Declara la nulidad del parágrafo 2.° del artículo 47 del Decreto núm. 616 de 2006, por desbordamiento de la potestad reglamentaria. La Sala explica que la ley en ninguno de sus apartes estableció prohibición a la actividad económica de reempaque de leche en polvo y tampoco otorgó facultades al Gobierno Nacional para prohibir, mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria. Se analiza que ni la Ley 9ª de 1979, ni ninguna otra, prohíben la actividad económica de reempaque de leche en polvo; tanto así, que el Gobierno Nacional, mediante la expedición de del Decreto núm. 2437 de 1983, reglamentó el ejercicio de esa actividad y la sujetó a la expedición de una licencia sanitaria y al cumplimiento del régimen sanitario colombiano; es decir, no se observa que la prohibición de la actividad económica de reempaque de leche en polvo, contenida en el parágrafo 2.° del artículo 47 del Decreto 616 de 2006, obedezca a una decisión ajustada al ordenamiento jurídico.  

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado precisa que el artículo 272 constitucional regula la creación, organización y funcionamiento de las contralorías territoriales, incluyendo el periodo de los respectivos contralores, aspecto sobre el cual ha habido importantes modificaciones a nivel constitucional. En efecto, esta norma constitucional, desde su creación, había determinado que los contralores territoriales eran electos para un periodo igual al de los alcaldes y gobernadores (?). Este parámetro se mantuvo igual con la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo 2 de 2015 (?). Sin embargo, el Acto Legislativo 4 de 2019 incorporó uno de los principales cambios en el diseño institucional constitucional de los contralores territoriales, debido a que buscó escindir el periodo de estos servidores públicos del correspondiente a los alcaldes y gobernadores. Para lograr este objetivo, la norma previó, como mecanismo de transición, que el siguiente contralor territorial, elegido después de la promulgación del acto legislativo, estaría en el cargo por un periodo de solo dos años (la mitad del término anterior), a diferencia de los subsiguientes servidores públicos que fueren designados en dichos cargos, quienes serán elegidos para un periodo constitucional de cuatro años, que no podrá coincidir con el de los respectivos gobernadores o alcaldes. (?) En esa medida, la Sala entiende que el Congreso de la República, al momento de discutir y aprobar el Acto Legislativo 4 de 2019, consideró que, entre menor interferencia política pudiera existir en la designación de los contralores territoriales y el ejercicio de sus cargos, frente a la elección de los mandatarios locales y el cumplimiento de sus funciones, mayor podría ser la autonomía de los respectivos órganos de control fiscal territorial. Para asegurar este propósito, la norma transitoria estableció que el siguiente contralor elegido tendría un periodo de solo dos años, teniendo en cuenta que el término de los contralores elegidos, hasta ese momento, debía coincidir con el periodo de los respectivos gobernadores y alcaldes. (?) Ahora bien, por disposición expresa del artículo 7 del Acto Legislativo 4 de 2019, la reforma constitucional entró en vigencia «a partir de la fecha de su promulgación», lo que ocurrió el 18 de septiembre 2019, mediante su publicación en el Diario Oficial n.° 51.080. (?) [A]l no haberse previsto una disposición que postergara su vigencia, sino que esta fue supeditada a la promulgación, ocurrida el 18 de septiembre 2019, esta norma se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico, y es aplicable al caso concreto, debido a que el actual contralor de Bogotá fue el «siguiente» contralor elegido en el distrito capital, después de la reforma. Por consiguiente, a dicho contralor le resulta aplicable la norma de transición, conforme a la cual su periodo es de dos (2) años.  

El Consejo de Estado expone que la figura del contrato realidad, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales. 

La Sala considera que la Unidad de Informática de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial vulneró los derechos de petición y de acceso a información pública de la señora tutelante. Esto se debe a que, si bien expidió un pronunciamiento sobre la solicitud radicada, no dio respuesta de fondo a la petición, en tanto que no suministró la información pública requerida por la accionante, pese a que esa información no estaba sujeta a reserva legal. De otra parte, la entidad Tutelada remitió la solicitud a otra entidad que no tenía la competencia para responder la petición de la tutelante. Así mismo, trajo a colación los términos máximos para remitir por competencia (5 días siguientes a la recepción de la solicitud), ya que el Consejo Superior de la Judicatura remitió el 7 de diciembre de 2021, una petición radicada el 3. de septiembre de 2021. 

¿Para la Sala el acto acusado no es contrario a derecho por haberse proferido teniendo en cuenta la conducta del señor Alarcón y su participación en el cese de actividades. (¿) La Administración hizo uso de la facultad de libre remoción que debe ejercitarse teniendo en cuenta razones de buen servicio, (¿) Como la insubsistencia no constituye sanción disciplinaria no puede hablarse de violación del derecho de defensa.¿  

¿Los conceptos de "insubsistencia" y "destitución", deben quedar suficientemente claros para evitar equívocos que conducen a derivar consecuencias no procedentes de uno y otro. La 'insubsistencia " no constituye sanción, pero obviamente se recurre a ella cuando la autoridad nominadora considera que la permanencia del empleado no favorece el buen servicio por cualquier causa. La "destitución" es una sanción disciplinaria que conlleva además inhabilidad temporal para el ejercicio de funciones públicas y por tanto debe adaptarse luego de la culminación de un proceso disciplinario previo. La declaratoria de insubsistencia no impide el adelantamiento del proceso disciplinario pues éste se puede seguir aun cuando se haya producido el retiro del servicio. Lo que resulta equivocado, por ser contrario a los fines legales, al espíritu de la ley, es concluir, distorsionando la figura de la "insubsistencia", que cuando obedece a causas que perturban el buen servicio y estas se invocan o se establecen, se vuelve destitución.¿  

¿Sobre el mérito probatorio que tienen los fallos disciplinarios, la Sala reitera la pauta jurisprudencial que fijó en sentencia de 9 de octubre de mil novecientos ochenta y seis (1986), Expediente No. 3213, en el cual se discurrió dentro del siguiente temperamento: ¿... la copia del fallo disciplinario constituye prueba documental de excepcional importancia, no sólo porque mediante ella se infiere que el personal victimario fue sancionado disciplinariamente por su conducta ilegal e injusta, por fuera de los cánones del buen servicio, que ese personal estaba adscrito a la Policía Nacional y que cuando causó la tragedia estaba en misión de servicio. Para la Sala, la copia del fallo en cuestión sería suficiente para evidenciar la existencia de la falla del servicio..." 

¿La competencia preferente que le otorga al artículo 277.6 de la Carta Política, a la Procuraduría, se presenta, entonces en dos oportunidades: a) Para iniciar la investigación, caso en el cual excluye la que podría iniciar, en este caso el Personero sobre los mismos hechos, y b) para asumir la investigación que ya haya iniciado el Personero, evento en el cual este funcionario debe suspender las diligencias que haya adelantado, y remitirlas a la Procuraduría, poniendo a su disposición los documentos que hagan parte de la misma.¿ 

¿La facultad discrecional del nominador para retirar del servicio un funcionario sin fuero de estabilidad, es independiente de la función disciplinaria para investigar y sancionar las posibles faltas en que haya. incurrido un funcionario, las cuales no generan el privilegio de la inamovilidad en el cargo.¿ 

¿En primer término la Sala precisa que de conformidad con el inciso 2º del artículo 18 de la ley 13 de 1984, no se requiere prueba plena de la responsabilidad del inculpado para que proceda sanción disciplinaria, sino, una declaración de testigo que ofrezca serios motivos de credibilidad o un indicio grave de que el acusado es responsable de la falta imputada, pruebas que obran en la investigación administrativa y no fueron desvirtuadas del proceso.¿ 

¿En efecto, el Decreto No. 482 de 1985, reglamentario de la Ley 13 de 1984, aplicable a estos eventos por mandato del artículo 10o. de la Ley 49 de 1987, establece los parámetros del procedimiento disciplinario que debía aplicársela al demandante si en verdad se hubiesen dado los supuestos de hecho que le endilgan los actos acusados: Empero, es claro que el Concejo Municipal de Santa Marta no aplicó este estatuto, como que en ningún momento se le formularon al actor cargos de ninguna naturaleza, con lo cual se quebrantó también el artículo 26 de la Carta vigente para la época. Es decir, que al demandante se le conculcaron sus derechos de defensa y al debido proceso, porque en el remedo de investigación que adelantó dicha entidad edilicia no existieron cargos, ni recepción de descargos, ni cierre de la misma.¿  

¿Empero, es claro que el Concejo Municipal de Santa Marta no aplicó este estatuto (Decreto No. 482 de 1985), como que en ningún momento se le formularon al actor cargos de ninguna naturaleza, con lo cual se quebrantó también el artículo 26 de la Carta vigente para la época. Es decir, que al demandante se le conculcaron sus derechos de defensa y al debido proceso, porque en el remedo de investigación que adelantó dicha entidad edilicia no existieron cargos, ni recepción de descargos, ni cierre de la misma.¿  

¿Es decir, que al demandante se le conculcaron sus derechos de defensa y al debido proceso, porque en el remedo de investigación que adelantó dicha entidad edilicia no existieron cargos, ni recepción de descargos, ni cierre de la misma.¿ 

En relación con el Acuerdo 45 de 1986 - Estatuto de Personal Docente de la Universidad Nacional se dijo: ¿Para declarar la vacancia de un cargo docente, basta con que se presente la ausencia injustificada, sin que tal hecho, por su misma naturaleza, requiera prueba diferente al informe del inmediato superior que dé cuenta de ello y sin que se exija previamente la citación de quien incumple, a fin de que justifique su conducta, dadas las circunstancias que rodean el hecho. el abandono del cargo constituye una situación especial dentro de la relación laboral, que no configura en principio una falta disciplinaría, sino que una vez ocurrido, debe ser declarado por el empleador, a fin de evitar los innegables tropiezos que dicha situación comporta. Es así como la declaratoria de la vacancia de un cargo, es totalmente independiente de las posibles faltas en que hubiera incurrido el funcionario como consecuencia del abandono de su trabajo y no impide que, posteriormente, se adelante contra éste la correspondiente investigación disciplinaría, tendiente a verificar si su conducta omisiva dio lugar a hechos que deban ser sancionados disciplinariamente.¿  

En relación con el Acuerdo 45 de 1986 - Estatuto de Personal Docente de la Universidad Nacional se dijo: ¿Para declarar la vacancia de un cargo docente, basta con que se presente la ausencia injustificada, sin que tal hecho, por su misma naturaleza, requiera prueba diferente al informe del inmediato superior que dé cuenta de ello y sin que se exija previamente la citación de quien incumple, a fin de que justifique su conducta, dadas las circunstancias que rodean el hecho. el abandono del cargo constituye una situación especial dentro de la relación laboral, que no configura en principio una falta disciplinaría, sino que una vez ocurrido, debe ser declarado por el empleador, a fin de evitar los innegables tropiezos que dicha situación comporta. Es así como la declaratoria de la vacancia de un cargo, es totalmente independiente de las posibles faltas en que hubiera incurrido el funcionario como consecuencia del abandono de su trabajo y no impide que, posteriormente, se adelante contra éste la correspondiente investigación disciplinaría, tendiente a verificar si su conducta omisiva dio lugar a hechos que deban ser sancionados disciplinariamente.¿  

