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Fallo 18604 de 2000 Consejo de Estado

Fecha de Expedición:
18/10/2000
Fecha de Entrada en Vigencia:
18/10/2000
Medio de Publicación:
Gaceta del Consejo de Estado
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Definición de vínculos para la Norma:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil (2000)

Radicación número: 18604

Actor: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ (SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS)

Demandado: CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES

Referencia: EJECUTIVO GARANTÍA CONTRACTUAL

Ver el art. 64, Código Contencioso Administrativo

I.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el auto proferido, el día 27 de enero de 2000, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual libró mandamiento de pago.

II ANTECEDENTES PROCESALES:

A. Mediante escrito presentado el día 16 de diciembre de 1999 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá (Secretaría de Obras Públicas) demandó en ejercicio de la acción ejecutiva el pago de la suma de $114’529.624,80 representados en la Resolución N° 0076 expedida el día 12 de febrero de 1999 por la entidad demandante, mediante la cual se ordenó hacer efectiva la póliza de garantía expedida por la compañía de seguros demandada (fols.26 a 29).

B. El Tribunal, mediante auto proferido el día 27 de enero del año en curso, libró el mandamiento solicitado junto con los intereses moratorios de la suma reclamada, a partir del día 11 de mayo de mayo de 1999, a la tasa del 12 anual, por cuanto el contrato que dio origen a la garantía se celebró en vigencia de la ley 80 de 1993 (fols. 1 a 4).

C. Notificada la compañía demandada, interpuso contra ese proveído recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación (fols. 6 y 7).

Expresó como sustento de la impugnación, la inexigibilidad de la obligación por cuanto el acto administrativo que sirve como título base de recaudo establece dos condiciones, que no se han cumplido, a saber:

De un lado, el requerimiento a la firma contratista José Gregorio Cortés y Cía. Ltda., para que dentro del término de diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de ese acto administrativo, pague la suma ordenada, requisito que no se ha cumplido.

De otro lado, después de transcurridos esos diez días de plazo dados a la contratista sin que hubiere cumplido, requerir a la compañía de seguros demandada para que dentro del término de treinta días siguientes al requerimiento cumpla con el pago, requisito que tampoco se ha cumplido.

Concluyó que al no haberse efectuado los requerimientos a la firma contratista y a la compañía de seguros demandada, la obligación no se ha hecho exigible, al menos por ahora, por lo cual deberá revocarse el proveído impugnado, con condena en costas y perjuicios para la ejecutante.

D. El Tribunal, por auto de 11 de mayo del presente año, resolvió no reponer el auto atacado, aunque lo aclaró respecto de la fecha en que empezaron a causarse los intereses moratorios, y concedió el recurso de apelación interpuesto como subsidiario (fols.14 a 16).

Fundamentó su decisión en que:

  1. De acuerdo con la jurisprudencia, "’La exigibilidad de una obligación es la calidad que la coloca en situación de pago de solución inmediata, por no estar sometida a plazo, condición o modo, esto es, por tratarse de una obligación pura, simple y ya declarada’".

  2. Señaló que le asiste razón al recurrente en cuanto a que la Resolución mediante la cual se hizo efectiva la póliza de estabilidad de la obra dispuso requerir primeramente a la firma contratista para que cancele la suma de $114’.529.624,80, dentro del término de diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de esa resolución y, en caso contrario, requerir a la aseguradora para que dentro de los treinta días siguientes cumpla con el pago.

  3. Expresó que esa circunstancia no constituye condición suspensiva, "sino que establece que en el evento en que la contratista pague se extingue la obligación, porque la obligación es exigible frente a la aseguradora en la medida en que existe una póliza suscrita por ésta, y que constituye título ejecutivo junto con la resolución que ordenó hacer efectiva la póliza"

  4. Agregó que no debe confundirse la exigibilidad de la obligación con la mora, pues "el artículo 488 del C. de P. C. establece que la obligación debe ser exigible no que esté en mora de cumplir. Lo cual significa que no es necesario que el deudor esté en mora para que se dé la exigibilidad de la obligación".

  5. Dedujo que la obligación se hizo exigible desde la ejecutoria de la resolución que confirmó la que ordenó hacer efectiva la póliza y que la mora se produjo dentro de los cuarenta días siguientes a la misma, pues el período allí estipulado era un plazo de gracia, vencido el cual, se incurría en mora por parte de la compañía de seguros, esto es, a los cuarenta días siguientes a la ejecutoria del referido acto administrativo.

  6. Resolvió no reponer el proveído impugnado, pero sí aclararlo en lo que atañe con los intereses moratorios, los cuales se hicieron exigibles transcurridos cuarenta días hábiles después de la ejecutoria de la resolución (fols. 26 a 29).

E. Después de llegar el expediente a esta Corporación, por auto de 3 de agosto del año en curso, se admitió el recurso de apelación y dispuso poner a disposición de la ejecutante el memorial con el cual se sustentó el recurso, la cual guardó silencio. La entidad recurrente en ese término presentó escrito reiterando los argumentos de la apelación (fols. 76 a 78).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir, previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley (arts. 505, inc. 3º C.P.C. y 129 C.C.A.), pronunciarse para decidir sobre el recurso de apelación dirigido contra auto interlocutorio en asunto de dos instancias, dictado por el Tribunal de Cundinamarca, mediante el cual se libró mandamiento de pago.

