RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

La violación directa es la infracción de la norma sustancial en las tres formas indicadas en la norma legal transcrita, esto es, cuando la norma se aplica sin ser pertinente al caso debatido (aplicación indebida), cuando debiendo aplicarse el precepto legal al caso controvertido deja de aplicarse (falta de aplicación) y cuando siendo la norma pertinente al caso se interpreta equivocadamente y con base en esa interpretación se procede a su aplicación (interpretación errónea). Por su parte, la violación indirecta de la norma sustancial, según la jurisprudencia y la doctrina especializadas en materia de casación, surge de los términos previstos en el numeral 1º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, "como consecuencia de error de derecho por violación a una norma probatoria, o por error de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda, de su contestación o determinada prueba". Este concepto ha sido entendido como la falta de apreciación o estimación errónea de los hechos, es decir, cuando el juez no encuentra violación entre el hecho específico concreto y el hecho hipotético supuesto por el precepto legal, o cuando se produce un yerro en la valoración probatoria.

La Sala observa que aunque tradicionalmente se ha sostenido que los preceptos constitucionales no son susceptibles de infringirse en forma directa, sino a través de las normas legales que los desarrollan, por lo que en principio no sería posible acusar violación directa de normas constitucionales, en la actualidad, en especial después de la Constitución de 1991, dicho planteamiento debe entenderse en el sentido de que la regla general es que las disposiciones constitucionales sí podrían ser susceptibles de violación directa y que sólo algunas de ellas escaparían a dicha violación, como ocurriría respecto de algunos de los principios generales consagrados en la Carta. En este caso, con respecto al artículo 243 de la Carta, relativo a la cosa juzgada constitucional, no se observa esta norma sea susceptible de violación directa sino en la medida en que se vulneraran las normas legales que desarrollan el aludido principio, en atención a que, como ya se dijo, la citada disposición contiene un principio de carácter general que difícilmente puede ser desconocido por una decisión judicial. Adicionalmente, y si en gracia de discusión se aceptara la procedencia de la alegada trasgresión del artículo 243 de la Constitución, dicha norma no fue desconocida, ya que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 rigió desde su expedición hasta cuando fue retirado del ordenamiento jurídico mediante la sentencia C531 de 1995, y produjo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia, como ocurre con el actor.

NOTA DE RELATORIA CONSEJO DE ESTADO: 1) Menciona la sentencia C531 del 95/11/20 Corte Constitucional. 2) La suplicada fue la sentencia 2998 del 98/10/01 Sección Segunda.

Ver el art. 194, Código Contencioso Administrativo , Ver el Fallo del Consejo de Estado 479-98 de 1999 , Ver el Fallo del Consejo de Estado S-102 de 2000 

Referencia: Recurso Extraordinario de Súplica contra la sentencia de octubre 1º de 1998, proferida por la Sección Segunda Subsección "A" del Consejo de Estado.

Decide la Sala el recurso extraordinario de súplica interpuesto mediante apoderado judicial por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital "FAVIDI", contra la sentencia de octubre 1º de 1998, estimatoria de las pretensiones de la demanda, proferida por la Sección Segunda Subsección "A" de esta Corporación, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones números 0086 de enero 17 y 1355 de diciembre 22 de 1995, expedidas por el Gerente de la Caja de Previsión Social de Santa Fe de Bogotá, a través de las cuales se negó el reajuste de la pensión de jubilación al actor.

La Sección Segunda Subsección "A" del Consejo de Estado mediante la sentencia suplicada revocó la sentencia de primera instancia (desestimatoria de las pretensiones de la demanda) y en su lugar anuló las resoluciones números 0086 de enero 17 y 1355 de diciembre 22 de 1995, expedidas por el Gerente de la Caja de Previsión Social de Santafé de Bogotá y a título de restablecimiento del derecho ordenó a FAVIDI el reconocimiento y pago al actor de los reajustes pensionales en los términos previstos por el Decreto 2108 de 1992, con intereses y el ajuste prevenido en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, pagos que deberán efectuarse con los recursos que para ello sean asignados por la Secretaría de Hacienda Distrital Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá.