¿Para la Sala, si bien es cierto que la Honorable Corte Suprema de Justicia desarrolla esencialmente actividades judiciales, no lo es menos que igualmente en algunos eventos produce verdaderos actos administrativos sometidos ¿como los de otros órganos¿ al control de la jurisdicción contenciosa administrativa. Y ello ocurre, inclusive en materia disciplinaria, en tratándose de procesos adelantados contra los empleados de la Corporación como lo preceptúa el Artículo 115 de la Ley 270 de 1996 ¿Estatutaria de la administración de Justicia¿ que, al asignarle la competencia para ¿conocer de los procesos disciplinarios contra los empleados respecto de los cuales sean sus superiores jerárquicos¿, expresamente dispone en su inciso final: ¿Las decisiones que se adopten podrán ser impugnadas ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, previo agotamiento de la vía gubernativa, en cuyo evento los respectivos recursos se tramitaran conforme con (sic) el Artículo 50 del Código Contencioso Administrativo¿. Distinto ocurre respecto de los funcionarios judiciales investigados disciplinariamente por el Consejo Superior de la Judicatura, cuyas providencias, como lo señala el inciso 2º del Artículo 111 de la misma ley estatutaria, ¿son actos jurisdiccionales no susceptibles de acción contencioso administrativa¿. Si tal es la naturaleza de las decisiones disciplinarias con relación a los empleados, integrantes como son, obviamente, de la Rama Judicial, tanto más debe admitirse respecto del Procurador General de la Nación, supremo director del órgano de control denominado Ministerio Público (arts. 117 y 275 de la C.P.), órgano autónomo e independiente como los demás que, al lado de las ramas del poder público, conforman la estructura del Estado (Art. 113 ib.).¿  

¿3. La competencia para investigar disciplinariamente al Procurador General de la Nación, cuya determinación fue referida por la Constitución Política a la ley, radica privativamente a la Corte Suprema de Justicia o en el Consejo de Estado, según el caso, de acuerdo con lo previsto por el numeral 1 del Artículo 66 de la Ley 200 de 1995.¿ 

¿(¿) la ley 25 de 1974 es el cuerpo legal que desarrolló esas atribuciones constitucionales de la Procuraduría desde variados puntos de vista, entre ellos los que atañen al ejercicio del poder disciplinario recogiendo en mucho lo que sobre vigilancia administrativa estatuía, entre otros, el decreto reglamentario 1950 de 1973 en su título XIII. (¿) sostiene que el ministerio público está integrado por la Procuraduría General de la Nación, las fiscalías y las personerías que determinen la Constitución y las leyes, y en el 13, que la vigilancia administrativa asignada a la Procuraduría la ejercen el procurador general, los procuradores delegados para la Vigilancia Administrativa, para la Contratación Administrativa, para las Fuerzas Militares y para la Policía Nacional, los procuradores regionales y los jefes de las oficinas seccionales, (¿). No se opone el régimen disciplinario externo o extrínseco que se ha examinado al régimen disciplinario interno, cuyo asidero constitucional descansa en el art. 62 de la Carta entonces vigente, al disponer que "la ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones, los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva, mas es de destacarse la prevalencia de aquella, de origen constitucional, mientras que ésta es de tipo legal aunque encuentre su génesis remota en la facultad que la Ley de Leyes ha dado al legislador para establecerlo. Hay, por ende, en Colombia dos regímenes disciplinarios paralelos para los funcionarios y empleados públicos uno externo a cargo de la Procuraduría y otro interno que reposa en el respectivo nominador. Y aquél es prevalente de éste.¿  

¿La acción disciplinaria por ser de interés público, tiene carácter público y oficioso, lo que implica que su ejercicio es obligatorio (D.R. 482 de 1985, art. 6º); es independiente de la acción penal, si a ello hubiere lugar; (¿)¿ 

¿Sorprende además que se exprese que el vicio no es de legalidad sino de técnica jurídica y que lo que se quiso fue decretar la insubsistencia, no la destitución. No es aceptable que un funcionario público a quien la ley le otorga el poder de nominación y remoción ignore que la insubsistencia es un acto discrecional de la administración, que no implica ninguna sanción para el empleado, y que proviene de la facultad del nominador de nombrar y remover a sus empleados y que por el contrario, la destitución es la más grave sanción administrativa, producto del poder disciplinario que no es discrecional sino reglado y que se impone previo el agotamiento del debido proceso establecido en la ley.¿ 

¿El régimen disciplinario constituye un ordenamiento jurídico que desarrolla el poder de control de la función pública, con miras a lograr el cabal cumplimiento de su cometido legal y social (asegurar la eficiencia en la prestación de los servicios a cargo del Estado, L. 13/84, art. 1º). Se trata del ejercicio de la potestad de auto-control del Estado moderno, que se traduce en el poder de sancionar las infracciones de los agentes de la administración por faltas en el ejercicio de sus funciones, mediante un procedimiento legalmente establecido destinado a calificar las fallas e imponer las sanciones al empleado responsable.¿  

¿Como se trata de un poder sancionador, el régimen disciplinario se encuentra estructurado como una vía garante de los principios fundamentales del Estado de derecho, como el principio de legalidad, derecho de defensa y contradicción y debido proceso. En tal virtud, el proceso disciplinario lo conforman una serie de trámites y formalidades, que desarrollan esos principios, y que se concretan en los siguientes derechos en favor del inculpado: a) Conocer el informe y las pruebas que se alleguen a la investigación. b) Ser oído en descargos y solicitar la práctica de pruebas. c) Ser asesorado por la organización sindical, si estuviere afiliado. d) Ser representado por un apoderado, y e) Ser notificado en debida forma y tener oportunidad de controvertir la decisión.¿  

¿No puede desconocerse que la institución de la revocatoria directa está consagrada como un imperativo para la administración cuando se dan las causales taxativamente consagradas; de allí su vía oficiosa. Pero su solicitud por parte de quien resulta afectado, no es obligatoria sino facultativa para éste. Y como sucedió en la presente litis, el actor prefirió acudir directamente a la jurisdicción contencioso administrativa con miras a lograr la nulidad del acto administrativo que lo afecta.¿ 

¿La notoriedad de la infracción que puede resultar de la prueba objetiva de ella, no justifica de manera alguna que no se le permita al empleado ejercer su derecho de defensa. Para casos de graves infracciones, como el del accionante a quien se le imputa la comisión de una falta tan seria que también puede tipificar un delito, procede la suspensión provisional en el cargo mientras se desarrolla la investigación, pero nunca la destitución fulminante.¿ 

¿(¿) se aplica tanto a los empleados de carrera como a los de libre nombramiento y remoción; y se adelanta así el servidor público haya cesado en sus funciones.¿ 

"a) La competencia ¿general¿, ¿superior¿ y ¿preferente¿ para vigilar la conducta de quienes desempeñen funciones públicas y ejercer frente a ellas el poder disciplinario corresponde al Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados o agentes. Dicha competencia es ¿general¿ en cuanto cobija, como principio, a todas las personas que desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular. Es ¿superior¿ y ¿preferente¿ en cuanto su facultad de vigilancia y su poder disciplinario están por encima del que pueda otorgarse a otras autoridades, en virtud del régimen de responsabilidad de los servidores públicos que corresponde determinar a la Ley de acuerdo con el artículo 124, en concordancia con el artículo 150-23 de la Constitución, y del control interno que corresponde a cada entidad por mandato del artículo 269 de la Carta. b) No obstante lo anterior, la misma Constitución reconoce que existen procesos disciplinarios contra funcionarios sometidos a fuero especial, en relación con los cuales el artículo 278 de la Carta prevé que el Procurador corresponde simplemente ¿emitir conceptos¿.  

a) La competencia ¿general¿, ¿superior¿ y ¿preferente¿ para vigilar la conducta de quienes desempeñen funciones públicas y ejercer frente a ellas el poder disciplinario corresponde al Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados o agentes. Dicha competencia es ¿general¿ en cuanto cobija, como principio, a todas las personas que desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular. Es ¿superior¿ y ¿preferente¿ en cuanto su facultad de vigilancia y su poder disciplinario están por encima del que pueda otorgarse a otras autoridades, en virtud del régimen de responsabilidad de los servidores públicos que corresponde determinar a la Ley de acuerdo con el artículo 124, en concordancia con el artículo 150-23 de la Constitución, y del control interno que corresponde a cada entidad por mandato del artículo 269 de la Carta. b) No obstante lo anterior, la misma Constitución reconoce que existen procesos disciplinarios contra funcionarios sometidos a fuero especial, en relación con los cuales el artículo 278 de la Carta prevé que el Procurador corresponde simplemente ¿emitir conceptos¿. 2o.- Con la clara filosofía y finalidad de consolidar la autonomía e independencia de la Rama Judicial del poder público, la misma Constitución de 1991 creó el Consejo Superior de la Judicatura y Consejos Seccionales de la Judicatura divididos en dos salas, una de ellas la Jurisdiccional Disciplinaria (art. 254), entre cuyas funciones está expresamente la de ¿examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, ...¿ (art. 254-3), de lo cual se deriva sin ninguna duda que la Carta estableció un fuero especial para los funcionarios de esa rama.¿  

¿4o.- En consecuencia, al consagrar la Constitución en su artículo 277 numeral 6 funciones del Procurador General de la Nación las de ¿ejercer vigilancia superior¿, y ¿ejercer preferentemente el poder disciplinario¿, debe entenderse que dichas ¿vigilancia superior¿ y ¿ejercicio preferente del poder disciplinario¿ están referidos a la vigilancia y poder disciplinario que otras autoridades, como los superiores jerárquicos, puedan ejercer ¿normalmente¿ en virtud de la ley, pero no pueden entenderse frente al poder disciplinario que la misma Constitución ha atribuido directamente a otra autoridad y que configura así un fuero especial, como es el caso del poder disciplinario atribuido al Consejo Superior de la Judicatura y frente a ¿los funcionarios de la rama judicial¿. (¿) ello implicaría que una jurisdicción disciplinaria, instituida como un órgano imparcial e independiente, estaría sujeta a la interferencia y a las determinaciones de otro organismo de control que aunque tiene su misma categoría constitucional, ejerce su función a través de actos de menor firmeza, en cuanto como ya se dijo, son simples actos administrativos sometidos al control de la rama judicial.¿  

¿¿en el proceso disciplinario la carga de la prueba incumbe al titular de la acción disciplinaria y la del descargo al investigado. Las conclusiones sobre su valoración se atacan en el proceso disciplinario a través del ejercicio de los recursos legales previstos contra los actos legales que allí se produzcan.¿  

¿El régimen disciplinario de la Policía Nacional, para la época en que se adelantó el proceso disciplinario que culminó con los actos demandados, lo regulaba el Decreto 100 de 1989 (¿). En términos del artículo 3º del citado decreto, las faltas en él especificadas son comunes, constitutivas de mala conducta y contra el honor policial; las primeras están constituidas por toda violación de los reglamentos u órdenes relativas al servicio o función, siempre que no lesione en materia grave la disciplina institucional (artículo 108) y las constitutivas de mala conducta son aquellas infracciones que por su naturaleza y trascendencia lesionan gravemente la moral, el prestigio o la disciplina de la Policía Nacional. Para el juzgamiento de estas dos especies de faltas, el Decreto 100 de 1989 señaló un trámite propio: para juzgar a quienes incurran en faltas, el procedimiento a seguir es el consagrado en los artículos 162 a 172 y para juzgar a quienes cometan hechos constitutivos de mala conducta, se debe observar el procedimiento especial previsto en los artículos 176 a 191. No se señalan en el Decreto 100 de 1989 pautas expresas que sirvan para determinar cuándo los comportamientos de los servidores oficiales a quienes él se aplica, lesionan o no gravemente la disciplina de la institución policial; en cada caso particular habrá de sopesarse la magnitud y la trascendencia de dicho comportamiento para proceder a catalogarla como constitutiva de falta común o como falta constitutiva de mala conducta.¿  

¿La destitución se debe referir al empleo que el funcionario esté desempeñando, aún cuando las faltas hubieran sido cometidas en otro, es claro que el Ministro podía válidamente destituirlo del cargo Segundo Secretario, parle cual lo había nombrado. Como es sabido, la destitución es una forma de retiro del servicio público, pero al mismo tiempo es la máxima sanción que puede imponerse a un empleado. Por revestir ese carácter sancionatorio debe estar precedida y debidamente fundamentada en un proceso disciplinario. La destitución exige presupuestos indispensables: que la falta cometida sea grave, que esté debidamente comprobada, que el correspondiente proceso disciplinario se adelante en forma tal que al inculpado se le garantice su legítima defensa.¿ (En vigencia de la Ley 13 de 1984). 