El estudio se hará en el siguiente orden:

  • Se trata de un crédito derivado de un contrato estatal?.

  • Jurisdicción

  • Materia impugnada.

A. Cuestión previa.

Como el mandamiento de pago recurrido por el asegurador ejecutado tiene que ver con una "acreencia" del Distrito de Bogotá contenida en un acto administrativo que reconoció la existencia del siniestro "de estabilidad de la obra", la Sala examinará si tiene o no jurisdicción sobre la ejecución pedida.

Recientemente el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia dictada el día 24 de agosto de 2000 (1) declaró la nulidad del artículo 19 del decreto reglamentario 679 de 1994, cuyo texto es el siguiente:

"De la ejecución de la garantía única. Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva con sujeción a las disposiciones legales".

Dicha disposición fue anulada porque la Sala encontró que el Gobierno Nacional rebasó los límites de la potestad reglamentaria, fijados en la Constitución y en la ley.

La Constitución dispone que le corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa "ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes" (num. 11 art. 189).

La ley 80 de 1993, artículo 75, prevé que " ( ) el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el juez de la jurisdicción contencioso administrativa" (2).

En la sentencia referida se concluyó el desbordamiento de la potestad reglamentaria por parte del artículo 19 del decreto 679 de 1994, porque atribuyó competencias a las entidades estatales para conocer en jurisdicción coactiva y porque señaló los procedimientos para la tramitación de esas actuaciones; la sentencia indicó, de acuerdo con la constitución y la ley, que aquellas materias están reservadas exclusivamente al legislador y por lo tanto el Gobierno no tenía competencia material en esos aspectos.

Ahora, entrando en materia sobre si la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene jurisdicción para ejecutar acreencias en favor de la Administración, representadas en el acto administrativo que reconoció la existencia del siniestro de estabilidad de obra, cabe hacer algunas anotaciones porque en este caso, de un lado, el acreedor es la Administración no en calidad de tomador del seguro sino de beneficiario y, de otro lado, el ejecutado es el Asegurador.

1. Por regla general, el contrato de seguro que celebra el contratista de la Administración con un tercero para garantizar sus obligaciones indemnizatorias por incumplimiento del contrato Estatal, no es Estatal.

Y en principio no lo es porque en dicho contrato son partes el contratista de la administración y el asegurador. Sólo, excepcionalmente es estatal, por las partes que lo celebran, cuando el tomador o el asegurador, o uno de estos o los dos, es o son entidad pública, de alguna de las indicadas en la ley 80 de 1993.

El seguro, enseña el Código de Comercio, es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva (art. 1036, modificado ley 389 1997, art. 1).

El objeto de dicho contrato es asegurar un riesgo.

El riesgo está definido legalmente como "el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgo y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento" (art. 1.054 ibídem).

Como puede observarse el contrato de seguro crea obligaciones condicionales; este tipo de obligaciones se caracterizan porque penden de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no.

Las obligaciones en el contrato de seguro respecto del asegurador se originan, se repite, con la realización del riesgo asegurado, es decir cuando se da la condición del aseguramiento (art. 1.054 ibídem).

2. La ley 80 de 1993 y el decreto reglamentario 679 de 1994, prevén:

a. La ley 80 que "el contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado" (inc. 1 numeral 19 art. 25).

La misma ley y su reglamentario exigen como uno de los presupuestos para la ejecución del contrato Estatal que la Administración le imparta aprobación a la garantía allegada por su contratista (inc. 1 art. 41 ibídem y arts. 17 y 18 del decreto reglamentario 679 de 1994).

b. Igualmente el Estatuto de la Contratación Pública prevé que "Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos o accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato" (último inciso art. 60).

Por su parte, el decreto reglamentario señala: cómo debe proceder la Administración para evaluar la suficiencia de las garantías, de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas; los riesgos que se pueden incluir en el contrato de seguro para ser amparados; las reglas que se deben tener en cuenta para evaluar la suficiencia de las garantías; la vigencia de los amparos de estabilidad según el caso; la determinación por parte de la Entidad sobre el término del amparo de estabilidad, según la naturaleza del contrato; la carga del contratista en reponer la garantía cuando el valor de la misma se vea afectada por razón de siniestros y la aprobación de la garantía única (arts. 17 y 18).

3. El tomador del mencionado contrato de seguro, que desde otro punto de vista es el contratista de la Administración, es quien traslada los riesgos al Asegurador para indemnizar, hasta el monto asegurado, si se presentan en el futuro siniestros imputables a él, por su incumplimiento en el contrato celebrado con la Administración.

El Asegurador, por su parte, es la persona jurídica que asume los riesgos para lo cual debe estar debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos (art. 1037 del Código de Comercio); la obligación de aseguramiento del asegurador sólo se origina cuando acaece el riesgo asegurado (art. 1.054 ibídem).

De lo anterior se infiere, entonces, que una es la época en que nace el contrato de seguro, que crea obligaciones, y otra es la época cuando aparece o se origina la obligación de indemnización por parte del asegurador (arts. 1036 y 1.054 ibídem).

Esas situaciones relativas al traslado de ciertos riesgos al asegurador, hasta el monto asegurado, que hace el tomador (contratista de la Administración); la asunción de esos riesgos por el asegurador y c) la aprobación administrativa de esa garantía, están autorizadas y reguladas por la ley.

En efecto:

La ley 80 de 1993:

  • Autoriza, para los efectos referidos, que el contratista de la Administración prestará garantía única, es decir que deberá trasladar los riesgos antes indicados a un tercero (inc. 1 numeral 19 art. 25).