La anterior decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones :

El artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C531 de 1995, por estimar que violaba el principio de unidad de materia, pues el tema de la ley era tributario y el citado artículo regulaba un asunto prestacional. Explicó que en dicha providencia la Corte precisó que la declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar los incrementos pensionales ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, que no habían sido realizados al momento de la notificación de la sentencia por ineficiencia de tales entidades o de las instancias judiciales. También dijo la Corte que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 del mismo año ordenaban una nivelación oficiosa de las pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, por lo que sería discriminatorio impedir, con base en la sentencia de inexequibilidad, que se hiciera efectivo el incremento respecto de los pensionados que tuvieran derecho al mismo.

Mediante la sentencia de junio 11 de 1998, Expediente 11636, la Sección Segunda del Consejo de Estado, declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, con base en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992. Al efecto señaló que dicha sentencia de nulidad debe tener los precisados alcances de la de inexequibilidad.

Con base en lo anterior, procedió la Corporación a examinar si respecto del actor se habían consolidado sus derechos antes de la declaratoria de inexequibilidad.

Al efecto indicó que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995 cuando fue retirado del ordenamiento jurídico, pero tiene efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia y que el Decreto 2108 de 1992, expedido en desarrollo del citado artículo 116 corre igual suerte, esto es, rigió desde su expedición hasta la fecha de la declaratoria de inexequibilidad del precepto que le dio origen y con los mismos efectos.

Anotó que en la sentencia de diciembre 11 de 1995, Expediente 15723, la Sala decidió inaplicar la expresión "del orden nacional" contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, por violar el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que las normas de carácter pensional se aplican a todos los empleados del Estado, sin distinciones.

Expresó que a folio 179 obra certificación de la demandada donde consta que al actor le fueron aplicados los reajustes previstos en las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988, aspecto que determina la existencia de diferencias con los aumentos salariales, por lo que concluyó que dichas diferencias que buscó saldar el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, reglamentado por el Decreto 2108 del mismo año, para los pensionados del orden nacional (a quienes también se les aplicaron las citadas Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988), igualmente se presentaron en el caso del accionante, por encontrarse bajo los mismos supuestos, toda vez que adquirió el status de pensionado el 14 de octubre de 1976 y le fue reconocida la pensión el 3 de agosto de 1977 (fl. 181).

De acuerdo con lo anterior, encontró procedente la declaratoria de nulidad de los actos acusados.

En cuanto a la entidad a la cual corresponde el cumplimiento la sentencia, luego de referirse a la declaratoria de insolvencia de la Caja de Previsión Social del Distrito y sustitución por el Fondo de Pensiones Públicas de Santa fe de Bogotá, indicó que a FAVIDI, establecimiento público descentralizado con personería jurídica (Acuerdo 02 de 1977), corresponde el cumplimiento del fallo porque el mencionado Fondo de Pensiones es una cuenta especial que carece de personería jurídica, y que como el manejo financiero no está en cabeza de FAVIDI sino de la Secretaría de Hacienda del Distrito, ésta debe asignar los recursos necesarios para el cumplimiento de la sentencia.

Finalmente señaló que los reajustes pensionales del actor deben ser ajustados según lo establecido en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, utilizando la fórmula adoptada por la Sección Tercera, y que los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 íb. a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria.

El apoderado del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital "FAVIDI" interpuso oportunamente recurso extraordinario de súplica contra la sentencia de octubre 1º de 1998, proferida por la Sección Segunda Subsección "A" del Consejo de Estado.

Solicitó la revocatoria de la sentencia suplicada y en su lugar, la confirmación de la providencia de primera instancia mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había denegado las peticiones de la demanda.

Luego de referirse a los antecedentes del caso, formuló como "Cargo único" la "Violación directa del artículo 243 de la Constitución Política (en concordancia con el art. 241 íb), por falta de aplicación y, consecuencialmente, indebida aplicación del artículo 116 de la ley 6ª de 1992 y del artículo 1º del decreto reglamentario 2108 de 1992 por haber desaparecido ambos del ordenamiento jurídico nacional". (fl.15).

El concepto de la violación se sintetiza así :

Previa transcripción de los artículos 243 y 241 de la Constitución y 21 del Decreto 2067 de 1991, relativos a la cosa juzgada constitucional, expresó que una disposición declarada inexequible no puede ser de nuevo sometida a juicio y ninguna autoridad puede reproducir su contenido material si tal declaración se hizo por razones de fondo, pues dicha norma desaparece del mundo jurídico, y su aplicación como si estuviera vigente desconoce el valor de la cosa juzgada del respectivo fallo, el cual es obligatorio para todas las autoridades.