¿La Ley 13 de 1984 por lo cual se establecen normas que regulan la administración de personal civil y demás servidores que prestan sus servicios en la Rama Ejecutiva del poder Público, en lo nacional y se dictan disposiciones sobre el régimen de carrera administrativa señala en el artículo 2º. que la acción disciplinaria es siempre pública, y se iniciará de oficio, por información de empleado público o por queja presentada por cualquier persona en ejercicio del derecho de petición.¿ 

¿Dentro de las diligencias preliminares el actor fue oído en versión libre y vez iniciada la investigación fue notificado, dando contestación al pliego de cargos, decretándose las pruebas allí solicitadas, razón por la cual el derecho de defensa a que alude el actor no ha sido vulnerado, y antes por el contrario, se dio estricto cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 12 de la Ley 13 de 1984, literal a) y b) en el artículo 34 del Decreto 482 de 1985.¿  

¿Esta Corporación, ha reconocido la existencia de las llamados decretos especiales que por su naturaleza, y fuerza legal, han sido objeto de análisis. (¿) de acuerdo con el parágrafo del Artículo 1º de la Ley 13 de 1984: ¿Parágrafo. El régimen disciplinario previsto en la presente ley no se aplicará a los funcionarios que en esta materia se encuentren regulados por leyes o decretos especiales¿. Como puede observarse, expedida la Ley 13 de 1984, subsistían las leyes y decretos especiales, (¿).¿  

¿En cuanto se refiere a que se omitió notificarle el auto por el cual se resolvió la práctica de pruebas, y se le negó el derecho a ¿controlar la prueba de descargos, la que se tomó a sus espaldas¿, conviene expresar que de acuerdo con dichas manifestaciones, examinado el proceso jurisdiccional se concluye que tampoco quedó demostrado que con la falta de notificación de tal providencia se le haya conculcado el derecho de defensa. El procedimiento administrativo disciplinario sobre el particular, no contiene expresión de causal de nulidad por falta de dicha notificación o que dicho comportamiento procesal sea objeto de reproche. Distinto habría sido que se le hubiera negado la práctica de pruebas, y con tal conducta hubiera quedado sin posibilidad de ejercer el derecho de defensa, lo cual no ocurrió así.¿ (En vigencia de la Ley 13 de 1984)  

¿En cuanto se refiere a que se omitió notificarle el auto por el cual se resolvió la práctica de pruebas, y se le negó el derecho a ¿controlar la prueba de descargos, la que se tomó a sus espaldas¿, conviene expresar que de acuerdo con dichas manifestaciones, examinado el proceso jurisdiccional se concluye que tampoco quedó demostrado que con la falta de notificación de tal providencia se le haya conculcado el derecho de defensa. El procedimiento administrativo disciplinario sobre el particular, no contiene expresión de causal de nulidad por falta de dicha notificación o que dicho comportamiento procesal sea objeto de reproche. Distinto habría sido que se le hubiera negado la práctica de pruebas, y con tal conducta hubiera quedado sin posibilidad de ejercer el derecho de defensa, lo cual no ocurrió así.¿ (En vigencia de la Ley 13 de 1984)  

¿Y la razón de equiparar los dos casos (suspensión como medida provisional y suspensión como sanción) solo para efectos de determinar el procedimiento de reemplazar un titular, no es, como pudiera suponerse, pretender que la situación jurídica de un investigado es la misma que la de un sancionado, ni que se incurra en prejuzgamiento y se considere a quien apenas se está investigando, como responsable de los cargos que se le imputan, como sucedería con quien resulta sancionado luego del proceso. En el primer caso quien está siendo investigado y respecto de quien se pide su retiro del cargo, debe mantenerse alejado para proteger, tanto a la Administración, que debe actuar sin tropiezos, como al mismo funcionario cuestionado, para evitar que se piense que, de alguna manera, va a influir en el trámite o en las decisiones disciplinarias que se vayan a adoptar, si no directamente, sí escogiendo su reemplazo que resultaría sospechoso. (¿) La norma (artículo 106 de la Ley 136 de 1994) es muy clara al respecto: en los casos de falta absoluta o suspensión, sin que la disposición distinga si se trata de suspensión provisional mientras se investiga al titular o suspensión como sanción, el Presidente de la República designará gobernador del mismo movimiento y filiación política del titular, de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección. (¿) y, en ningún caso, puede el Gobernador investigado nombrar o sugerir el nombramiento de ninguno de sus secretarios como lo prevé el artículo 106 de la Ley 136 para casos diferentes al que está en estudio.¿  

¿El decreto 2652 de 1.991, en su artículos 27, inciso segundo, y 28, prorrogó la competencia de los Tribunales Superiores en la materia hasta tanto entraran a funcionar los Consejos Seccionales de la Judicatura (¿) La sentencia de segundo instancia, fue expedida en virtud de recurso de apelación interpuesto por los procesados, incluyendo al aquí tutelante, ¿invocando la procedencia de la garantía constitucional de la segunda instancia...¿. (¿) b.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria de dicha Corporación asumió el conocimiento de la alzada. (¿) debido a la interpretación que dicha Sala hizo del conjunto normativo citado, de una parte, lo que antes era un proceso de única instancia se trocó en uno de segunda instancia, (¿) d. Al punto, la Corporación encuentra que tal interpretación y los efectos que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura derivó de ella, se encuentran dentro de lo que racionalmente cabe ante o de cara a las referidas disposiciones, vistas en concordancia, ya que además de guardar relación con sus postulados, permite darles un sentido que las hace útil y eficaces para cumplir sus fines y asegurar la efectividad de los derechos de los inculpados, toda vez que sin violar el debido proceso posibilita su aplicación armónica, al tiempo que favorece garantías constitucionales procesales como la de la doble instancia, y el derecho de defensa, que va aparejado a aquella en tanto implica nueva oportunidad para alegar, para aportar pruebas eventualmente, y para controvertir las que militen en el proceso. Como lo advierte el a quo, más que lesión a los derechos invocados, lo que hubo fue abundancia en la protección de los mismos. Garantiza, entonces, dicha interpretación dos pilares del ordenamiento jurídico, como son la coherencia y la eficacia.¿  

¿(¿) autos como el que resuelve la petición de nulidad en comento no requieren ser notificados, lo cual no equivale a no publicidad: la notificación es la especie y ésta es el género, que además corresponde a un principio de todo procedimiento administrativo. En el presente caso se sabe y así lo relata el actor, se ha cumplido con lo segundo mediante una de las formas de publicidad, como lo es la comunicación.¿ 

¿En cuanto al primer punto de la controversia, se observa que la forma como está redactada la regla del artículo 84 de la Ley 200 de 1995 no deja duda de que él se encuentra regulado por éste de manera tal que no deja lugar a remisión a otro ordenamiento procesal, de donde salta a la vista que autos como el que resuelve la petición de nulidad en comento no requieren ser notificados, lo cual no equivale a no publicidad: la notificación es la especie y ésta es el género, que además corresponde a un principio de todo procedimiento administrativo. En el presente caso se sabe y así lo relata el actor, se ha cumplido con lo segundo mediante una de las formas de publicidad, como lo es la comunicación. (¿) De otra parte, el mismo Código Disciplinario, en el Título VII, Capítulo Unico, artículos 131 a 134, al regular lo relativo a las nulidades no hace referencia alguna a recursos contra la providencia que decide una nulidad, todo lo cual permite inferir que el legislador no consideró necesario disponer su procedencia, sin que ello signifique desconocimiento del derecho de defensa, lo cual se explica por la naturaleza de la actuación disciplinaria, en la cual prevalecen principios rectores (art. 18), entre los cuales se encuentran el de la celeridad, que obliga al funcionario competente a impulsar oficiosamente el proceso y suprimir los trámites y diligencias innecesarios (art. 12 ) y el de la eficacia, conforme con el cual se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, permitiendo, entre otras medidas, sanear de oficio las nulidades que resulten de vicios de procedimiento (art. 3° C.C.A.). Ahora bien, contra el fallo disciplinario de primera instancia, dictado cuando se tramitaba la acción de tutela, el accionante tuvo o tiene aún la oportunidad de interponer el recurso de apelación, (¿), como también la de acudir al control jurisdiccional de que es susceptible dicho fallo, (¿)¿  

¿El sujeto procesal, que en calidad de funcionario investigador o juzgador adelanta tales actuaciones, por no ser parte no tiene derecho alguno sino el deber de garantizar el cumplimiento del debido proceso.¿ 

"A juicio de la Sala, si la función que ejerce la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es de carácter jurisdiccional (artículo 116 de la Constitución Política), y la pretendida por la Procuraduría General de la Nación a través del poder preferente disciplinario es de carácter administrativo (artículo 75 de la Ley 200 de 1.995), mal puede darse un conflicto de competencia por razón de funciones distintas." 