  • Exige que la garantía única prestada por el contratista deba ser aprobada por la Administración contratante (inc. 1 art. 41 ibídem y arts. 17 y 18 del decreto reglamentario 679 de 1994).

Por tanto cuando la Administración aprueba la garantía prestada por su contratista significa que cuando en el futuro acaezca el riesgo asegurado y ella reconozca en acto administrativo la existencia del siniestro podrá exigir al asegurador, quien asumió los riesgos trasladados por el contratista de la Administración, la indemnización hasta el monto asegurado

Hasta aquí se ha precisado:

  • Que el contrato de seguros que crea obligaciones, nace desde la celebración del mismo.

  • Que las obligaciones de aseguramiento del asegurador se originan cuando acaece el riesgo asegurado.

Otro punto a estudiar es el concerniente a ¿Cuándo nace la obligación de indemnizar por parte del asegurador?. Es decir: ¿A partir de cuándo es exigible por la Administración al Asegurador el pago de la acreencia?.

Cuando el beneficiario del contrato de seguros es la Administración, la obligación de indemnizar por parte del Asegurador se hará exigible sólo cuando el acto administrativo constitutivo que reconozca la existencia del siniestro, el cual concreta una obligación clara y expresa, esté en firme.

En efecto: el Código Contencioso Administrativo enseña lo siguiente sobre el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos:

"Artículo 64. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por si mismos, para que la Administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados".

Ese acto administrativo es la manifestación jurídica de reconocimiento del acaecimiento del riesgo asegurado (hecho).

Por lo tanto, cuando el Estado reconoce, en acto administrativo, la existencia del siniestro de estabilidad de obra o de otros de carácter contractual en contra del asegurador puede concluirse que el crédito a favor de la Administración sí tiene fuente en el contrato estatal, pues, de una parte, el siniestro que debe indemnizar el Asegurador es el reconocido por la Administración y, de otra, la causa del acaecimiento del riesgo asegurado no es nada menos que el incumplimiento del contratista Estatal.

Además en apoyo de lo anterior puede recurrirse al Código de Comercio el cual califica como víctima al beneficiario del contrato de seguro de responsabilidad. Por lo tanto si la responsabilidad del asegurador proviene de que acaeció el riesgo asegurado por el tomador, es decir el incumplimiento contractual del contratista de la Administración, se colige también que el reconocimiento del siniestro en acto administrativo que manifiesta una obligación clara expresa contra el asegurador, cuando esté en firme (exigibilidad), conformará con otros documentos una acreencia derivada de un contrato estatal. Esos documentos son: el contrato estatal y la garantía .

El Código de Comercio enseña:

"Artículo 1.127. Modificado ley 45 de 1990. Art. 84. El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicios de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado.

Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con restricción indicada en el artículo 1.055.

Artículo 1.133. Modificado ley 45 de 1990. Art. 87. En el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen acción directa contra el asegurador. Para acreditar su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1.077, la víctima en ejercicio de la acción directa podrá en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del asegurador".

A continuación se examinará si la ejecución pedida corresponde a esta jurisdicción.

B. Jurisdicción para la ejecución:

Para determinar si ante esta jurisdicción puede la Administración ejecutar el crédito contenido en el acto administrativo que reconoció la existencia del siniestro, es necesario que la póliza que se hizo efectiva por Bogotá garantice un contrato Estatal de los asignados por la ley al conocimiento esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Como en este caso el siniestro de estabilidad de la obra está referido a un "contrato de prestación de servicios para la recuperación y mantenimiento de la carrera 28 ( )" y que fue celebrado por el Distrito Capital de Bogotá, es claro que si hay jurisdicción para conocer de la ejecución que se pretende.

La ley 80 de 1993, Estatuto de la Contratación Administrativa, prevé:

  • como entidad estatal a los distritos especiales (art. 1 literal a), dentro de los cuales se encuentra en la Constitución al de Bogotá (art. 322) y

  • como contrato estatal el de obra pública (art. 32 numeral 1º).

Determinada la jurisdicción, para la ejecución, procede la Sala a estudiar los argumentos del ejecutado apelante.

C. Materia impugnada.

Como el recurrente estima que no existe título ejecutivo, por faltar la condición de exigibilidad de la obligación, la Sala analizará si ello es o no cierto.

1. Requisitos del título ejecutivo: Para ejecutar es necesario demostrar, que el ejecutante tiene un derecho privado, es decir que es acreedor.

Es sabido que el título ejecutivo se define como el documento (o los documentos) en el cual consta una obligación clara, expresa y exigible.

Consagra el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, que:

"Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.

"La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294."

El título ejecutivo debe reunir condiciones formales y de fondo. Los primeros miran, a que se trate de documento o documentos éstos que conformen unidad jurídica, que sea o sean auténticos, y que emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. Las exigencias de fondo, atañen a que de estos documentos aparezca, a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o del causante, una "obligación clara, expresa y exigible y además líquida o liquidable por simple operación aritmética si se trata de pagar una suma de dinero".

Frente a estas calificaciones, ha señalado la doctrina, que por expresa debe entenderse cuando aparece manifiesta de la redacción misma del título. En el documento que la contiene debe ser nítido el crédito - deuda que allí aparece; tiene que estar expresamente declarada, sin que haya para ello que acudir a elucubraciones o suposiciones. "Faltará este requisito cuando se pretenda deducir la obligación por razonamientos lógico jurídicos, considerándola una consecuencia implícita o una interpretación personal indirecta"(3).