El fallo recurrido aplicó por extensión analógica la norma dictada a los pensionados del orden nacional y declarada inexequible por la Corte Constitucional y su decreto reglamentario, a sujetos no comprendidos por sus previsiones, como lo son los pensionados de las entidades territoriales, concretamente a los del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

Al respecto indicó que en dicho fallo no se tuvo en cuenta que la Corte dejó subsistir los efectos de la norma declarada inexequible respecto de los pensionados (antes de 1989) del "orden nacional" que tenían un derecho consolidado cuando se dictó la sentencia de inexequibilidad. La Corte no dijo lo mismo en relación con los pensionados del orden territorial, pues respecto de ellos no había ningún derecho adquirido, ni situación definida o consumada por mandato de la norma declarada inexequible. Expresó que lo anterior solo era posible mediante la declaratoria de inexequibilidad de la disposición únicamente en lo relativo a la expresión "nacional", lo que no ocurrió, pues la norma fue declarada inexequible en su totalidad. En este sentido indicó que en otro proceso fue solicitada la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones "del sector público nacional" y "de las pensiones de jubilación del sector público nacional" contenidas en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, y la Corte en la sentencia C009 de enero 18 de 1996 ordenó estar a lo dispuesto en la sentencia C531 de noviembre 20 de 1995, que declaró inexequible el citado artículo 116 de al Ley 6ª de 1992.

En cuanto al principio de igualdad y el instrumento de la analogía, afirmó que el presupuesto básico es que la norma que se pretende extender analógicamente en acatamiento del principio de igualdad esté vigente, lo que no ocurre en el caso, pues dicha norma fue declarada inexequible, y cuando existió no le otorgaba ningún derecho a los pensionados del orden territorial, quienes para la fecha de firmeza de la sentencia de inexequibilidad no habían adquirido derecho al reajuste pensional.

Con fundamento en lo anterior concluyó que la aplicación al caso de autos de la Ley 6ª de 1992 y del Decreto 2108 del mismo año, infringe el artículo 243 de la Carta, en conexión con el artículo 241 íb., relativos a la autoridad e intangibilidad de los fallos de la Corte Constitucional. Al respecto señaló que la transgresión fue causada por la no aplicación del citado artículo 243 de la Constitución, pues de lo contrario, el fallo suplicado no habría revocado el de primera instancia y accedido a las súplicas de la demanda en contradicción con lo dispuesto en la sentencia C531/95 de la Corte Constitucional.

Dentro del término de traslado para alegar el Señor Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación solicitó que la sentencia suplicada sea infirmada.

Al efecto se remitió a lo expresado por esa delegada dentro del proceso 11.636 y a apartes de lo expuesto por el apoderado de FAVIDI en la sustentación del recurso extraordinario de súplica y alegó que no compartía la interpretación realizada por la Sección Segunda de la sentencia C531 de la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, en torno a la aplicación extensiva de sus efectos a pensionados distintos a los del orden nacional, toda vez que ello no solo quiebra el principio de especialidad, sino que altera la situación presupuestal de la entidad con el pago de un reajuste que ningún ente territorial tenía proyectado.

Por su parte, el apoderado del actor mediante memorial presentado "extemporáneamente", adjuntó copia del fallo de tutela AC6712 de febrero 11 de 1999 proferido por la Sección Segunda Subsección "A" del Consejo de Estado, relativo a la aplicación de los ajustes previstos en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 a los pensionados de la Empresa de Acueducto de Santa Fe de Bogotá.

El artículo 57 de la Ley 446 de 1998 modificó el Título XXIII del Libro Cuarto del Código Contencioso Administrativo al disponer en el artículo 194 del citado código sobre el recurso extraordinario de súplica, lo siguiente:

De conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 33 de la Ley 446 de 1998, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer de este recurso extraordinario, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 194 del Código Contencioso Administrativo.

El citado artículo 194 del Código Contencioso Administrativo estableció como causal única del recurso extraordinario de súplica, en los procesos contencioso administrativos, la violación directa de normas sustanciales, señalando como conceptos de infracción la aplicación indebida, la falta de aplicación y la interpretación errónea.