¿Al efecto se tiene que el decreto 2652 de 1991, por el cual se adoptan medidas administrativas para el funcionamiento del Consejo Superior de la Judicatura, y que fue dictado por el Presidente de la República de Colombia en ejercicio de las facultades que le fueron conferidas por el artículo 5º, literal c) transitorio de la Constitución, instituyó dicho grado jurisdiccional, con lo cual debe entenderse que modificó lo que disponía el decreto 1888 de 1989, en cuanto a revisión de las sentencias dictadas por las Salas Disciplinarias de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. (¿) De este modo, si la Sala Disciplinaria de los Consejos Seccionales conocen en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los jueces; y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce de las consultas de dichos procesos, la conclusión obvia es que tal grado jurisdiccional está legalmente previsto y que, por lo mismo, no se trata de un problema de interpretación, como lo considera el a quo, sino de la simple aplicación de la ley.¿  

¿La suspensión sin derecho a sueldo cuya duración y efectividad pueden ser examinadas sin necesidad de pronunciamiento sobre la legalidad de los actos que la decretan, no es una sanción sino una medida preventiva de efecto inmediato, mientras se surten los procesos disciplinarios.¿ 

¿Olvidó el a-quo que, precisamente la firmeza del acto de destitución estaba sujeta al pronunciamiento respecto al recurso que contra él se interpusiera, y que tal como lo expresó en la sentencia apelada, constituía con el inicial una unidad que no podía ni debía separarse, so pena de que la demanda incurriera en ineptitud, pues al demandar solo el acto confirmatorio, dejaba vigente el acto confirmado y más importante de todo el proceso disciplinario, como era el de destitución.¿ ¿Como es sabido, la destitución es una forma de retiro del servicio público, pero al mismo tiempo es la máxima sanción que puede imponerse a un empleado. Por revestir ese carácter sancionatorio debe estar precedida y debidamente fundamentada en un proceso disciplinario. La destitución exige presupuestos indispensables: que la falta cometida sea grave, que esté debidamente comprobada, que el correspondiente proceso disciplinario se adelante en forma tal que al inculpado se le garantice su legítima defensa.¿  

¿No comparte tampoco la Sala el planteamiento según el cual el señor Hidalgo Hidalgo no se habría hecho acreedor a la sanción destitutiva porque las conductas dolosas podrían ser imputadas a otros, ya fueran funcionarios de la entidad o extraños a ella. Como es sabido, la conducta de un empleado puede investigarse individual o colectivamente y si tal conducta es irregular no se torna en normal por la circunstancia de que todos los posibles implicados no hayan sido investigados y sancionados. Esto no constituye causal de exoneración.¿ 

¿La falsa motivación se configura cuando para fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad. La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable.¿  

¿¿la destitución es una forma de retiro del servicio público, pero al mismo tiempo es la máxima sanción que puede imponerse a un empleado. Por revestir ese carácter sancionatorio debe estar precedida y debidamente fundamentada en un proceso disciplinario¿La destitución exige presupuestos indispensables: que la falta cometida sea grave, que esté debidamente comprobada, que el correspondiente proceso disciplinario se adelante en forma tal que al inculpado se le garantice su legítima defensa¿¿  

¿Por último, respecto al argumento del accionante en el sentido de que no podía ser sancionado por la Procuraduría y exonerado por la Justicia Penal tratándose de los mismos hechos, dirá la Sala, como lo ha dejado planteado, que el incremento patrimonial injustificado y el enriquecimiento ilícito son figuras jurídicas sustancialmente diferentes, y que la acción penal y la administrativa disciplinaria son independientes pues sus finalidades son distintas; así lo ratificó la Corte Constitucional al juzgar la exequibilidad de la Ley 200 de 1995, sentencia C - 244 del 30 de mayo de 1996.¿ 

¿Si bien el pliego de cargos se formula teniendo en cuenta las pruebas allegadas hasta entonces a la investigación, ello no quiere decir, de ninguna manera, que estas no puedan ser objeto de nueva evaluación dentro del curso del proceso; de lo contrario, la investigación no tendría sentido alguno y se sancionaría con fundamento en las que obren procesalmente durante la indagación preliminar. Igualmente, si el superior al desatar el recurso de apelación estuviese sujeto a lo determinado por el inferior perdería sentido que se surtiera esa instancia.¿ 

¿Si bien el pliego de cargos se formula teniendo en cuenta las pruebas allegadas hasta entonces a la investigación, ello no quiere decir, de ninguna manera, que estas no puedan ser objeto de nueva evaluación dentro del curso del proceso; de lo contrario, la investigación no tendría sentido alguno y se sancionaría con fundamento en las que obren procesalmente durante la indagación preliminar. Igualmente, si el superior al desatar el recurso de apelación estuviese sujeto a lo determinado por el inferior perdería sentido que se surtiera esa instancia.¿ 

¿El debido proceso, tal como se desprende del artículo 29 de la C.P. comprende el juzgamiento conforme a leyes preexistentes, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la publicidad del juicio, la proscripción de dilaciones injustificadas, la controversia probatoria y la posibilidad de impugnación del acto. Realmente cree la Sala que por la razón manifestada, no se configura violación al debido proceso; esta se presenta cuando se pretermiten términos legalmente establecidos, o no se decretan pruebas conducentes, es decir cuando se da una circunstancia que ignore las formas de juzgamiento, pero no cuando el investigador se nutre de nuevas pruebas o al encontrar deficientes las que obran, considera necesario aclararlas u ordenar otras.¿  

¿En la demanda y en el contexto de la legislación sobre el Derecho Administrativo Disciplinario, no existe norma alguna que impida hacer mas gravosa la situación del único apelante, o cuando se produce el grado de consulta, según se deduce de la lectura de la Ley 25 de 1974, y del Decreto 3404 de 1983, de la Ley 13 de 1984 y del Decreto 482 de 1985, entre otros. Si bien en el presente caso no es aplicable el Código Disciplinario único, conviene expresar que el artículo 158 prescribe que el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar el proceso disciplinario en su integridad. En la misma forma, los artículos 109 y 110 al prescribir la consulta, no consagran la imposibilidad de la reforma del fallo, sino que ella se establece en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico, y de los derechos y garantías fundamentales.¿  

¿La forma como el investigador debe valorar las pruebas en el proceso disciplinario estaba consagrada en el Decreto 3404 de 1983 artículo 20, entonces vigente; el juzgador tiene la posibilidad de valorarlas libremente, en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, y tal facultad no puede constituir violación al debido proceso o al derecho de defensa puesto que si así fuera, de no ser valoradas conforme a los intereses del disciplinado automáticamente se tendrían como vulnerados sus derechos. El derecho de defensa y el debido proceso, en lo relativo a las pruebas se salvaguarda con el hecho de que al interesado se le respete el derecho a solicitarlas y controvertirlas, pero jamás puede interpretarse como la obligación del juez de aceptar la oposición que se plantee en relación con las allegadas al proceso.¿ 

¿La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable. Del examen de los actos acusados concluye la Sala que los elementos antes mencionados se cumplen ya que la falta que se imputó se encontraba determinada en la ley, se recaudaron las pruebas que permitieron establecer la existencia de los hechos imputados, se efectuó el análisis de valoración de cada una de las pruebas y se plantearon razones que permitieron establecer que el actor incurrió en la conducta imputada.¿  

¿¿El hecho de que la autoridad niegue la práctica de una prueba, no es un hecho que "per se" implique desconocimiento del debido proceso y al derecho de defensa, pues no hay que olvidar que la conducencia y la eficacia de los medios probatorios que informan la práctica de las pruebas. Como es sabido, la conducencia de la prueba, es la aptitud legal o jurídica, para convencer al fallador sobre el hecho a que se refiere este requisito, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, persigue un fin que apunta a la economía procesal, evitando que se entorpezca y dificulte la actividad probatoria con medios que de antemano se sabe que no presentarán servicio alguno al proceso¿¿  

¿¿El hecho de que la autoridad niegue la práctica de una prueba, no es un hecho que "per se" implique desconocimiento del debido proceso y al derecho de defensa, pues no hay que olvidar que la conducencia y la eficacia de los medios probatorios que informan la práctica de las pruebas. Como es sabido, la conducencia de la prueba, es la aptitud legal o jurídica, para convencer al fallador sobre el hecho a que se refiere este requisito, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, persigue un fin que apunta a la economía procesal, evitando que se entorpezca y dificulte la actividad probatoria con medios que de antemano se sabe que no presentarán servicio alguno al proceso¿¿  

¿(¿) si bien es cierto que para la fecha en que fue disciplinado el demandante no se había sancionado la Ley 136 de 1994, pues el acto de destitución fue proferido por la Procuraduría Tercera Delegada para la vigilancia administrativa el 8 de abril de 1994 y la Ley 136 de 1994 fue sancionada el 2 de junio del mismo año,se deben hacer las siguientes precisiones: (¿) Como es sabido la Carta Política de 1991 le confirió a la Procuraduría la facultad preferente para imponer sanciones a los servidores públicos, inclusive a los de elección popular. (¿) Es sabido que con la expedición de la Carta Política de 1991 se amplió el concepto de servidores públicos, incluyendo en tal acepción a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. La conducta de dichos servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, por mandato expreso de la Constitución, es vigilada preferentemente por la Procuraduría General, entidad que para ejercer el control que se le encomendó, debe ceñirse al procedimiento que le es propio, en el caso sub lite a la Ley 25 de 1974, ya que era la norma vigente para la fecha en que se sancionó al demandante.¿  

¿Además el principio de la ¿reformatio in pejus¿, consagrado en la Carta Política, debe entenderse referido únicamente a los procesos judiciales, pues el precepto constitucional del artículo 31 se refiere a las sentencias judiciales proferidas dentro de un proceso en el que existen partes en contienda, lo que no sucede en el procedimiento disciplinario. Y si bien, es elemental que el recurso de apelación lo interpone, en todos los casos, el afectado por la decisión, ello no significa que dentro de la teoría procesal se acomode tal situación a la del único apelante, ya que éste se predica, como se dijo, de los procesos en que puede haber dos o más partes. Bien podía entonces el ente sancionador modificar la sanción impuesta por el funcionario a quo, si consideraba que la conducta del encartado ameritaba una sanción más severa.¿  

¿En el artículo 124, precisó que es a la ley a quien le corresponde fijar la responsabilidad de los servidores públicos, y la manera de hacerla efectiva, esto es, tanto a los miembros de las corporaciones públicas, como a sus empleados y trabajadores oficiales. Teniendo en cuenta los anteriores preceptos constitucionales, la Ley 200 de 1995 prescribió que son destinatarios de la ley disciplinaria, tanto los miembros de las Corporaciones Públicas, como los empleados y trabajadores, éstos últimos que no son otros que los llamados trabajadores oficiales, a los cuales se refirió la Corte Constitucional mediante fallo de fecha 25 de junio de 1.996, con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero, al declarar exequible el artículo 20 de la Ley 200 de 1995, en cuanto se refiere a los citados trabajadores oficiales. (¿) Por consiguiente, se concluye que el Código Disciplinario Unico, contenido en la Ley 200 de 1995, no es un estatuto disciplinario subsidiario que se aplique solamente en ausencia de pacto o convención colectiva sobre el particular, sino que dicho procedimiento como norma de orden público, es de obligatoria aplicación, y no es susceptible de dejar de ser aplicado ni de ser modificado mediante pacto o convención colectiva, sino que dicho procedimiento prima sobre cualquier estipulación.¿  

¿En lo que tiene que ver con el debido proceso, dirá la Sala que uno de los aspectos más importantes de la garantía constitucional radica en que toda persona al ser juzgada, tan solo puede serlo con arreglo a las Leyes preexistentes al acto que se le imputa, razón por la cual no se le podrán imponer sanciones establecidas por el legislador después de ocurridos los hechos materia del juicio.¿ 

¿En lo que tiene que ver con el debido proceso, dirá la Sala que uno de los aspectos más importantes de la garantía constitucional radica en que toda persona al ser juzgada, tan solo puede serlo con arreglo a las Leyes preexistentes al acto que se le imputa, razón por la cual no se le podrán imponer sanciones establecidas por el legislador después de ocurridos los hechos materia del juicio.¿ 