La obligación es clara cuando demás de expresa aparece determinada en el título; debe ser fácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido.

La obligación es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de un plazo o condición. Dicho de otro modo la exigibilidad de la obligación se debe, a la que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido, o cuando ocurriera una condición ya acontecida, o para la cual no se señaló término pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no haberse sometido a plazo ni condición, previo requerimiento.

La exigibilidad de una obligación se presenta cuando no existen plazos ni condiciones pendientes que suspendan sus efectos, porque de lo contrario es prematuro solicitar el cumplimiento de la misma. Es de anotar que este requisito debe existir en el momento de presentarse la demanda, a menos que se solicite en ella que previamente se requiera al deudor para que cumpla dentro de determinado lapso, luego de transcurrido el cual se hace exigible (art. 489 C. P.C).

2. Pruebas aportadas:

a. Fotocopia autenticada del contrato N° 226, suscrito el día 30 de diciembre de 1993 entre Distrito Capital de Santafé de Bogotá (Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital) como contratante y la firma "José Gregorio Cortés y Cía. Ltda." como contratista, para la recuperación y mantenimiento de varias vías al sur de esta ciudad, por valor de $381’862.119 (fols. 40 a 66).

b. Fotocopia autenticada de la Póliza N° 7103438 expedida por Seguros Cóndor S. A., el día 24 de octubre de 1995, por la suma de $114’529.624,80, para garantizar la estabilidad de las obras del contrato N° 226 antes referido (fol. 30).

c. Fotocopia autenticada de la resolución N° 0076 expedida el día 12 de febrero de 1999 por el Distrito Capital de Santafé de Bogotá (Secretaría de Obras Públicas de Santa Fe de Bogotá), mediante la cual se adoptaron las siguiente decisiones:

"Artículo Primero: Hacer efectiva la póliza N° 7103438, que garantiza la estabilidad de las obras del Contrato N° 226 de 1993, expedida por la Compañía de Seguros Generales Cóndor S. A., por la suma equivalente a ciento catorce millones quinientos veintinueve mil seiscientos veinticuatro pesos con ochenta centavos ($114’529.624.80) M/cte.

Artículo segundo: Requerir a la firma contratista José Gregorio Cortés y Cía. Ltda.. ‘J.G.C.’ responsable del Contrato N° 226 de 1993, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este proveído consigne en la Tesorería Distrital a favor de la Secretaría de Obras Públicas de Santa Fe de Bogotá D. C., el valor de ciento catorce millones quinientos veintinueve mil seiscientos veinticuatro pesos con ochenta centavos ($114’529.624.80) m/cte., en caso contrario requerir a la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A., para que dentro del término de treinta (30) días siguientes a la fecha de la requisitoria, cumpla con el pago tomado de la póliza que garantiza la estabilidad de las obras objeto del Contrato No. 226/93.

Artículo Tercero: Notificar personalmente esta resolución a la firma contratista José Gregorio Cortés Cía. Ltda. ‘J.G.C.’ y al Representante Legal de la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A., entregándoles copia gratuita de la misma. De no poderse efectuar la notificación personal, ésta se surtirá en la forma prevista en el Art. 45 del C.C.A.

Artículo cuarto: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, ante la Secretaría de Obras Públicas de Santa Fe de Bogotá D. C., dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación personal o de la desfijación del edicto" (resaltado en negrilla por fuera del texto original).

d. Fotocopia autenticada de la resolución N° 0255 expedida el 11 de mayo de 1999, mediante la cual el Distrito Capital de Santafé de Bogotá - ejecutante resolvió los recursos de reposición interpuestos por el contratista y el ejecutado (Compañía de Seguros Cóndor S. A.) contra la resolución 0076 referida en el numeral 3, confirmándola; se ordenó su notificación personal (fols. 34 a 43).

e. Fotocopia autenticada del oficio 1.098 de 9 de junio de 1999 del Distrito Capital de Santafé de Bogotá (suscrito por la Coordinadora de la Oficina Jurídica) y dirigido a la firma contratista José Gregorio Cortés y Cía Ltda., en el cual lo requiere para que en el término de diez días calendario contados a partir del recibo, consigne en la Tesorería Distrital $114’529.634,80 (fol. 46).

f. Fotocopia autenticada del oficio N° 1.146 de 18 de junio de 1999 Distrito Capital de Santafé de Bogotá (suscrito por la Coordinadora de la Oficina Jurídica) y dirigido al ejecutado mediante el cual lo requiere para que consigne el valor garantizado en la póliza de estabilidad por ella expedida, en la Tesorería Distrital, en el término de treinta días calendario (fol. 45).

g. Fotocopia autenticada de certificación expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia, el día 13 de julio de 1999, sobre existencia y representación legal de la compañía de seguros ejecutada (fol. 67).

h. Fotocopia autenticada de certificación expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia el 30 de junio de 1999, sobre las tasas de interés vigentes (fol. 68).

3. Análisis de si había o no lugar a librar mandamiento de pago: La apelación se centró en que la obligación a ejecutar no es exigible toda vez que:

  • De una parte, no se ha requerido al ejecutado apelante y

  • De otra, no han pasado los hechos y plazos fijados, en el acto administrativo, para que la obligación tenga fuerza de ejecución contra el asegurador (como puede verse en el artículo segundo de la resolución 0076 de 12 de febrero de 1999, de la resolución parcialmente transcrita).