Si bien la causal única de súplica extraordinaria prevista en la nueva ley, es similar a la primera de casación civil de que trata el numeral 1º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, entre ellas existe una diferencia sustancial, consistente en que la primera sólo indica como causal del recurso extraordinario la violación directa de la norma sustancial, porque así lo establece el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, en tanto que en la segunda, además de la violación directa, admite la infracción a la norma sustancial por violación indirecta, al señalarse de manera genérica que sea "la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial".

Precisa la Sala que la violación directa es la infracción de la norma sustancial en las tres formas indicadas en la norma legal transcrita, esto es, cuando la norma se aplica sin ser pertinente al caso debatido (aplicación indebida), cuando debiendo aplicarse el precepto legal al caso controvertido deja de aplicarse (falta de aplicación) y cuando siendo la norma pertinente al caso se interpreta equivocadamente y con base en esa interpretación se procede a su aplicación (interpretación errónea).

Por su parte, la violación indirecta de la norma sustancial, según la jurisprudencia y la doctrina especializadas en materia de casación, surge de los términos previstos en el numeral 1º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, "como consecuencia de error de derecho por violación a una norma probatoria, o por error de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda, de su contestación o determinada prueba". Este concepto ha sido entendido como la falta de apreciación o estimación errónea de los hechos, es decir, cuando el juez no encuentra violación entre el hecho específico concreto y el hecho hipotético supuesto por el precepto legal, o cuando se produce un yerro en la valoración probatoria. ¹

En el caso de autos, el recurso extraordinario de súplica fue interpuesto mediante apoderado por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital "FAVIDI", contra la sentencia de octubre 1º de 1998, estimatoria de las pretensiones de la demanda, proferida por la Sección Segunda Subsección "A" de esta Corporación.

De conformidad con los términos de recurso extraordinario interpuesto, el recurrente señaló como "Cargo único" la "Violación directa del artículo 243 de la Constitución Política (en concordancia con el art. 241 íb), por falta de aplicación y, consecuencialmente, indebida aplicación del artículo 116 de la ley 6ª de 1992 y del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2108 de 1992 por haber desaparecido ambos del ordenamiento jurídico nacional". (fl.15).

En el concepto de la violación, previa transcripción de los artículos 243 y 241 de la Constitución y 21 del Decreto 2067 de 1991, relativos a la cosa juzgada constitucional, expresó que el fallo suplicado aplicó por extensión analógica la norma dictada a los pensionados del orden nacional y declarada inexequible por la Corte Constitucional y su decreto reglamentario, a sujetos no comprendidos por sus previsiones, como lo son los pensionados de las entidades territoriales, concretamente a los del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

Al respecto, la Sala observa que aunque tradicionalmente se ha sostenido que los preceptos constitucionales no son susceptibles de infringirse en forma directa, sino a través de las normas legales que los desarrollan, por lo que en principio no sería posible acusar violación directa de normas constitucionales, en la actualidad, en especial después de la Constitución de 1991, dicho planteamiento debe entenderse en el sentido de que la regla general es que las disposiciones constitucionales sí podrían ser susceptibles de violación directa y que sólo algunas de ellas escaparían a dicha violación, como ocurriría respecto de algunos de los principios generales consagrados en la Carta.

En este caso, con respecto al artículo 243 de la Carta, relativo a la cosa juzgada constitucional, no se observa esta norma sea susceptible de violación directa sino en la medida en que se vulneraran las normas legales que desarrollan el aludido principio, en atención a que, como ya se dijo, la citada disposición contiene un principio de carácter general que difícilmente puede ser desconocido por una decisión judicial.

Igualmente se observa que en manera alguna el desconocimiento de una sentencia judicial, como lo da a entender el recurrente, constituye motivo del recurso extraordinario de súplica, pues como se precisó al inicio de las consideraciones, dicho recurso extraordinario, de conformidad con los precisos términos del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, sólo procede por "violación directa de normas sustanciales".

Adicionalmente, y si en gracia de discusión se aceptara la procedencia de la alegada transgresión del artículo 243 de la Constitución, dicha norma no fue desconocida, ya que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 rigió desde su expedición hasta cuando fue retirado del ordenamiento jurídico mediante la sentencia C531 de 1995, y produjo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia, como ocurre con el actor.

De acuerdo con lo anterior se concluye la improcedencia del recurso interpuesto por lo que la Sala declarará la no prosperidad de dicho recurso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

No prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de octubre 1º de 1998, proferida por la Sección Segunda Subsección "A" de la Corporación.