¿Lo único que se hizo a criterio de la Sala fue una caprichosa equiparación entre conductas para poder aplicar en la segunda instancia las sanciones del nuevos estatuto disciplinario, que eran más graves que las anteriores, como fue el hecho de que se agregó la consistente en no poder ejercer cargos públicos durante 5 años, prevista en el artículo 98 del Decreto 2584 de l993 y a la cual no se había hecho referencia en la primera instancia. Ahora bien, en este tipo de trámites el fallador está obligado a establecer cuál es la norma más favorable al implicado cuando se presenta cambio en la legislación. En lo que tiene que ver con el debido proceso, dirá la Sala que uno de los aspectos más importantes de la garantía constitucional radica en que toda persona al ser juzgada, tan solo puede serlo con arreglo a las Leyes preexistentes al acto que se le imputa, razón por la cual no se le podrán imponer sanciones establecidas por el legislador después de ocurridos los hechos materia del juicio. Empero, en materia sancionatoria el principio de irretroactividad de la ley es inseparable del de favorabilidad plasmado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, según el cual la ley permisiva o favorable , aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.¿  

¿En consecuencia, estima la Sala que no puede afirmarse que se desconoció lo favorable a los demandantes, pues está plenamente demostrado que no actuaron con la prudencia, pericia y diligencia con que debieron hacerlo al transportar los elementos confiados a su cuidado, razón por la cual no prospera el cargo consistente en la violación a los derechos fundamentales y al debido proceso.¿ 

¿Es importante advertir que en casos como al que ocupa la atención de la Sala, bien puede ser que la justicia penal absuelva a un sindicado por delitos imputados cuya conducta no alcanzó a encajar en la norma correspondiente por falta de tipicidad, pero en su calidad de funcionario público, bien puede resultar responsable de faltas que el régimen disciplinario señale como contrarias al ordenamiento jurídico administrativo, observando que la naturaleza de la acción penal es bien distinta de la de la acción administrativa, y que sus resultados pueden ser igualmente diferentes.¿ 

"(¿), de acuerdo con el artículo 177 de la Ley 200 de 1995, ésta "se aplicará a todos los servidores públicos sin excepción alguna y deroga las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, departamental, distrital o municipal, o que le sean contrarias, salvo los regímenes especiales de la fuerza pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 175 de este Código" (subraya la Sala). De otra parte, la Sala destaca que según el artículo 130 del Decreto 1421 de 1993, el régimen disciplinario allí previsto es aplicable a los empleados públicos del Distrito y sus entidades descentralizadas, (¿)."  

¿(¿) el régimen disciplinario de los servidores públicos, entre ellos los trabajadores oficiales, al tenor del artículo 124 de la C.P. debe ser gobernado por la ley, razón por la cual el que se haya previsto en convención colectiva es inaplicable por inconstitucional.¿ 

¿En consecuencia, estima la Sala que no puede afirmarse que se desconoció lo favorable a los demandantes, pues está plenamente demostrado que no actuaron con la prudencia, pericia y diligencia con que debieron hacerlo al transportar los elementos confiados a su cuidado, razón por la cual no prospera el cargo consistente en la violación a los derechos fundamentales y al debido proceso.¿ 

¿¿.El acto administrativo mediante el cual se impone una sanción de carácter disciplinario puede ser impugnado a través de las acciones ordinarias ante la jurisdicción contencioso administrativa, oportunidad en la cual puede alegarse como causal de nulidad del acto la violación al debido proceso (art. 84 C.C.A.), razón por la cual, en principio, la acción de tutela, dado su carácter residual (art. 86 C.P.) no procede contra esta clase de actos¿ No obstante, la Corte Constitucional ha considerado que contra los actos de trámite dentro de un proceso disciplinario puede interponerse la acción de tutela para garantizar el derecho de defensa de los investigados, porque estos actos no son susceptibles de ser atacados de manera inmediata ante la jurisdicción contencioso administrativa¿¿  

¿¿.El acto administrativo mediante el cual se impone una sanción de carácter disciplinario puede ser impugnado a través de las acciones ordinarias ante la jurisdicción contencioso administrativa, oportunidad en la cual puede alegarse como causal de nulidad del acto la violación al debido proceso (art. 84 C.C.A.), razón por la cual, en principio, la acción de tutela, dado su carácter residual (art. 86 C.P.) no procede contra esta clase de actos¿ No obstante, la Corte Constitucional ha considerado que contra los actos de trámite dentro de un proceso disciplinario puede interponerse la acción de tutela para garantizar el derecho de defensa de los investigados, porque estos actos no son susceptibles de ser atacados de manera inmediata ante la jurisdicción contencioso administrativa¿¿  

¿(¿) no está por demás recordar que el principio de la doble instancia está consagrado para brindar la oportunidad de corregir, si a ello hay lugar, los errores en que pudo haber incurrido el acto inicial.¿ 

¿Como es sabido, la destitución es una forma de retiro del servicio público, pero al mismo tiempo es la máxima sanción que puede imponerse a un empleado. Por revestir ese carácter sancionatorio, la destitución requiere que previamente a ser decretada se adelante un proceso disciplinario que le sirva de fundamento y en el curso del cual se den presupuestos indispensables, como son: que la falta cometida sea grave, que esté debidamente comprobada y que en el trámite del disciplinario se haya observado puntualmente el debido proceso, con salvaguardia estricta del derecho de defensa del inculpado.¿ 

¿El debido proceso, tal como se desprende del artículo 29 de la Constitución Política, comprende el juzgamiento de acuerdo a leyes preexistentes, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la publicidad del juicio, la prohibición de dilatar injustificadamente la tramitación, la controversia probatoria y la posibilidad de impugnación del acto respectivo. En verdad la Sala no advierte en esta oportunidad violación de ese derecho al debido proceso -que lleva implícita la salvaguarda del derecho de defensa- por cuanto tal vulneración se presenta, verbigracia, cuando se pretermiten términos legalmente establecidos o no se decretan pruebas conducentes, es decir, cuando se configura un evento que ignore las formas de juzgamiento, nada de lo cual se advierte en este caso.¿  

¿(¿) en sentir de la Sala, en verdad cuando se disciplina el incremento patrimonial no justificado, no se trata de sancionar por separado cada una de las actuaciones que conllevaron tales efectos, ni de asignarle fecha particular o fijación en tiempo determinado a cada una de ellas: por el contrario, todas son integrantes y constitutivas de una sola conducta. Así las cosas, es obvio que en el caso a estudio la fecha para empezar a contar el término de caducidad es aquella en que el actor se retiró de su empleo, pues precisamente la conducta que se le atribuyó -incremento patrimonial no justificado- fue asumida durante su trabajo, en ejercicio de las funciones del cargo de Secretario de la Comisión Segunda del Senado de la República.¿  

¿El quejoso no es parte ni representa interés particular alguno, pues el bien jurídico que se tutela en un proceso disciplinario es el comportamiento adecuado de los servidores públicos en el desempeño de sus funciones, y no resarcimiento alguno para quien pone en conocimiento de la administración presuntas conductas reprochables de los empleados.¿ 

¿El primer lugar debe manifestar la Sala que si bien para acudir a la Jurisdicción es necesario agotar la vía gubernativa, el rigorismo no llega al extremo de que a la vía judicial no puedan traerse argumentos nuevos, sino solo los expresados en la vía administrativa. La norma lo que exige es que haya concordancia entre lo pedido en la vía gubernativa y lo solicitado en la vía judicial, pero nada más.¿  

¿Como es sabido, la destitución es una forma de retiro del servicio público, pero al mismo tiempo es la máxima sanción que puede imponerse a un empleado. Por revestir ese carácter sancionatorio debe estar precedida y debidamente fundamentada en un proceso disciplinario. La destitución exige presupuestos indispensables: que la falta cometida sea grave, que esté debidamente comprobada, que el correspondiente proceso disciplinario se adelante en forma tal que al inculpado se le garantice su legítima defensa.¿  

¿En primer lugar, es preciso señalar que la acción disciplinaria es independiente de la acción penal, ya que la finalidad de cada uno de tales procedimientos es distinta, pues los bienes que se protegen y el interés jurídico que se tutela son diferentes. (¿) Los anteriores razonamientos explican suficientemente que el ente sancionador, independientemente del fallo de la justicia penal, pudiera enjuiciar la conducta del actor frente a las normas disciplinarias que gobernaban su situación, sin que ello implique error de hecho en la apreciación de las pruebas o violación del principio ¿non bis in idem¿.¿  

¿Como bien se puede observar, la sanción de inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos durante cinco años es una consecuencia directa a la sanción de destitución prevista en la ley, por lo que ha de decir la Sala que ella opera aún sin disposición del fallador, por lo cual la resolución de segunda instancia no agravó la sanción impuesta, sino que simplemente consignó la consecuencia que por ley le acarreaba al disciplinado la destitución.¿ 

¿Como bien se puede observar, la sanción de inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos durante cinco años es una consecuencia directa a la sanción de destitución prevista en la ley, por lo que ha de decir la Sala que ella opera aún sin disposición del fallador, por lo cual la resolución de segunda instancia no agravó la sanción impuesta, sino que simplemente consignó la consecuencia que por ley le acarreaba al disciplinado la destitución.¿ 

¿En primer lugar, es preciso señalar que la acción disciplinaria es independiente de la acción penal, ya que la finalidad de cada uno de tales procedimientos es distinta, pues los bienes que se protegen y el interés jurídico que se tutela son diferentes. (¿) Los anteriores razonamientos explican suficientemente que el ente sancionador, independientemente del fallo de la justicia penal, pudiera enjuiciar la conducta del actor frente a las normas disciplinarias que gobernaban su situación, sin que ello implique error de hecho en la apreciación de las pruebas o violación del principio ¿non bis in idem¿.¿  

¿La Sala ha sido reiterativa en señalar que la potestad disciplinaria es autónoma e independiente de la facultad discrecional de libre remoción, el ejercicio de la primera, no inhibe el adelantamiento de la segunda, pues sería absurdo considerar que la existencia de una investigación disciplinaria otorgara inamovilidad al inculpado, comportamiento que reñiría con la ética administrativa. (¿) La anterior precisión es indispensable porque se ha dicho que la ineficiencia atribuible a un funcionario, no conduce a la deducción de responsabilidad disciplinaria, pues existen otros mecanismos que garantizan la protección del buen servicio público como la declaratoria de insubsistencia. Si la ineficiente prestación del servicio es imputable, no a la ineptitud personal, sino a la intención deliberada del empleado, lo procedente es la aplicación del régimen disciplinario, mediante el adelantamiento del respectivo proceso a través del cual se le garantice al servidor ejercer el adecuado derecho de defensa, y se determine si la conducta es constitutiva de responsabilidad disciplinaria.¿  

¿La acción disciplinaria es la atribución o potestad que la administración pública tiene, encomendada en este evento a la entidad demandada, para llevar a cabo los procesos administrativos que permitan establecer la responsabilidad de quienes incurren en hechos constitutivos de faltas disciplinarias.¿ 

¿En toda investigación disciplinaria el inculpado tendrá derecho a conocer el informe y las pruebas del expediente, así como a ser oído en descargos y a que se le practiquen las pruebas solicitadas, siempre que sean conducentes para el esclarecimiento de los hechos, al igual que a ser representado por un apoderado, si a bien lo tiene, en la forma como la ley lo establece para estos casos.¿ 

¿En estas condiciones no se presenta la incompetencia alegada, pues el Procurador General de la Nación no estaba obligado a tramitar el impedimento para conocer del proceso ante el Senado de la República, a fin de que nombrara un Procurador Ad-Hoc, porque el procedimiento a seguir es el anterior a la expedición del Código Unico Disciplinario, esto es, que el Vice- Procurador General reemplaza al Procurador General en los casos de impedimento de éste, tal como lo señala el artículo 4, inciso 1º, de la Ley 25 de 1.974, en concordancia con el literal a) del artículo 7º de la Ley 4ª de 1.990.¿ 