Se dice que el acto administrativo que reconoció el siniestro indicó que la obligación de indemnizar por parte del asegurador hoy ejecutado, se haría exigible sólo cuando el contratista no pagara y además se dieran los siguientes supuestos de forma concurrente. Así:

El artículo segundo de ese acto administrativo dijo:

  • Requerir a la firma contratista José Gregorio Cortés y Cía. Ltda.. ‘J.G.C.’ responsable del Contrato N° 226 de 1993, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este proveído consigne en la Tesorería Distrital $114’529.624.80) m/cte..

Igualmente el acto administrativo señaló que en caso contrario, se debía:

  • Requerir a la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A., para que dentro del término de treinta (30) días siguientes a la fecha de la requisitoria, cumpla con el pago tomado de la póliza que garantiza la estabilidad de las obras objeto del Contrato No. 226/93.

La Sala recuerda que el Código Contencioso Administrativo, contenido en el decreto ley 01 de 1984, sobre el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos prevé lo siguiente:

"Artículo 64. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la Administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados".

En consecuencia de lo visto la Sala concluye que es la ley la que determina a partir de cuando son ejecutables los actos administrativos.

Aplicando esa norma al caso concreto da lugar a sostener que no pueden tenerse en cuenta las indicaciones hechas en el acto administrativo que reconoció la existencia del siniestro de estabilidad de obra, atinentes a cuándo las obligaciones indicadas en él eran exigibles; lo anterior porque un acto administrativo no tiene poder para variar el ordenamiento jurídico legal. La exigibilidad para estos casos está fijada en la ley: artículo 64 del C.C.A.

Se observa que si bien en los documentos aportados por el ejecutante no se encuentra el documento en el cual conste directamente que el acto que reconoció la existencia del mencionado siniestro está en firme, lo cierto es que de las pruebas aportadas por la Administración Ejecutante, se establece, ese hecho.

En efecto:

Como la Administración libró oficios en cumplimiento del acto administrativo indicado, se deduce que el acto sí está en firme. Además, se advierte que el ejecutado no atacó la exigibilidad de la acreencia por ese aspecto, sino por otros hechos relativos, en su creer, a que el crédito de la Administración sólo le es exigible cuando se cumplan los hechos que indicó el acto administrativo.

Por consiguiente como el crédito demandado ejecutivamente por el Distrito Capital de Bogotá sí es exigible en términos de la ley (art. 64 C.C.A), el auto impugnado, que libró mandamiento de pago, se confirmará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE

CONFÍRMASE el auto recurrido proferido el día 27 de enero del año en curso por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera).

Cópiese, publíquese, notifíquese y devuélvase.

María Elena Giraldo Gómez

Presidente de Sala

Jesús M. Carrillo Ballesteros

Alier Hernández Enríquez

 

Con salvamento de voto

Ricardo Hoyos Duque

Germán Rodríguez Villamizar

Con salvamento de voto

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

PROCESO EJECUTIVO PARA COBRO DE GARANTIA UNICA - Competencia de la jurisdicción ordinaria / GARANTIA UNICA - Proceso ejecutivo se adelanta ante la jurisdicción ordinaria / EJECUCION DE LA GARANTIA UNICA - Jurisdicción ordinaria / CONTRATO DE SEGURO - Sólo tendría el carácter estatal cuando el asegurador del tomador sea una entidad estatal, en los demás casos será un contrato de derecho privado

Respetuosamente manifiesto a la Sala que me separo de la decisión mayoritaria, pues, en mi opinión. la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para conocer el proceso de la referencia, razón por la cual debió declararse la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 27 de enero de 2000, por el cual se libró el mandamiento de pago, y ordenársele al Tribunal remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 143 de C. C. A. En mi opinión, el contrato de seguro suscrito por el contratista para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales no es un contrato estatal y, por consiguiente, tratándose de su ejecución, no resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. En efecto, del texto de dicha disposición se deduce, sin ninguna duda, que las controversias cuyo conocimiento se atribuye a la jurisdicción de lo contencioso administrativo son exclusivamente aquéllas derivadas de los contratos estatales y de los procesos relativos a la ejecución o al cumplimiento de los mismos, de manera que la norma citada será inaplicable cuando se trate de cualquier controversia derivada de un contrato de diferente naturaleza, aunque en ella intervenga o participe, directa o indirectamente, una entidad estatal. El contrato estatal, según lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se define como el acto jurídico generador de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere ese estatuto, esto es, en principio aquéllas que aparecen enlistadas en el artículo 2º del mismo. Así las cosas, es claro que no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuanto éstos han sido habilitados legalmente para ejercer funciones públicas. Ahora, bien, en el contrato de seguro, según lo prescribe el artículo 1037 del Código de Comercio, son partes: "1- El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y 2- El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia y ajena, traslada los riesgos." Se advierte, entonces, que el beneficio no es parte en el contrato de seguro, salvo cuando se confunde con el tomador, cosa que no ocurre en las casos mencionados, en los que el tomador es siempre el contratista, y el beneficiario la entidad estatal respectiva, lo que permite concluir, sin lugar a dudas, que el contrato de seguro sólo tendrá carácter estatal cuando el asegurador o el tomador sea una entidad estatal; en los demás casos, estaremos ante un contrato de derecho privado y la competencia para conocer las controversias que se surjan del mismo será de la jurisdicción ordinaria. A raíz de la expedición de la ley 80; el contrato de seguro no forma parte de aquél cuyo cumplimiento garantiza, aunque éste sea su fuente. Se trata de un contrato autónomo, cuya naturaleza, estatal o privada, dependerá exclusivamente de que una entidad estatal sea o no parte en el mismo. Esta es, a mi juicio, la única interpretación posible a la luz de las disposiciones legales vigentes, a las cuales debe atenerse el juzgador conforme a lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política.

