del decreto 3109 del 30 de diciembre de 1997, dispone: "AUTORIDAD COMPETENTE. La habilitación para prestar el servicio público de transporte masivo se expedirá por parte de la Autoridad Unica de Transporte constituida para el efecto por el ende territorial o administrativo correspondiente, la cual ejercerá funciones de planificación, organización, control y vigilancia, bajo la coordinación institucional del Ministerio de Transporte. En ningún caso podrá ser un operador o empresa habilitada.
6. Mediante la resolución No. 0000266 del 16 de febrero de 1999, el Ministerio de Transporte, a través del Director de Transporte Ferroviario (E), aprobó a la Secretaría de Tránsito y Transporte como única autoridad de transporte, para la administración del sistema de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros para Santa Fe de Bogotá, D.C., resolución que no ha sido derogada, por tanto, su observancia es obligatoria.
7. El Concejo Distrital con la expedición de los artículos demandados, se subroga competencias que corresponden a una entidad de mayor jerarquía . Ministerio de transporte - , ya que de conformidad con el artículo 86 de la ley 336 de 1996, este órgano reconoció a la Secretaría de Tránsito y Transporte como autoridad única de transporte para la administración de los sistemas de transporte masivo de acuerdo con los criterios de coordinación institucional y la articulación de los diferente modos de transporte.
8. El acuerdo No. 04 de febrero de 1999 fue sancionado el 18, fecha posterior a al expedición de la resolución No. 0000266 del 16 de febrero de 1999, mediante la cual el Ministerio de Transporte aprobó la autoridad única para la administración del sistema de transporte público masivo de pasajeros en el Distrito.
9. Por Decreto número 265 del 9 de marzo de 1991, el Alcalde Mayor creó y estructuró la autoridad única del sector vías y transporte, en cabeza de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito Capital de Bogotá.

Como normas violadas se indicaron las siguientes:

Artículo: 2, 4 y 189, numeral 11, de la Constitución Política; 3, 8 y 86 de la ley 336 de 1996; 5 del decreto 3109 de 1997; 123, inciso 1º, del decreto 1336 de 1986; y 12, numeral 1º. y 23 del decreto 1421 de 1993.

La demanda, presentada el 4 de octubre de 1.999, fue admitida por auto del 19 de noviembre, a través del cual se negó la suspensión provisional de los artículo 2º. y 3º. Numeral 1º. Del acuerdo acusado.

Esta providencia fue notificada por aviso a la Alcaldía el 2 de febrero de 2000, cuyo apoderado en el escrito de contestación solicitó tener como interesada a la Sociedad Transmilenio S.A., a lo que accedió el Tribunal mediante providencia del 14 de abril de 2000, para lo cual se ordenó notificarle personalmente el auto admisorio de la demanda.

Fijado el negocio en lista, la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá y la sociedad Transmilenio S.A. contestaron oportunamente la demanda, solicitando que se nieguen las pretensiones de la misma.

El apoderado de la Alcaldía Mayor de Bogotá y de la Sociedad Transmilenio S.A. argumentó su defensa así:

El acuerdo número 04 de febrero de 1999 fue dictado con fundamento en el artículo 311 de la Constitución Política, ya que le corresponde al municipio, como función fundamental, la prestación de los servicios públicos, y 322, según el cual las disposiciones vigentes para los municipios le son aplicables al Distrito Capital, por no disponer de normas especiales.

El Concejo Distrital mediante el acuerdo 4º de 1999, acorde con el artículo 313, numerales 1, 3 y 6 de la Constitución Política, reglamento la prestación eficiente del servicio público de transporte masivo distrital, autorizando al Alcalde para participar en la constitución de una empresa de transporte, bajo la forma jurídica de sociedad por acciones del orden distrital, y con ello determinó la estructura de la administración distrital.

El Acuerdo número 04 de 1999 contiene normas que garantizan la eficiente prestación del servicio público de transporte masivo; autoriza la participación del Distrito en la Constitución de una empresa; reviste al Alcalde de facultades para que constituya un fondo cuenta; y dicta normas relativas a tránsito y transporte, de conformidad con lo que establece el Decreto 1421 de 1993 en lo tocante a la competencia del Concejo Distrital.

Las disposiciones acusadas tienen sustento en normas constitucionales, como también en el artículo 55 del Decreto 1421 de 1993, que versa sobre la autorización que requiere el Alcalde Distrital para crear o participar en la creación de empresas comerciales del Distrito Capital. El Acuerdo número 04 constituye la autorización del Concejo Distrito al Alcalde para la creación de la empresa Transmilenio.