El principio de legalidad ¿¿según el cual sus destinatarios sólo serán juzgados y sancionados disciplinariamente cuando por acción u omisión de sus funciones incurran en las faltas establecidas en la ley.¿  

¿¿el artículo 73 contempla la designación de apoderado si lo considera necesario¿ La ley no exige que en la indagación preliminar se deba designar apoderado de oficio.¿  

¿(¿), la negativa a tener como pruebas las presuntas actuaciones irregulares de otros funcionarios, (¿), en nada interesaban a los hechos por los cuales fue sancionada, (¿). Es sabido que en el proceso disciplinario se valora la conducta subjetiva de cada funcionario, el grado de responsabilidad, su autoría y participación en las faltas que se le endilgan; pretender por ello, que la conducta ilegal del jefe de la División, sirva en algo para exculpar su actuación, es tanto como predicar que existen en nuestro Estado de Derecho responsabilidades objetivas.¿ 

¿(¿), el hecho de que la autoridad niegue la práctica de una prueba, no es un hecho que ¿per se¿ implique desconocimiento al debido proceso y al derecho de defensa, pues no hay que olvidar que la conducencia y la eficacia de los medios probatorios son principios que informan la práctica de las pruebas. Como es sabido, la conducencia de la prueba, es la aptitud legal o jurídica que tiene ésta, para convencer al fallador sobre el hecho a que se refiere. Este requisito, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, persigue un fin que apunta a la economía procesal, evitando que se entorpezca y dificulte la actividad probatoria con medios que de antemano se sabe que no prestarán servicio alguno al proceso.¿ ¿Pretender, como lo estima la actora, que únicamente las pruebas deban practicarse por el jefe encargado de investigar las faltas en las entidades públicas, contradice los principios de celeridad y de economía procesal que informan esta clase de procesos. No puede darse entonces violación al debido proceso, porque las pruebas fueron practicadas por una funcionaria comisionada para el efecto.¿  

¿Para esta Sala, si se levanta la reserva una vez expire el término señalado en la ley para la investigación, se desvirtúa la presunción de inocencia, el ejercicio del derecho de defensa y el derecho de contradicción de la prueba, porque sólo después de la evaluación prevista en los artículos 148 y 149 de la ley 200 se conocerá si hay cargos, mientras tanto debe imperar la presunción de inocencia. Y si hay lugar a la formulación de cargos, sólo después de éstos puede ejercitarse la defensa mediante la presentación de descargos y petición de pruebas. Practicadas éstas se habrá garantizado el derecho de contradicción de las recaudadas. (¿) A partir del momento en que se levanta la reserva, de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional, cualquier persona puede acceder al expediente y la actuación posterior es pública, así como el fallo respectivo. ¿2.1. La reserva establecida por el artículo 33 de la ley 190 de 1995 es oponible a los funcionarios de la Oficina de Control Interno, general o de gestión, hasta la culminación de la práctica de las pruebas o el vencimiento del término legal para practicarlas, lo que ocurra primero, luego de lo cual el expediente y la actuación son públicos.¿  

¿Para esta Sala, si se levanta la reserva una vez expire el término señalado en la ley para la investigación, se desvirtúa la presunción de inocencia, el ejercicio del derecho de defensa y el derecho de contradicción de la prueba, porque sólo después de la evaluación prevista en los artículos 148 y 149 de la ley 200 se conocerá si hay cargos, mientras tanto debe imperar la presunción de inocencia. Y si hay lugar a la formulación de cargos, sólo después de éstos puede ejercitarse la defensa mediante la presentación de descargos y petición de pruebas. Practicadas éstas se habrá garantizado el derecho de contradicción de las recaudadas.¿ 

¿En las entidades estatales la Oficina de Control Interno, que algunos funcionarios llaman general o de gestión, para distinguirla de la Oficina de Control Interno Disciplinario, es en verdad diferente, como tuvo ocasión de precisarlo la Sala en el Concepto No. 1118 del 2 de julio de 1998, en el sentido de que la primera, tiene origen constitucional en los artículos 209, 286 - 6 y 269 de la Carta, está reglamentada por la ley 87 de 1993, y se orienta al control contable, financiero, y de planeación, información y operación de la entidad; mientras que la segunda es la encargada de adelantar las investigaciones de los procesos disciplinarios, en primera instancia, que se adelanten contra los servidores de la entidad, de acuerdo con los artículos 48, 49 y 57 de la ley 200 de 1995, el último de los cuales la califica de ¿organismo de control¿ interno disciplinario." 

¿(¿) si bien los Artículos 31 literal c) y 32 literal a) de la Ley 4ª de 1990 atribuye a las Procuradurías Departamentales el conocimiento en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelantan, entre otros funcionarios, contra los Alcaldes y Personeros Municipales, en la misma no se menciona al Contralor para tales efectos; lo que quiere decir que por mandato del legislador las investigaciones disciplinarias en contra de este funcionario deben adelantarlas, en primera instancia, las Procuradurías Provinciales, por cuanto a éstas, mediante lo dispuesto en el literal a) del Artículo 32 de la mencionada ley, se les confirió, en forma general, la facultad de conocer en dicha instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos del orden municipal.¿ 

¿(¿), el actor fue suspendido para ser investigado por la Procuraduría Regional de Nariño, ejerciendo ésta el poder disciplinario, que está compuesto por un conjunto de normas y principios jurídicos que permiten adoptar tal medida con el fin de que al adelantarse la investigación se puedan encontrar mejores elementos de juicio para establecer si se configura o no la falta disciplinaria.¿ 

La noción de jefe inmediato adquiere una dimensión diferente para efectos disciplinarios de la prevista para el cumplimiento de funciones estrictamente administrativas; corresponden a estas últimas las encaminadas a concretar la finalidad y el objeto que le concierne al órgano estatal y para el logro de tal resultado, es coherente que se establezca una relación jerárquicamente directa entre servidores públicos. ¿La competencia en materia disciplinaria se asigna con fundamento en factores tales como la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio, el factor funcional y la conexidad. El factor funcional se refiere a las condiciones y calidades del funcionario a quien corresponde adelantar la investigación y fallar el proceso. El artículo 61 de la Ley 200 de 1995, señala que cuando la falta sea leve, el proceso es de única instancia y el funcionario competente es "el jefe inmediato" (¿), el núcleo de la controversia es determinar (¿), sí en materia disciplinaria, el superior más cercano del sujeto disciplinable es quien tiene la competencia para fallar el proceso en única instancia. (¿). (¿) el funcionario a quien corresponde fallar el proceso disciplinario, debe estar investido de facultades que conlleven la ejecución de actividades comprendidas en la noción de función pública, entendida como la relación del Estado con sus servidores públicos,(¿), solamente los funcionarios que tengan a su cargo la adopción de decisiones propias de la administración de personal son los llamados a actuar en representación de la potestad sancionatoria del Estado, (¿) aparece razonable complementar la definición de "jefe inmediato" prevista en el artículo 61 de la Ley 200 de 1995 con la distribución de competencias y grados de jerarquía que estructuralmente se conforman en los organismos y entidades del Estado.¿  

¿(¿), las inhabilidades son distintas de las calidades, y también de las incompatibilidades, nociones estas que, aunque distintas, se confunden con frecuencia. Así, calidad es el estado de una persona, su edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren para ser nombrado o elegido en un cargo o empleo y para ocuparlo; inhabilidad es defecto, impedimento o prohibición para ser nombrado o elegido en un cargo o empleo y para ocuparlo, e incompatibilidad, impedimento, prohibición o tacha para asumir ciertos estados o situaciones o ejercer determinadas actividades cuando se ha sido nombrado o elegido o se ocupa o ha ocupado un cargo o empleo. (¿) La falta de calidades y las inhabilidadades, cuando son circunstancias anteriores, hacen nulo el acto de nombramiento o de elección de que se trate, y la nulidad que determinan es vicio de origen. Desde luego que con posterioridad a la elección o al nombramiento podrían sobrevenir circunstancias que despojaran al nombrado o elegido de las calidades del cargo o empleo o le hicieran inhábil para ocuparlo, pero esas circunstancias posteriores no hacen nulo el nombramiento o la elección, solo que el elegido o nombrado no podría permanecer en el cargo o empleo. Siendo que las incompatibilidades surgen con ocasión de la elección o del nombramiento y son, por lo mismo, circunstancias posteriores, no lo hacen nulo; sus consecuencias son otras, de carácter penal o disciplinario, en tanto constituyen faltas a los deberes y prohibiciones que adquiere y a que se encuentra sujeto el nombrado o elegido y quien ocupa o ha ocupado un cargo.¿  

¿Por otra parte, invariablemente la Jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el proceso disciplinario es independiente del proceso penal, así se adelante por los mismos hechos, por la sencilla razón de que una misma conducta puede constituir falta disciplinaria y no tipificar un delito. Es decir, que el proceso penal no impide el adelantamiento y finalización del proceso disciplinario; y la decisión que se adopte en aquel, no influye necesariamente en la de éste.¿ 

¿(¿), la destitución es una forma de retiro del servicio público, pero al mismo tiempo es la máxima sanción que puede imponerse a un empleado. Por revestir ese carácter sancionatorio debe estar precedida y debidamente fundamentada en un proceso disciplinario. La destitución exige presupuestos indispensables: que la falta cometida sea grave, que esté debidamente comprobada y que el correspondiente proceso disciplinario se adelante en forma tal que al inculpado se le garantice su derecho a la defensa.¿ ¿En materia disciplinaria, cuando a un servidor público se le impone la máxima pena - es decir, la destitución - es porque el ente investigador que sanciona, ha probado no solo que el inculpado cometió la falta o faltas de que se le acusa, sino que la ley prevé que la pena a imponer sea la destitución y no otra menos grave. Es decir que, la destitución no permite considerar causales de atenuación.¿  

¿Ahora, en lo que toca con el exceso en el tiempo durante el cual la actora estuvo suspendida temporalmente en el ejercicio del cargo, se dirán dos cosas: primero que el acto de suspensión es, en principio, independiente de los actos que finalmente se profieran como resultado de la actuación disciplinaria pues aquella no se impone como pena sino para facilitar el adelantamiento del disciplinario; y segundo si, como en este caso, el investigado resulta culpable y es sancionado con destitución ello no invalida el tiempo de suspensión dado que el retiro por destitución impide, forzosamente, el reintegro al servicio. Cosa distinta es cuando la sanción a imponerse resulta menos prolongada que la suspensión.¿ 

¿En primer lugar es preciso advertir que el hecho de que una investigación disciplinaria se inicie por denuncias anónimas no invalida la actuación del disciplinario mismo. Si la ley sólo habla de que la investigación disciplinaria debe adelantarse cuando el jefe del organismo - por queja, información de empleado público o de oficio - sepa de la comisión de una posible falta, no ve la Sala razón valedera alguna para que una denuncia anónima no sirva de punto de apoyo al pertinente proceso disciplinario.¿  

¿El derecho de defensa, edificado sobre la presunción de inocencia - con plena aplicación en materia disciplinaria (art. 29 Constitución Política)- supone que a partir del conocimiento que el inculpado tenga, en forma concreta y específica, de las faltas que se le imputan y que deben formulársele en un pliego de cargos, puede presentar sus descargos, pedir pruebas y, en general, adelantar todas aquellas diligencias tendientes a demostrar que no es culpable de lo que se le acusa, o que la falta no está tipificada en la ley con la gravedad con que se le endilga, o, en últimas, que la fuerza probatoria de la acusación no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que lo ampara como fundamento esencial del debido proceso.¿ 