Nota de Relatoría: Ver auto 19060 del 7 de diciembre de 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil (2000)

Radicación número: 18604

Actor: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ (SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS)

Demandado: CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES

SALVAMENTO DE VOTO

Respetuosamente manifiesto a la Sala que me separo de la decisión mayoritaria, pues, en mi opinión. la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para conocer el proceso de la referencia, razón por la cual debió declararse la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 27 de enero de 2000, por el cual se libró el mandamiento de pago, y ordenársele al Tribunal remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 143 de C. C. A.. Lo anterior por las siguientes razones:

En la providencia de la cual se me separo, se expresa que si bien el contrato de seguros "que crea obligaciones", nace desde su celebración, "las obligaciones de aseguramiento del asegurador se originan cuando acaece el riesgo asegurado", y la obligación de indemnizar por parte del asegurador sólo se hace exigible "cuando el acto administrativo constitutivo que reconozca la existencia del siniestro... esté en firme". De ello se deduce que:

"cuando el Estado reconoce, en acto administrativo, la existencia del siniestro de estabilidad de obra o de otros de carácter contractual en contra del asegurador puede concluirse que el crédito a favor de la Administración sí tiene fuente en el contrato estatal, pues, de una parte, el siniestro que debe indemnizar el Asegurador es el reconocido por la Administración y, de otra, la causa del acaecimiento del riesgo asegurado no es nada menos que el incumplimiento de contratista Estatal".

Conforme a lo anterior, se concluye que la ejecución de las obligaciones derivadas del contrato de seguro que garantiza el cumplimiento de un contrato estatal por parte del contratista es competencia de esta jurisdicción.

En mi opinión, el contrato de seguro suscrito por el contratista para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales no es un contrato estatal y, por consiguiente, tratándose de su ejecución, no resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. En efecto, del texto de dicha disposición se deduce, sin ninguna duda, que las controversias cuyo conocimiento se atribuye a la jurisdicción de lo contencioso administrativo son exclusivamente aquéllas derivadas de los contratos estatales y de los procesos relativos a la ejecución o al cumplimiento de los mismos, de manera que la norma citada será inaplicable cuando se trate de cualquier controversia derivada de un contrato de diferente naturaleza, aunque en ella intervenga o participe, directa o indirectamente, una entidad estatal.

El contrato estatal, según lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se define como el acto jurídico generador de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere ese estatuto, esto es, en principio aquéllas que aparecen enlistadas en el artículo 2º del mismo. Así las cosas, es claro que no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuanto éstos han sido habilitados legalmente para ejercer funciones públicas.

Ahora, bien, en el contrato de seguro, según lo prescribe el artículo 1037 del Código de Comercio, son partes:

"1. el asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y

  1. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia y ajena, traslada los riesgos."

Se advierte, entonces, que el beneficio no es parte en el contrato de seguro, salvo cuando se confunde con el tomador, cosa que no ocurre en las casos mencionados, en los que el tomador es siempre el contratista, y el beneficiario la entidad estatal respectiva, lo que permite concluir, sin lugar a dudas, que el contrato de seguro sólo tendrá carácter estatal cuando el asegurador o el tomador sea una entidad estatal; en los demás casos, estaremos ante un contrato de derecho privado y la competencia para conocer las controversias que se surjan del mismo será de la jurisdicción ordinaria.4

Debo anotar que la materia era regulada de manera distinta en el decreto 222 de 1983, cuyo artículo 70 disponía que: "Los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquél que se garantiza". Durante su vigencia, entonces, era obvio que se entendiera que el contrato de seguro era un contrato accesorio, de naturaleza idéntica a la del principal cuyo cumplimiento garantizaba; dicho de otro modo, el contrato de seguro que garantizaba el cumplimiento de un contrato administrativo tenía, él mismo, carácter administrativo. Así lo sostuvo siempre la jurisprudencia de esta Sala.

A raíz de la expedición de la ley 80, la situación cambió; el contrato de seguro no forma parte de aquél cuyo cumplimiento garantiza, aunque éste sea su fuente. Se trata de un contrato autónomo, cuya naturaleza, estatal o privada, dependerá exclusivamente de que una entidad estatal sea o no parte en el mismo.

Esta es, a mi juicio, la única interpretación posible a la luz de las disposiciones legales vigentes, a las cuales debe atenerse el juzgador conforme a lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política.