El Concejo de Bogotá y el Alcalde Mayor ejercen sus competencias dentro del marco de autonomía territorial, de que tratan los artículos 1 y 287 de la Constitución Política, según los cuales el Distrito Capital goza de autonomía para gobernarse por autoridades propias y para ejercer las competencias que les corresponden.

El artículo 5° del Decreto 3109 de 1997 disponía que la "habilitación para prestar el servicio público de transporte masivo se expediría por la autoridad única del transporte constituida y por la entidad territorial, la cual, para el efecto, ejercería funciones de planificación, organización, control y vigilancia, bajo la coordinación institucional del Ministerio de Transporte.

La habilitación y las funciones atribuidas a la autoridad única de transporte, en el Distrito Capital, se podrían ejercer y cumplir en relación con la Empresa Transmilenio S.A., porque nada impide la coordinación de sus funciones y el acatamiento de esta última a las autoridades competentes. Así las cosas, no hay infracción a las normas invocadas por el demandante.

En cuanto a las normas que el accionante indica como infringidas, se tiene que algunas en las que sustentó el concepto de violación fueron derogadas, pues el artículo 8º. De la Ley 336 fue modificado por el 129 del Decreto Ley 266 de 2000, normas que precisa que las autoridades que conforman el sector serán las encargadas de la organización, vigilancia y control de la actividad transportadora dentro de su jurisdicción y competencia.

El Decreto 3109 de 1997, artículo 5º., reglamentaba la habilitación en los términos en que se encontraba prevista en los artículos 8 al 15 de la Ley 336, modificado por el Decreto Ley 266 de 2000. Así mismo la competencia del Ministerio de Transporte fue modificada mediante el Decreto 101 de 2000, atribuyéndose a la Dirección General de Transporte y Tránsito Automotor del Ministerio la facultad de otorgar la habilitación a las empresas de transporte de pasajeros.

De conformidad con lo anterior, las normas supuestamente violadas han desaparecido del mundo jurídico. Por tanto, con su decaimiento es imposible una violación actual.

Mediante providencia del 12 de septiembre de 2000 se decretaron las pruebas y vencido el periodo probatorio se ordenó correr el traslado para alegar de conclusión, el cual fue aprovechado por las accionadas.

En los alegatos de conclusión el apoderado de las demandas predica que si bien el decreto ley 266 de 2000 fue declarado inexequible, en relación con la sustentación que hizo en sus contestaciones, en el sentido de que las normas señaladas como violadas se encontraban derogadas, el argumento se mantiene de forma parcial en razón con las normas reglamentarias, y debido a la expedición del Decreto 171 de 2001. En lo demás reitera lo expuesto, salvo en cuanto al decaimiento aludido en las contestaciones a la demanda.

La Procuradora Décima Judicial al emitir su concepto de fondo afirma que no puede desconocerse la autonomía territorial prevista por los artículos 1 y 287 de la Constitución Política, y que en virtud de lo previsto por los artículos 311 y 322 por la Carta, en cuanto concierne a la prestación de los servidores públicos, le es aplicable al Distrito Capital la normatividad de los municipios, dada la ausencia de normas especial.

En el artículo 313 se expresa la función a cargo de los Concejos Municipales de reglamentar la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio; precisamente en el acuerdo acusando el Concejo reglamentó a la prestación eficiente del servicio público de transporte masivo y autorizó al Alcalde para participar en la constitución de una empresa de transporte, obrando, de este manera, dentro del ejercicio de sus funciones consagradas en los artículo 12 y 55 del Estatuto de Bogotá.

Por lo anterior, la Procuradora encuentra que los cargos no están llamados a prosperar.

No observándose causal que pueda viciar de nulidad lo actuado, la Sala procede a decidir lo que en derecho corresponda previas las siguientes:

Del estudio del expediente se desprende, para este órgano jurisdiccional, que mediante el artículo 1º. Del Acuerdo número 04 de 1999 el Concejo Distrital de Bogotá, D.C. autorizó al Alcalde Mayor, en representación del Distrito Capital, para participar, conjuntamente con otras entidades del orden distrital, en la constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio . Transmilenio S.A. - , bajo la forma jurídica de sociedad por acciones del orden territorial, con la participación exclusiva de entidades públicas. (subrayas fuera de texto).

Este acuerdo fue sancionado por el Alcalde Mayor el 18 de febrero de 1999 y publicado en los anales del Concejo número 134, del 24 de esas calendas.