¿La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable.¿ 

¿El derecho de defensa, edificado sobre la presunción de inocencia - con plena aplicación en materia disciplinaria (art. 29 Constitución Política)- supone que a partir del conocimiento que el inculpado tenga, en forma concreta y específica, de las faltas que se le imputan y que deben formulársele en un pliego de cargos, puede presentar sus descargos, pedir pruebas y, en general, adelantar todas aquellas diligencias tendientes a demostrar que no es culpable de lo que se le acusa, o que la falta no está tipificada en la ley con la gravedad con que se le endilga, o, en últimas, que la fuerza probatoria de la acusación no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que lo ampara como fundamento esencial del debido proceso.¿ 

¿(¿) en la Ley 200 de 1995 se preveían dos clases de procesos disciplinarios según la instancia, uno de única y otro de doble instancia. El primero para faltas leves, y el segundo para faltas graves o gravísimas. En este último, la segunda instancia estaba asignada al nominador, y en cuanto a la primera instancia se puede decir que establecen dos situaciones: Una en donde existe la Unidad u Oficina de Control Interno Disciplinario en el organismo respectivo y la otra en la cual no existe dicha oficina, no obstante que en virtud del precitado artículo 48 debía ser constituida en toda entidad u organismos del Estado, excepto la rama judicial. Dentro de ese contexto resultan compatibles los artículos 48 y 61 que establecen dos autoridades competentes en un mismo organismo para conocer de la primera instancia cuando el proceso obedece a faltas graves o gravísimas, puesto que se debe considerar que la aludida oficina, cuando existe, desplaza o sustituye al jefe de la dependencia o de la seccional del disciplinado, con lo cual se evita la dualidad de competencia en esa instancia. (¿) Es claro que cuando se está ante faltas graves o gravísimas la norma distribuye o asigna las competencias atendiendo las instancias del mismo y no las etapas que lo conforman, de suerte que no hay sino dos autoridades competentes: una que conoce íntegramente de la primera instancia, la cual viene a ser la Oficina de Control Disciplinario Interno, cuando existe, o, en caso contrario, el Jefe de la dependencia o seccional respectiva, y dos, la que conoce de la segunda instancia, que en todo caso es el nominador o jefe del organismo. (¿) A lo anterior se debe agregar que el nuevo Código Unico Disciplinario, adoptado mediante la Ley 734 de 5 de febrero de 2002, y en el cual desapareció el proceso de única instancia por faltas leves, hizo explícita tal interpretación en cuanto a la primera instancia se refiere, puesto que estableció la doble instancia como regla general, al darle a la comentada oficina una clara función de autoridad investigadora y falladora de la primera instancia de los procesos disciplinario, (¿)¿.  

¿(¿) en la Ley 200 de 1995 se preveían dos clases de procesos disciplinarios según la instancia, uno de única y otro de doble instancia. El primero para faltas leves, y el segundo para faltas graves o gravísimas. En este último, la segunda instancia estaba asignada al nominador, y en cuanto a la primera instancia se puede decir que establecen dos situaciones: Una en donde existe la Unidad u Oficina de Control Interno Disciplinario en el organismo respectivo y la otra en la cual no existe dicha oficina, no obstante que en virtud del precitado artículo 48 debía ser constituida en toda entidad u organismos del Estado, excepto la rama judicial. Dentro de ese contexto resultan compatibles los artículos 48 y 61 que establecen dos autoridades competentes en un mismo organismo para conocer de la primera instancia cuando el proceso obedece a faltas graves o gravísimas, puesto que se debe considerar que la aludida oficina, cuando existe, desplaza o sustituye al jefe de la dependencia o de la seccional del disciplinado, con lo cual se evita la dualidad de competencia en esa instancia. (¿) Es claro que cuando se está ante faltas graves o gravísimas la norma distribuye o asigna las competencias atendiendo las instancias del mismo y no las etapas que lo conforman, de suerte que no hay sino dos autoridades competentes: una que conoce íntegramente de la primera instancia, la cual viene a ser la Oficina de Control Disciplinario Interno, cuando existe, o, en caso contrario, el Jefe de la dependencia o seccional respectiva, y dos, la que conoce de la segunda instancia, que en todo caso es el nominador o jefe del organismo. (¿) A lo anterior se debe agregar que el nuevo Código Unico Disciplinario, adoptado mediante la Ley 734 de 5 de febrero de 2002, y en el cual desapareció el proceso de única instancia por faltas leves, hizo explícita tal interpretación en cuanto a la primera instancia se refiere, puesto que estableció la doble instancia como regla general, al darle a la comentada oficina una clara función de autoridad investigadora y falladora de la primera instancia de los procesos disciplinario, (¿)¿.  

¿Coincide la Sala con el criterio adoptado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el alcance del principio de la prohibición de la reformatio in pejus y en aplicación del mismo considera que sólo en la medida en que el superior modifique en aumento la pena impuesta por el inferior, que se ajustó a la legalidad, se estará violando tal prohibición pues, de lo contrario, se está en presencia de la observancia del principio de legalidad, protegido por el artículo 29 de la Carta Política.¿ 

¿La prohibición de sancionar dos veces por el mismo hecho, a que alude el artículo 29 de la Constitución Política, no implica considerar que por un mismo hecho no se puedan infligir varias sanciones, de distinta naturaleza, como ocurre, por ejemplo, cuando un funcionario público incurre en el delito de peculado, conducta esta que no solo puede dar lugar a una sanción penal, sino a una disciplinaria (destitución) y a una administrativa (responsabilidad fiscal), sino que la prohibición opera frente a sanciones de una misma naturaleza.¿ 

¿(¿) en reiteradas ocasiones esta Sala ha señalado la independencia de la acción penal frente a la acción disciplinaria, con fundamento en que cada una de ellas tiene objetivos diferentes. (¿) Las pruebas que manifiesta el actor determinaron su inocencia en el proceso penal y que a juicio del Fiscal permitieron exonerarlo de responsabilidad por los delitos imputados, no implicaban necesariamente la exoneración de la falta disciplinaria pues en cada caso, tal como se desprende de lo antes señalado, se examinan las incidencias de la conducta asumida por el empleado, desde ópticas distintas.¿ 

¿Si bien, el derecho de defensa es un principio universal que debe respetarse, tanto en los procesos administrativos como judiciales, no es menos cierto que el interesado está en la obligación de ejercerlo y para ello cuenta no solo con la posibilidad de recurrir las decisiones que toman las autoridades administrativas, sino también de usarlo adecuadamente ante el juez. Dadas las circunstancias antes descritas, considera la Sala que, no obstante, la negativa de las pruebas, el comportamiento asumido por el entonces investigado y ahora demandante, no dan lugar a considerar la vulneración del debido proceso y el derecho de defensa.¿ 

¿A las investigaciones disciplinarias también se aplican las normas sobre conducencia y pertinencia de la prueba.¿ ¿Si bien, el derecho de defensa es un principio universal que debe respetarse, tanto en los procesos administrativos como judiciales, no es menos cierto que el interesado está en la obligación de ejercerlo y para ello cuenta no solo con la posibilidad de recurrir las decisiones que toman las autoridades administrativas, sino también de usarlo adecuadamente ante el juez. Dadas las circunstancias antes descritas, considera la Sala que, no obstante, la negativa de las pruebas, el comportamiento asumido por el entonces investigado y ahora demandante, no dan lugar a considerar la vulneración del debido proceso y el derecho de defensa.¿  

¿Ahora tratándose de la destitución no cabe considerar la atenuación. Cuando la conducta tiene, como en este caso, una calificación en el ordenamiento disciplinario, no hay lugar a derivar beneficios por circunstancias atenuantes. Las circunstancias atenuantes o agravantes tienen incidencia cuando la ley permite al investigador graduar la sanción, mas no cuando ella misma lo ha previsto.¿ 

¿1°.- Tanto la Constitución como la ley regulan las inhabilidades que demeritan las calidades y requisitos para ejercer funciones públicas e impiden acceder a cargos oficiales. Algunas de las inhabilidades nacen del mero hecho de fulminarse condena por sentencia penal de suspensión del ejercicio de la ciudadanía, de privación temporal o de pérdida absoluta de los derechos políticos, de pena privativa de la libertad, (arts. 98, 99, 175-2, 179 y 183 de la C.P.), o bien pueden ser concomitantes con una sanción disciplinaria.¿  

¿1°.- Tanto la Constitución como la ley regulan las inhabilidades que demeritan las calidades y requisitos para ejercer funciones públicas e impiden acceder a cargos oficiales. Algunas de las inhabilidades nacen del mero hecho de fulminarse condena por sentencia penal de suspensión del ejercicio de la ciudadanía, de privación temporal o de pérdida absoluta de los derechos políticos, de pena privativa de la libertad, (arts. 98, 99, 175-2, 179 y 183 de la C.P.), o bien pueden ser concomitantes con una sanción disciplinaria.¿  

¿Como quiera que el aparte en comento dispone que ¿A los empleados de la misma Rama los investigará y sancionará el respectivo superior jerárquico, en ambos casos sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación¿ (se refiere al artículo 61 de la Ley 200 de 1995), ello excluye o impide que para atender la instrucción de la acción disciplinaria contra los empleados de la Rama Judicial de cualquier sector se pueda establecer una dependencia especializada, como lo hace el acto acusado, mediante el cual se crea para el efecto una estructura burocrática al margen de la ley para cumplir una función que ésta le asigna a los superiores inmediatos, quienes deben ejercer directamente la acción disciplinaria respecto de sus subalternos por las faltas que cometan.¿ 

¿(¿) no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso.¿ 

¿Resulta claro para la Sala que frente a los funcionarios públicos de la rama ejecutiva, como en este caso el alcalde municipal de Pamplona que ejerce jurisdicción sobre la respectiva localidad, existe prohibición especifica de intervenir en actividades o en acciones políticas partidistas o de grupo. Constituye intervención indebida en política partidista no sólo cuando el funcionario público ejerce presión para que se apoye una determinada causa política sino también cuando se presiona para que el electorado desista respecto de una posible opción política, coartando así, de esta manera, el libre ejercicio del derecho al sufragio (artículo 258 de la C.P.). (¿) Cree la Sala que los funcionarios del Estado no pueden hacer consideraciones de esta naturaleza, es decir, adoptar posiciones políticas partidistas en pro o en contra de aspirantes a cargos públicos, esto es, mostrarse de manera parcializada en estos aspectos, pues de ser ello así se considerará como una intervención en asuntos que son ajenos a su competencia y que, por disposición legal, les está expresamente prohibido. (¿) Bajo el supuesto ejercicio del derecho de defensa y de réplica, como se alega en la demanda, no puede llegarse hasta el extremo de recomendarse o de insinuarse a miembros de una comunidad poblacional que se abstengan o procedan a ejercer el derecho al sufragio, menos aún, cuando se pone de presente situaciones de orden personal, moral o ético de cierto aspirante que impida al electorado evaluar de manera objetiva tales condiciones.¿  

¿(¿) el debido proceso es una garantía constitucional instituida en favor de las partes y de los terceros interesados en una determinada actuación administrativa o judicial (artículo 29). Consiste en que toda persona - natural o jurídica - debe juzgarse conforme a las leyes preexistentes al caso que se examina, garantizándosele para tal efecto principios como los de publicidad y contradicción y el derecho de defensa.¿ 