Se condena en costas a la entidad recurrente, de acuerdo con lo previsto en los artículos 392 y ss. del Código de Procedimiento Civil. Liquídense.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARIO ALARIO MÉNDEZ

Entonces, si la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo mediante su sentencia de 1 de octubre de 1.998, impugnada, dio aplicación al artículo 116 de la ley 6.ª de 1.992, no obstante que la Corte Constitucional por su sentencia C531 de 20 de noviembre de 1.995 lo había declarado inexequible, esa sentencia es violatoria de los artículos 241, numeral 4, y 243 de la Constitución, que, así, dejaron de ser aplicados; además, el artículo 116 de la ley 6.ª de 1.992 fue aplicado indebidamente. Ahora bien, dijo la Corte en su sentencia que la declaración de inexequibilidad solo tendría efectos hacia el futuro, a partir de su notificación, pero dijo también, en sus consideraciones, que los organismos encargados del pago de pensiones debían reconocer los incrementos pensionales establecidos por la norma declarada inexequible que no hubieran sido efectivamente realizados hasta entonces, porque el derecho al reajuste era ya una situación jurídica consolidada, criterio que reiteró la Sala Plena que consideró que el artículo 116 de la ley 6.ª de 1.992 produjo efectos para quienes, como el demandante, adquirieron derechos bajo su vigencia. Pero la ley que antes fue declarada inconstitucional no puede ser aplicada. Más aún, la ley inconstitucional debe dejar de aplicarse, en todo caso, aun cuando no medie decisión judicial que así lo hubiera resuelto, como manda el artículo 4.º de la Constitución. Entonces, otra vez, no puede ser aplicada la ley declarada inconstitucional.

Las razones de mi discrepancia son las siguientes:

1. Mediante el artículo 116 de la ley 6.ª de 1.992, se dispuso:

"ARTÍCULO 116. Ajuste a pensiones en el sector público nacional.

Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1.989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el ajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1.º de enero de 1.989.

Los reajustes ordenados en este artículo, comenzarán a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente, y no producirán efecto retroactivo."

Mediante el artículo 1.º del decreto 2.108 de 1.992, expedido "en desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 116 de la ley 6.ª de 1.992", se estableció:

"ARTÍCULO 1.º Las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional reconocidas con anterioridad al 1.º de enero de 1.989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios serán reajustadas a partir del 1.º de enero de 1.993, 1.994 y 1.995 así:

Y en el artículo 2.º del mismo decreto:

"ARTÍCULO 2.º Las entidades de previsión social o los organismos o entidades que están encargadas del pago de las pensiones de jubilación tomarán el valor de la pensión mensual a 31 de diciembre de 1.992 y le aplicarán el porcentaje del incremento señalado para el año de 1.993 cuando se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 1.º."

2. El demandante, señor Nazario González Quintero, empleado del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, solicitó a la Caja de Previsión Social de Santa Fe de Bogotá el reajuste de su pensión, en los términos de los artículos 116 de la ley 6.ª y 1.º y 2.º del decreto 2.108 de 1.992, que le fue denegado mediante las resoluciones 86 de 17 de enero y 1.355 de 22 de diciembre de 1.995, bajo la consideración de que el reajuste era aplicable solo respecto de las pensiones del sector público del orden nacional.

Pero la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de 1 de octubre de 1.998, declaró nulas esas resoluciones y dispuso que, para restablecer el derecho del demandante, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, que sustituyó a la Caja de Previsión Social, le reconociera y pagara los reajustes pensionales reclamados².

Así lo decidió considerando que en ocasión anterior, mediante sentencia de 11 de diciembre de 1.995³, había resuelto dejar de aplicar la expresión "del orden nacional" contenida en el artículo 1.º del decreto 2.108 de 1.992, porque estimó que era violatoria del principio de igualdad establecido en el artículo 13 constitucional, y que, por tanto, ese artículo era aplicable a empleados del sector público de todos órdenes.

Y advirtió que la Corte Constitucional había declarado inexequible, en su integridad, el artículo 116 de la ley 6.ª de 1.992 mediante la sentencia C531 de 20 de noviembre de 1.995, porque con su expedición había sido violado el principio de unidad de materia establecido en el artículo 158 de la Constitución⁴, y que el Consejo de Estado, mediante sentencia de 11 de junio de 1.998, había declarado nulo el artículo 1.º del decreto 2.108 de 1.992, "por la inexequibilidad del artículo 116 de la ley 6.ª de 1.992"⁶, pero que, sin embargo, esas normas seguían teniendo efecto para aquellos que adquirieron el derecho bajo su vigencia.