Atentamente,

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. RICARDO HOYOS DUQUE

CONTRATO DE SEGURO - No es un contrato estatal / GARANTIA UNICA - Cobro por jurisdicción coactiva / EJECUCION DE LA GARANTIA UNICA - Jurisdicción coactiva / JURISDICCION COACTIVA - Procedencia para el cobro de la garantía única / PROCESO EJECUTIVO PARA EL COBRO DE LA GARANTIA UNICA - Jurisdicción coactiva

De conformidad con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la pregunta que vabe formular es la siguiente: ¿Cúal es la naturaleza jurídica del contrato de seguro que el contratista está obligado a suscribir, para garantizar las obligaciones surgidas del contrato estatal? En los términos del art. 32 de la Ley 80 de 1993, son contratos estatales los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades estatales a que se refiere dicho estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo allí se definen. Si de acuerdo con el art. 1037 del Código de Comercio las partes en el contrato de seguro lo son el asegurado (persona jurídica que asume los riesgos) y el tomador (persona que por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos), debe concluirse indefectiblemente que el contrato de seguro que el contratista particular suscribe para garantizar las obligaciones derivadas de un contrato estatal, nunca podría tener esta misma naturaleza. Repárese como aún en el evento de que ese contrato de seguro se suscriba con una entidad estatal (empresa industrial y comercial del Estado o sociedad de economía mixta), por expresa disposición del parágrafo primero del art. 32 de la Ley 80 de 1993, no está sujeto a las disposiciones de ese estatuto, dentro de las cuales se encuentra justamente la relativa al juez competente que define el art. 75, cuyo alcance es el punto central de la controversia en este asunto. Dicho de otra manera, no obstante que en ese caso se trataría de un contrato estatal de seguro, este se rige por las previsiones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades y las controversias derivadas del mismo serán del conocimiento del juez ordinario. De ahí que no sea adecuado afirmar como se hace en la sentencia de la cual me separo, que por ser de orden público la cláusula de garantía del contrato estatal, "puesto que su finalidad es de protección del patrimonio público y la administración no puede renunciar a ella", por una especie de transubstanciación jurídica el contrato de seguro tenga la misma naturaleza del contrato asegurado. Con el criterio adoptado por la mayoría en la decisión que no comparto, habrá que llegar a la conclusión de que por ser contrato estatal el contrato de seguro suscrito para garantizar las obligaciones que adquiere el contratista frente a la administración en un contrato de esa naturaleza, cualquier controversia y no sólo las relativas a su ejecución, como lo sería la relativa al pago de la prima, será de conocimiento de esta jurisdicción y a ello creo que nunca se pensó llegar. Con la tesis mayoritaria de la Sala, se revive el art. 70 del decreto ley 222 de 1983, anterior estatuto contractual, en cuanto señalaba que "los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquel que garantiza". Sin embargo, en la motivación de manera contradictoria se afirma que "esta disposición fue derogada con la entrada en vigencia de la ley 80, por lo tanto no existe un respaldo positivo que asegure dicho carácter". Paradójicamente, esa disposición del decreto ley 222 de 1983 fue tomada en forma literal del art. 58, inciso 2º del decreto ley 150 de 1976, que la estableció como una forma de abrirle paso al cobro por jurisdicción coactiva de las obligaciones surgidas del contrato de seguros suscrito para garantizar un contrato administrativo, en tanto los arts. 52 y 193 del último estatuto señalaban que la resolución de caducidad y el acta final de liquidación del contrato, prestaban mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva contra el contratista y su garante, normas éstas que fueron declaradas inexequibles por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 11 de diciembre de 1977, por haber excedido las facultades legislativas que fueron conferidas por el Congreso. Para remediar estas incongruencias, el Código Contencioso Administrativo (D.L. 01 de 1984) en el artículo 68 estableció: "Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos: -Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso; -Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación." En síntesis, considero que la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se limita al conocimiento de las controversias y los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, tal como fue precisado por la Sala Plena de la Corporación en la providencia que se citó antes. En la medida en que el contrato de seguro suscrito para garantizar las obligaciones surgidas de un contrato estatal no tiene esa naturaleza, los procesos de ejecución derivados del mismo deben tramitarse por jurisdicción coactiva, toda vez que el Art. 75 de la ley 80 de 1993 no tuvo la virtualidad de derogar el art. 68 inc. 4 y 5 del C.C.A.

Nota de Relatoría: Ver auto 19060 del 7 de diciembre de 2000 y sentencia S-414 del 22 de noviembre de 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente:

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil (2000)

Radicación número: 18604

Actor: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ (SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS)

Demandado: CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. RICARDO HOYOS DUQUE

Tal como lo sostuve frente a la sentencia del 24 de agosto de 2000 proferida en el expediente No. 11318, actor: HERNANDO PINZON AVILA, la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados los contratos de garantía exigidos por la Ley 80 de 1993.

1º.- El art. 75 de la Ley 80 de 1993, que la sentencia de la cual me separo dice fue contrariado por la norma reglamentaria que se anula, establece que

"Del Juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo. " (se subraya)

La pregunta que cabe formular, por lo tanto, es la siguiente: cúal es la naturaleza jurídica del contrato de seguro que el contratista está obligado a suscribir, para garantizar las obligaciones surgidas del contrato estatal?

En los términos del art. 32 de la Ley 80 de 1993, son contratos estatales los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades estatales a que se refiere dicho estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo allí se definen.

Si de acuerdo con el art. 1037 del Código de Comercio las partes en el contrato de seguro lo son el asegurado (persona jurídica que asume los riesgos) y el tomador (persona que por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos), debe concluirse indefectiblemente que el contrato de seguro que el contratista particular suscribe para garantizar las obligaciones derivadas de un contrato estatal, nunca podría tener esta misma naturaleza.