Según el artículo segundo, la naciente sociedad . con personería jurídica, y autonomía administrativa, financiera y presupuestal . tiene como objeto la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, objeto especificado como una de las funciones de Transmilenio en el numeral 1° del articulo tercero.

De conformidad con el artículo quinto la dirección y administración de la empresa están a cargo de una junta directiva presidida por el Alcalde Mayor o su delegado, y de un gerente.

La sociedad formalizó la escritura pública número 1538, del 13 de octubre de 1999, corrida en Notaría Veintisiete de Bogotá, contentiva de sus estatutos, en los cuales se estipula que:

1. Es una sociedad por acciones, constituida entre entidades públicas del orden distrital, bajo la forma de sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos (artículo 1º).
2. A la Junta directiva la cobija la Ley 489 de 1998 (artículo 4º).
3. El gerente general es de libre nombramiento y remoción por parte del Alcalde mayor (artículo 41).
4. En materia presupuestal, fiscal y contable . por ser una sociedad entre entidades públicas . se le aplicarán las normas propias de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden municipal.
5. En lo pertinente el control fiscal corresponde a la Contraloría Distrital (artículo 57)
6. Sus servidores son empleados público o trabajadores oficiales (artículo 60).

Los socios que la constituyeron fueron FONDATT, el IDU, el Instituto Distrital de Cultura y Turismo, Metrovivienda y el Distrito Capital (con una acción por un valor de un millón de pesos), es decir, todos son entidades públicas.

Por considerar que violan normas superiores, conforme a como más adelante se precisará, se ha pedido en la demanda que nos ocupa, la nulidad del artículo 2º. Y del numeral 1º. Del artículo 3 del Acuerdo número 4 de 1999.

Dice el demandante formular contra los artículos demandados, el cargo de violación de normas superiores, tales como los artículos 2, 4 y 189, numeral 11, de la Constitución Política; 3, 8 y 86 de la Ley 336 de 1996; 5 del Decreto 3109 de 1997; 123, inciso 1º, del Decreto 1336 de 1986, y 12, numerales 1 y 23, del Decreto 1421 de 1993.

No obstante esta enunciación de normas, en el concepto de violación que hace el actor se limita a transcribir, sin realizar el más mínimo razonamiento sobre su supuesta vulneración, los artículo 2, 4 y 189, numeral 11, de la Constitución Política, 3 y 8 de la Ley 336 de 1996, 123, inciso 1º, del Decreto 1333, y 12, numerales 1 y 23 del Decreto 1421 de 1993, motivo por el cual este Tribunal . que hace parte de una jurisdicción rogada- está impedido para realizar, con relación a estas normas, el control de legalidad que le ha sido propuesto y, de conformidad con el artículo 137-4 del Código Contenciosos Administrativo, solamente deba ocuparse del cargo formulado en lo tocante al desconocimiento de los artículo 86 de la Ley 336 de 1996 y 5 del Decreto 3109 de 1997, normas que son del siguiente tenor:

"Artículo 86 . El Ministerio de Transporte elaborará el Registro en el Banco de Proyectos de Inversión de los Proyectos de Sistemas de Servicios Públicos de Transporte Masivo de Pasajeros.

En torno a su vulneración dice el accionante que el Concejo de Bogotá carecía de competencia para asignarle a Transmilenio las funciones de planeación y organización del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital, por cuando dichas funciones le fueron asignadas a la Secretaría de Tránsito de Bogotá por parte del Ministerio de Transporte, organismo que a través de la resolución número 000266, del 16 de febrero de 1999 . fecha anterior a la sanción del acuerdo 04/99, ocurrida el 18 de febrero- "aprobó a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santa Fe de Bogotá, D.C., como autoridad única de transporte, para la administración del sistema de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros para Santa Fe de Bogotá, D.C.".

Para despachar el cargo formulado por el libelista, el Tribunal debe dilucidar si al asignarle el Concejo de Bogotá a Transmilenio, como objeto y función en el artículo segundo y en el numeral 1º. Del artículo tercero del Acuerdo número 04/99, los de planeación y organización del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros, usurpó funciones propias de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., y transgredió el inciso 2º. Del artículo 86 de la Ley 336 de 1996 y el articulo 5º. Del Decreto 3109 de 1997.