Dijo la Corte en su sentencia que la declaración de inexequibilidad solo tendría efectos hacia el futuro y se haría efectiva a partir de su notificación, pero que esa declaración "no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el decreto 2.108 de 1.992, pero que no hayan sido efectivamente realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia", porque "el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada"⁵.

3. Contra la sentencia de 1 de octubre de 1.998 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo interpuso el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital el recurso extraordinario de súplica para ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, alegando la violación directa del artículo 243, en concordancia con el artículo 241 de la Constitución, por falta de aplicación, y la indebida aplicación del artículo 116 de la ley 6.ª de 1.992 y del artículo 1.º del decreto 2.108 del mismo año.

Sustentó el recurso alegando, en síntesis, que, como resultaba de lo establecido en el artículo 243 de la Constitución, declarada inexequible una disposición esta desaparecía y, por lo mismo, no podía ser aplicada por autoridad alguna, como si estuviera vigente, pues así se desconocería el valor de la cosa juzgada de la sentencia respectiva, y que mediante la sentencia impugnada se aplicó el artículo 116 de la ley 6.ª de 1.992, referido solo a pensionados del orden nacional, a sujetos distintos, como son los pensionados de entidades territoriales y, particularmente, los del distrito capital de Santa Fe de Bogotá.

4. Al decidir el recurso y para desestimar el cargo dijo la Sala Plena en su sentencia que, conforme el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, por falta de aplicación o por interpretación errónea, y que el artículo 243 de la Constitución, relativo a la cosa juzgada constitucional, no es norma susceptible de violación directa, sino en la medida en que se violaran las normas legales que lo desarrollan, pues "la citada disposición contiene un principio de carácter general que difícilmente puede ser desconocido por una decisión judicial".

Además, que "si en gracia de discusión se aceptara la procedencia de la alegada transgresión del artículo 243 de la Constitución, dicha norma no fue desconocida, ya que el artículo 116 de la ley 6.ª de 1.992 rigió desde su expedición hasta cuando fue retirado del ordenamiento jurídico mediante la sentencia C531 de 1.995, y produjo efectos para quienes adquirieron derechos bajo su vigencia, como ocurre con el actor".

5. Según el artículo 241, numeral 4, de la Constitución corresponde a la Corte Constitucional decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. Y según el artículo 243 los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control constitucional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, que es el carácter definitivo e inmutable de las sentencias dictadas en ejercicio del control constitucional que le está atribuido; y esas leyes y decretos dejan de existir y ninguna autoridad puede reproducir su contenido material si la inexequibilidad hubiera sido declarara por razones de fondo.

Entonces, si la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo mediante su sentencia de 1 de octubre de 1.998, impugnada, dio aplicación al artículo 116 de la ley 6.ª de 1.992, no obstante que la Corte Constitucional por su sentencia C531 de 20 de noviembre de 1.995 lo había declarado inexequible, esa sentencia es violatoria de los artículos 241, numeral 4, y 243 de la Constitución, que, así, dejaron de ser aplicados; además, el artículo 116 de la ley 6.ª de 1.992 fue aplicado indebidamente.

6. Ahora bien, dijo la Corte en su sentencia que la declaración de inexequibilidad solo tendría efectos hacia el futuro, a partir de su notificación, pero dijo también, en sus consideraciones, que los organismos encargados del pago de pensiones debían reconocer los incrementos pensionales establecidos por la norma declarada inexequible que no hubieran sido efectivamente realizados hasta entonces, porque el derecho al reajuste era ya una situación jurídica consolidada, criterio que reiteró la Sala Plena que consideró que el artículo 116 de la ley 6.ª de 1.992 produjo efectos para quienes, como el demandante, adquirieron derechos bajo su vigencia.

Pero la ley que antes fue declarada inconstitucional no puede ser aplicada. Más aún, la ley inconstitucional debe dejar de aplicarse, en todo caso, aun cuando no medie decisión judicial que así lo hubiera resuelto, como manda el artículo 4.º de la Constitución. Entonces, otra vez, no puede ser aplicada la ley declarada inconstitucional.