Repárese como aún en el evento de que ese contrato de seguro se suscriba con una entidad estatal (empresa industrial y comercial del Estado o sociedad de economía mixta), por expresa disposición del parágrafo primero del art. 32 de la Ley 80 de 1993, no está sujeto a las disposiciones de ese estatuto, dentro de las cuales se encuentra justamente la relativa al juez competente que define el art. 75, cuyo alcance es el punto central de la controversia en este asunto.

Dicho de otra manera, no obstante que en ese caso se trataría de un contrato estatal de seguro, este se rige por las previsiones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades y las controversias derivadas del mismo serán del conocimiento del juez ordinario.

De ahí que no sea adecuado afirmar como se hace en la sentencia de la cual me separo, que por ser de orden público la cláusula de garantía del contrato estatal, "puesto que su finalidad es de protección del patrimonio público y la administración no puede renunciar a ella", por una especie de transubstanciación jurídica el contrato de seguro tenga la misma naturaleza del contrato asegurado.

II.- La Sala Plena de lo contencioso administrativo de esta Corporación, en auto del 22 de noviembre de 1994 (Exp. No. S-414) al definir el alcance del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, señaló:

"...de la norma transcrita claramente se infiere que la ley 80 le adscribió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de las controversias contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, entendiéndose que se trata en este último caso de proceso de ejecución respecto de la obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial. Observa que la ley 80 de 1993 aplica un principio según el cual el juez de la acción debe ser el mismo juez de la ejecución, recogiendo lo que ha sido la tendencia dominante en el derecho moderno, de trasladar asuntos que eran del resorte de la jurisdicción ordinaria por razón de la materia, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, buscando criterios de continuidad y unidad en el juez, posición que si bien no es compartida por todos los jueces, si es una tendencia legislativa...." (se subraya)

Con el criterio adoptado por la mayoría en la decisión que no comparto, habrá que llegar a la conclusión de que por ser contrato estatal el contrato de seguro suscrito para garantizar las obligaciones que adquiere el contratista frente a la administración en un contrato de esa naturaleza, cualquier controversia y no sólo las relativas a su ejecución, como lo sería la relativa al pago de la prima, será de conocimiento de esta jurisdicción y a ello creo que nunca se pensó llegar.

Al respecto cabe citar la exposición de motivos del proyecto de ley que luego se convirtió en la ley 80 de 1993, presentada por el ministro de obras públicas, en relación con el alcance del art. 75 del mencionado estatuto:

"La competencia que al respecto se le confiere a la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra de acuerdo con la consagración que el proyecto dispone de la única categoría contractual: la de los contratos estatales. Con ello además de mantener la uniformidad que lo inspira, evitará discusiones que hoy se suscitan en torno a una distinción artificiosa que la jurisprudencia y la doctrina foránea produjeron y que fue recogida y desarrollada entre nosotros, en torno a las dos categorías contractuales para defender una doble jurisdicción, pero que en realidad de verdad tal distinción no es consecuencia de posturas sustanciales que la justifiquen, sino por el contrario obedece a cuestiones de índole procesal o adjetiva." (se subraya)

III.- Con la tesis mayoritaria de la Sala, se revive el art. 70 del decreto ley 222 de 1983, anterior estatuto contractual, en cuanto señalaba que "los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquel que garantiza". Sin embargo, en la motivación de manera contradictoria se afirma que "esta disposición fue derogada con la entrada en vigencia de la ley 80, por lo tanto no existe un respaldo positivo que asegure dicho carácter".

Paradójicamente, esa disposición del decreto ley 222 de 1983 fue tomada en forma literal del art. 58, inciso 2º del decreto ley 150 de 1976, que la estableció como una forma de abrirle paso al cobro por jurisdicción coactiva de las obligaciones surgidas del contrato de seguros suscrito para garantizar un contrato administrativo, en tanto los arts. 52 y 193 del último estatuto señalaban que la resolución de caducidad y el acta final de liquidación del contrato, prestaban mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva contra el contratista y su garante, normas éstas que fueron declaradas inexequibles por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 11 de diciembre de 1977, por haber excedido las facultades legislativas que fueron conferidas por el Congreso.

Para remediar estas incongruencias, el Código Contencioso Administrativo (D.L. 01 de 1984) en el artículo 68 estableció:

"Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:

4º.) Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso;

5º.) Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación."

En síntesis, considero que la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se limita al conocimiento de las controversias y los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, tal como fue precisado por la Sala Plena de la Corporación en la providencia que se citó antes. En la medida en que el contrato de seguro suscrito para garantizar las obligaciones surgidas de un contrato estatal no tiene esa naturaleza, los procesos de ejecución derivados del mismo deben tramitarse por jurisdicción coactiva, toda vez que el Art. 75 de la ley 80 de 1993 no tuvo la virtualidad de derogar el art. 68 inc. 4 y 5 del C.C.A.

RICARDO HOYOS DUQUE

Fecha ut supra

Notas de pie de página:

1. Proceso. No. 11.318. Actor: Hernando Pinzón Avila.

2. Así lo ha sostenido la jurisprudencia, uniformemente, desde el día 22 de noviembre de 1994 , en auto dictado dentro del expediente No. S- 414, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

3. Morales Molina, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. El proceso Civil. Tomo II.

4. Mediante sentencia del 24 de agosto de 2000, esta Sala declaró nulo el artículo 19 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, según el cual "Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas, continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva, con sujeción a las disposiciones legales", decisión de la cual me aparté, igualmente, con fundamento en consideraciones similares a las expuestas en este salvamento de voto.