Al respecto hay que decir, como primera precisión, que la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión "Unica" del artículo 86 inciso segundo, en razón a que "La Corte, en el examen de constitucionalidad de ésta norma, encuentra que el artículo 300, numeral segundo de la Carta política, entre otras funciones asigna a las Asambleas Departamentales la de expedir disposiciones relacionadas con el "transporte", lo que significa, entonces, que no puede ser el Ministerio de Transporte la autoridad única de que habla la norma impugnada, razón por la cual resulta inexequible" 1

El Acuerdo del que aquí se trata, fue expedido por el Concejo Distrital con fundamento en las atribuciones que en particular le otorgan los artículos constitucionales 311 (se refiere a la facultad de los municipios para prestar los servicios públicos que determine la ley); 313-1 (al Concejo le corresponde reglamentar la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio); 313-3 (autorizar al alcalde para celebrar contratos); 313-6 (el concejo determina la estructura de la administración municipal); y 322 (estipula que al Distrito Capital de Bogotá se le aplican las disposiciones vigentes para los municipios, y que a las autoridades distritales les corresponde garantizar la eficiente prestación de los servicios públicos, y prestar directa o indirectamente el servicio público esencial de transporte masivo (Leyes 105/93 y 336/96),

Dentro de esa responsabilidad se enmarca el Acuerdo 04/99, por cuya virtud el Concejo distrital autorizó al Alcalde Mayor para constituir, conjuntamente con otras entidades públicas del orden distrital, la Empresa de Transporte del Tercer Milenio . Transmilenio S.A.-, constitución que se plasmó en la escritura publico 1528, en la que consta que esta empresa es una sociedad pública, anónima, por acciones, y de carácter comercial (del sector descentralizado por servicios hacen parte las sociedades públicas . artículo 78, numeral 2 literal f), de la ley 489 de 1998, sometidas al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado . parágrafo 1-).

En los artículos segundo y tercero numeral primero del Acuerdo, se señala que corresponde a la empresa gestionar, organizar y planear el servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el distrito capital y su área de influencia, actividades que, según el demandante, son propias de la Secretaria de Tránsito y Transporte del Distrito, en la medida en que fue aprobada por el Ministerio como autoridad única en este campo.

Pues bien, no existe en el plenario el Decreto Distrital número 265 del 9 de marzo de 1991, con el que, al decir del actor, el Alcalde Mayor "creó y estructuró la autoridad única del sector vial y transporte en cabeza de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito Especial de Bogotá, lo que impide conocer las funciones que se le asignaron.

Aparece si la Resolución número 000266 del 16 de febrero de 1999, por medio de la cual el Director de Transporte Ferroviario (E) del Ministerio de Transporte aprobó a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santa Fe de Bogotá, D.C., "como autoridad única del transporte para "la administración del sistema de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros para Santa Fe de Bogotá D.C.", resolución que no delimita el alcance de la facultad de administrar un sistema. (subrayas fuera del texto).

En el lenguaje usual administrar significa gobernar, dirigir, conducir; y como sistema se entiende el plan, método o conjunto ordenado de normas y procedimientos acerca de determinada materia.

Dentro de este contexto y en razón a la resolución 0266, la Secretaría mencionada administra o dirige el sistema de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros en Bogotá, competencia que encuentra dentro del concepto de prestación del servicio público esencial de transporte, que corresponde al Distrito Capital por mandato legal y constitucional.

De ese sistema hace parte Transmilenio, empresa pública a través de la cual el Distrito presta el servicio público de transporte, concepto omnicompresivo que involucra toda una serie de actividades dirigidas a atender las necesidades de la colectividad en este campo.

Específicamente y por disposición de las normas acusadas, Transmilenio gestiona, organiza y planea el servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el distrito capital, lo que no comporta el despojo a la Secretaría de Tránsito y Transporte de su atribución para administrar el sistema en los términos ya conocidos, tarea a la cual le contribuye la empresa realizando la actividades antes detalladas, de acuerdo con el numeral 7º. del artículo tercero del Acuerdo en comento.

A la Secretaría como Administradora del sistema le competen funciones de planificación, organización, control y vigilancia, bajo la coordinación institucional del Ministerio de Transporte, a tenor del inciso 2º. Del articulo 86 de la ley 336 de 1996, y del artículo 5º. Del Decreto 3109 de 1997, del 30 de diciembre, reglamentario de aquella, normas que no están derogadas por el Decreto número 266 de 2000, como equivocadamente los asevera la parte demandada, declarado en su integridad inexequible por la corte Constitucional con la sentencia C-1316/2000.

Bajo las anteriores consideraciones se tiene que el cargo no prospera, haciéndose forzoso denegar las súplicas de la demanda.

Por lo anterior expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, SUBSECCION "A" administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.