Todas estas razones me apartaron de la sentencia.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Valor normativo de la Constitución

Providencia de fecha febrero 22 de 2000.

Además de las razones expuestas por el consejero Mario Alario Méndez, no comparto la decisión mayoritaria de la Sala por los siguientes motivos:

I.- La expedición de la constitución política de 1991 significó un cambio trascendental, al reafirmar en el artículo 4 su carácter de "norma de normas".

Esta calificación en el plano del recurso extraordinario de súplica debe traducirse, necesariamente, en la supresión de una antigua doctrina de la Corte Suprema de Justicia a propósito del recurso de casación, la cual no obstante reconocer el indiscutible sabor sustancial que tiene las normas de la Constitución expresaba que su violación no servía de fundamento, en principio, para formular un cargo de casación con apoyo en la causal primera, porque

"tales normas, en su carácter de moldes jurídicos superestructura les, de ley de leyes, según la expresión de MONTESQUIEU, carecen de aplicabilidad inmediata y directa en las decisiones judiciales que pudiera hacerlas víctimas de quebranto en las sentencias, en el sentido estricto que a este fenómeno reconoce el recurso de casación. De esto resulta que, por regla general, a la violación de los preceptos y principios de la Carta no puede llegarse sino a través de la violación de disposiciones de la ley, que no pueden entenderse sino como desarrollo de las normas constitucionales.

A manera de excepción al principio que en ella sienta, expresó la Corte en esa misma sentencia que "tratándose de las disposiciones que integran el título III de la Constitución Nacional, sobre derechos civiles y garantías sociales, sí es posible que sirvan de base a la casación, porque una disposición expresa ha variado, por decirlo así, tales reglas de la superestructura constitucional a la zona de la simple legalidad, y por ese aspecto las normas de tal índole pueden ser materia de violación y dar lugar a casación. Así está dicho en el art. 7º de la ley 153 de 1887, dictado en desarrollo y cumplimiento del art. 49 de la Carta."⁷

Olvidó la Corte, que la razón de ser de esta especie de degradación jerárquica de las disposiciones constitucionales en materia de derechos y garantías sociales, fue consecuencia directa de una idea bastante difundida en el siglo XIX y los primeros decenios del XX, según la cual la fuerza normativa la posee la ley y no la Constitución.

Esto explica que el art. 6º de la ley 153 de 1887 señalara que "una disposición expresa de la ley posterior a la Constitución se reputa constitucional y se aplicará aun cuando parezca contraria a la Constitución".

Fue precisamente esta misma ley la que en su art. 7º incorporó el título III de la Constitución "sobre derechos y garantías sociales" al Código Civil, bajo el entendido de que sólo así, rebajándolo al nivel legal, dicho titulo obtenía la necesaria y deseable "fuerza legal", como expresamente lo decía el citado artículo⁸.

II.- Del valor normativo de la Constitución se desprende el principio de la interpretación conforme a la constitución de todo el ordenamiento jurídico. Esto significa que el juez está llamado a aplicar la ley en cuanto resulte acorde con los valores, principios y reglas constitucionales.

Este criterio ha sido acogido por la Corte Suprema de Justicia en buena hora, a propósito del recurso extraordinario de casación, el cual igualmente resulta aplicable en el recurso extraordinario de súplica que se surte ante esta jurisdicción, tal como fue modificado por la ley 446 de 1998. al respeto dijo la Sala de Casación Civil y Agraria en sentencia del 16 de diciembre de 1997 (Expediente No. 4837).

"3.- La labor hermenéutica ha sido una preocupación constante de la disciplina jurídica, pues la aplicación del derecho supone como norma fundamental la cabal comprensión del ordenamiento positivo a cuya cabeza se encuentra la Constitución. Esta pauta interpretativa adquiere especial importancia tratándose de la aplicación de la ley, porque estando estructurado el sistema jurídico sobre la base de una organización jerarquizada, ésta debe consultar las pautas de orientación general trazadas por la Constitución Política, de la que emanan todas las demás normas de derecho; de donde el acierto en la aplicación de la ley está determinado entre otras cosas por el que una tarea de esa índole se lleve a cabo con apego a ese estatuto superior, de cuya interpretación dependerá a su turno el que pueda tomársele como norma jurídica de actuación directa y como pauta formal y material para la aplicación del ordenamiento en su conjunto, Dicho en otras palabras, la Constitución, en virtud de la supremacía que le es inherente según los términos de su Art. 4º, representa de suyo el contexto obligado al que ha de referirse cualquier proceso intelectual de aplicación de las leyes, luego es deber prioritario de jueces y magistrados ejercer la función jurisdiccional de la que son titulares de conformidad con los valores y principios de rango constitucional que la Carta Política reconoce y consagra; no es este principio, entonces, un criterio más de interpretación normativa que se sume en el mismo plano a los de tipo literal, lógico, sistemático e histórico previstos en el Capítulo Cuarto del Título Preliminar del Código Civil, sino que para decirlo mediante la expresión utilizada por autorizados expositores, es una "directiva preferente" que exige por su propia índole, un alto grado de cuidadosa atención de la Constitución en las operaciones hermenéuticas que en las sentencias por ellos proferidas lleven a cabo aquellos funcionarios, imponiendo por lo tanto la selección, entre las varias alternativas hermenéuticas posibles de uno o varios preceptos frente a las particularidades de cada caso, aquella que mejor encaje con esos valores y principios constitucionales, regla esta que cobra todavía mayor significación cuando lo que está en juego es la vigencia de los que se denominan genéricamente derechos fundamen6tales y libertades públicas.

Así, pues, hoy no admite duda, con miras a la aplicación de la ley, que ésta debe estar en perfecta armonía con la Constitución Política, entendida esta última con una dimensión que trascienda el carácter jurídico formal, es decir que esa aplicación debe consultar la fuerza normativa del ordenamiento superior en punto a principios, derechos y garantías la vigencia del orden jurídico justo, como lo reclama el propio preámbulo de la Carta; labor esa que, consecuentemente, lo llevará de paso a ser certero al hacer uso de los preceptos que le están subordinados.

De manera que la Constitución Política reclama en la actualidad una aplicación legal que consulte su valor normativo y no meramente organicista, y si constituye así mismo afirmación apodíctica la de que el orden legal debe estar en consonancia con la Constitución Política dado el sistema piramidal en el que se estructura el ordenamiento jurídico colombiano, cuando el juzgador aplica las normas sustanciales contenidas en la ley sin tomar las previsiones que se imponen para mantener la correspondencia entre ésta y la carta política, produce un dislocamiento del andamiaje jurídico en que se asienta el correspondiente derecho legal.

Nótase además, que por mandato del citado artículo 4º superior "En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", mandato que tras establecer una actuación preferente de la norma constitucional sobre la simplemente legal que la contraríe, consagra muy especialmente el postulado de la aplicación "directa" de dicha norma, lo cual significa que los administradores de justicia, al hacer actuar la ley, deberán cerciorarse de su conformidad con la Constitución Política, de manera tal que si advierten contradicción con ella no sólo deben abstenerse de aplicarla sino de hacer valer en cambio el respectivo precepto superior. Los jueces no pueden desentenderse entonces, se puntualiza una vez más, de la conformidad que debe tener con la Constitución el resultado a que conduce la aplicación que en la sentencia hagan de disposiciones de rango inferior, so pena de infringir el principio de la supremacía constitucional, y en consecuencia, abrirle paso al recurso de casación por violación directa de normas sustanciales, para lo que basta la simple enunciación del principio, regla o postulado contenido en aquellas o que les infunde su razón de ser, por lo que no es preciso, en el plano de que se trata, el señalamiento del número que identifica, en la codificación superior, aquellas disposiciones."

Sólo una jurisprudencia que esté en consonancia con los postulados constitucionales que reconoce el carácter normativo de la Carta Política permitirá darle vida al nuevo recurso, ya que de lo contrario se repetiría la historia del malogrado recurso extraordinario de anulación.

Santafé de Bogotá, D.C., mayo veintinueve (29) de dos mil (2000).

1. Recurso de Casación Civil - Humberto Murcia Ballén Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, D. C., 1996, 4ª. Edición.

2. Expediente 41.289.

3. Expediente 15.273.

4. Gaceta de la Corte Constitucional, 1.995, t. 11., págs. 234 a 249.

5. Expediente 11.636.

6. Gaceta, pág. 245.

7. Gaceta judicial, T. .LIV, P.111.

8. Cabe destacar que fue el propio Consejo Nacional de Delegatarios, órgano constituyente de 1886, el autor de la ley 153 de 1887.