¿Esta garantía constitucional, conocida en materia penal como el principio de la reformatio in pejus, tiene aplicación también en materia disciplinaria. (¿) Tratándose de un derecho de rango constitucional, que la propia Carta no supedita ni condiciona a requisito o exigencia de ninguna naturaleza, es obvio que su violación o flagrante desconocimiento se da cuando se cumplen los presupuestos enunciados en la norma constitucional: al surtirse un recurso de apelación sobre un pronunciamiento judicial o administrativo que ha impuesto una pena o sanción, como en este caso disciplinaria, no puede esta última agravarse si el afectado es apelante único.¿  

¿¿la competencia para conocer los procesos disciplinarios adelantados contra los particulares que desempeñan funciones públicas es siempre y exclusivamente de la Procuraduría General de la Nación, se concluye que los artículos 56 y 57 de la ley 200 de 1995 resultaron derogados en cuanto incluían a dichos particulares dentro de los sujetos disciplinables por las entidades y organismos del Estado, por medio de sus oficinas de control interno o de determinados funcionarios¿¿  

¿¿la facultad disciplinaria de las federaciones deportivas nacionales es una función de sus tribunales deportivos, pues la ley reconoce la autonomía de esas agremiaciones para investigar y juzgar disciplinariamente a sus asociados. De hecho, el artículo 4º de la Ley 49 de 1993 aclara que la responsabilidad disciplinaria ¿emanada de la acción disciplinaria contra los sometidos al régimen disciplinario en el deporte, es independiente de la responsabilidad penal, civil o administrativa que dicha acción pueda originar¿¿  

¿Ahora bien, la inhabilidad que sanciona la ley 200 de 1995 consiste en ¿¿actuar a sabiendas de estar incurso en causales de incompatibilidad, inhabilidad..¿. Es decir, excluye la responsabilidad objetiva.¿ 

¿(¿) el pliego de cargos puede extenderse a hechos que se desprendan de la indagación preliminar (cuando se adelante) o del informe que se rinda con ocasión de la queja, cuando de los mismos se deduzca la existencia de una falta disciplinaria y la identificación del servidor público que incurrió en la misma.¿ 

¿(¿) la circunstancia que no se hubiese adelantado indagación preliminar no implica la violación del debido proceso, pues no constituye una etapa obligatoria dentro del procedimiento disciplinario. (¿) el investigador puede prescindir de la indagación preliminar cuando de la queja o de la información recibida y de sus anexos surjan los elementos que permitan determinar la ocurrencia de una falta disciplinaria y la identificación o individualización del autor de misma. A contrario sensu, cuando no se evidencie con claridad la existencia de la conducta susceptible de ser sancionada ni su posible autor, es necesario adelantar esa actuación.¿  

¿(¿) la Resolución 089 de 2004, expedida por el Procurador General de la Nación (¿) plantea la posibilidad de que si el proceso disciplinario se encuentra en la etapa del juicio, la decisión sobre la nulidad se difiera para el momento de dictar el fallo. Para ese efecto se remite al artículo 410 del Código de Procedimiento Penal. (¿) la norma comprende la petición de nulidad, pues, aunque no se refiere de manera específica a ella, alude en términos generales a las peticiones hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio. Ahora, ese precepto, por razón de la remisión anotada, resulta aplicable a la etapa del proceso disciplinario asimilable al juicio del proceso penal. Esto significa que, ciertamente como lo plantea el Señor Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, es aplicable a este caso, pues el proceso disciplinario se encuentra en la etapa previa al fallo. Por consiguiente, le corresponde al citado funcionario tomar la decisión sobre la solicitud de nulidad antes de dictar el fallo o diferirla para éste si considera que la decisión que debe tomar respecto de aquella no afecta sustancialmente el trámite del proceso, para lo cual, si opta por lo segundo, debe dictar auto de sustanciación adoptando esa determinación.¿ 

¿Por su parte, conforme al artículo 44 de la ley 734 de 2002 las sanciones disciplinarias a las que está sometido el servidor público son las de destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima; suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas; suspensión, para las faltas graves culposas; multa, para las faltas leves dolosas; amonestación escrita, para las faltas leves culposas. En los antecedentes de la ley 734 no se explicitaron las razones que llevaron a excluir del ordenamiento jurídico ninguna sanción accesoria. En consecuencia, la sola referencia que hace el artículo 7° de la ley 610 al resarcimiento de los perjuicios mediante la imposición en el proceso disciplinario de sanción accesoria a la principal no basta para entender vigente tal pena con los fines indicados, pues el Código Disciplinario Unico - ley 734 de 2002 - regula esta materia de manera íntegra y, por lo tanto, el artículo 7° debe entenderse derogado tácitamente en este aparte.¿  

¿No obstante, como criterio para la graduación de la sanción en el artículo 47 ibídem se consagra ¿f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso...¿. Puede afirmarse, entonces, que como consecuencia de la desaparición de la sanción accesoria en el nuevo Código Unico Disciplinario, el resarcimiento de los perjuicios causados al erario por la pérdida, daño o deterioro de bienes, por vía disciplinaria, sólo procede mediante la devolución, reparación o restitución voluntaria del bien - no a título de sanción - que realice el servidor público, lo cual produce efectos en la graduación de la sanción.¿  

¿El texto original del inciso segundo del artículo 7° de la ley 610 de 2000 (¿) remitía a la procedencia del resarcimiento de los perjuicios mediante la imposición de sanciones accesorias dentro de los procesos disciplinarios, previstas en el anterior Código Unico Disciplinario ( ley 200 de 1995, art. 30.2 ); sin embargo, el nuevo régimen de la materia, contenido en la ley 734 de 2002, no conservó tal tipo de penas. Como puede advertirse, el legislador expidió la ley 610 en vigencia de la ley 200, la cual clasificaba las sanciones en principales y accesorias (art. 28) y contemplaba estas últimas en su artículo 30 así: 1. inhabilidad para ejercer funciones públicas en la forma y términos consagrados en la ley 190 de 1995; 2. la devolución, la restitución o la reparación, según el caso, del bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que ellas no se hayan cumplido en el proceso penal, cuando la conducta haya originado las dos acciones; y, 3. la exclusión de la carrera. Por su parte, conforme al artículo 44 de la ley 734 de 2002 las sanciones disciplinarias a las que está sometido el servidor público son las de destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima; suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas; suspensión, para las faltas graves culposas; multa, para las faltas leves dolosas; amonestación escrita, para las faltas leves culposas. En los antecedentes de la ley 734 no se explicitaron las razones que llevaron a excluir del ordenamiento jurídico ninguna sanción accesoria.¿  

¿De otra parte, no asiste razón al actor en alegar violación del Código Unico Disciplinario por haberse formulado cargos sin haberse dictado auto de pruebas en la investigación disciplinaria conforme a los artículos 92, 144, 145, 148 y 149 de la Ley 200 de 1995, pues se reitera, el régimen disciplinario aplicable al Contador Público es el especial regulado por las Leyes 145 de 1960 y 43 de 1990 cuyo procedimiento se surte de conformidad con las etapas previstas en el artículo 28 de esta última.¿ 

¿El derecho disciplinario, al pretender garantizar el adecuado cumplimiento de los fines y cometidos del Estado, hace relación a la potestad sancionadora que se le reconoce a la administración frente a los servidores públicos cuando éstos se apartan del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la función que desempeñan o del servicio que prestan.¿ 

¿el servidor público no se despoja de su investidura por el hecho de ejercer transitoriamente una actividad diferente a las propias de su cargo, de ahí que ¿para la configuración de la falta {disciplinaria} no se requiere que la función asignada al empleado sea permanente u ordinaria, sino que la tenga en el momento en que se realice el acto o conducta que la configura.¿ 

¿Al respecto, cabe señalar que los fallos disciplinarios son decisiones administrativas que pueden ser impugnados ante la jurisdicción contenciosa administrativa, salvo las providencias dictadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura en ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria, dentro del alcance fijado por el artículo 111 del Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia, pues en este caso se trata de actos jurisdiccionales no susceptibles de acción ante dicha jurisdicción y que adquieren fuerza de cosa juzgada cuando son decisiones de mérito.¿ 

¿La Constitución Política aunque establece una cláusula general de competencia en materia disciplinaria a cargo de la Procuraduría General de la Nación, no concentra tal función en cabeza de un organismo único. La Procuraduría ejerce su competencia respecto de todo funcionario o empleado, independientemente del organismo o rama a que pertenezca, salvo en los casos de quienes gocen de fuero especial según la Constitución.¿ 

¿¿el respeto al debido proceso y al derecho de defensa implican, en lo que toca con la acción disciplinaria, que tanto la providencia que impone de manera definitiva la sanción, como su conocimiento por parte del afectado, esto es, la notificación del acto, se produzcan dentro del plazo señalado en la ley. Si la providencia se dicta por fuera de ese término o aunque se produce dentro del mismo, (sic) se notifica en fecha posterior a su vencimiento, es incuestionable que opera el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria.¿  

¿Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en señalar que la facultad de vigilancia de la conducta oficial, que, por norma constitucional, compete a la Procuraduría, prevalece sobre el ejercicio de la facultad disciplinaria que ostentan las demás entidades públicas, por lo cual cuando dicha entidad avoca el conocimiento de las diligencias disciplinarias, cualquiera sea el asunto, desplaza la investigación que por los mismos hechos se esté adelantando.¿ 

¿Y cuando la Procuraduría asume la función de investigación, debe estarse al procedimiento que le es propio, es decir, al de la Ley 25 de 1974. Es claro que en cuanto a las faltas y a las sanciones deben aplicarse las previstas en el régimen especial que gobierna al encartado, como sucedió en el caso objeto de examen en el cual la Procuraduría, según dan cuenta las resoluciones acusadas, citó como normas infringidas por el General (¿), los artículos 19 y 71 del Decreto 1776 de 1971, normas propias del régimen disciplinario para las Fuerzas Militares, vigente para la época de los hechos, al cual estaba sometido el disciplinado y así lo sancionó, por incumplimiento en los deberes que el mismo estatuto le imponía.¿  

¿(¿) las pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada, que provienen de procesos disciplinarios internos tramitados por la misma, pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron por la parte contra la que se aducen.¿ 

¿En efecto, las providencias (¿) proferidas en primera y segunda instancia por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, (¿), como actos administrativos que son, pueden ser demandadas ante la jurisdicción contencioso administrativa. (¿) De manera que, como se dijo, la vía adecuada para garantizar el debido proceso administrativo cuando la vulneración se concreta en providencias proferidas durante un trámite disciplinario -como ocurre en éste caso- es atacarlas ante la jurisdicción contencioso administrativa, en principio, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que puede instaurar el disciplinado que ha sido sancionado, o excepcionalmente por la vía de la acción de simple nulidad, cuando alguna persona estime que los actos administrativos proferidos lesionan los intereses generales de la comunidad, con el fin de restablecer la legalidad objetiva y la protección del ordenamiento jurídico presuntamente conculcados con tales decisiones.¿ 

¿Pues bien, como repetidamente lo ha sostenido esta Jurisdicción, el nominador detenta el poder de nombrar y remover los empleados conforme a la ley. Y esta facultad no se enerva por la presentación de acusaciones disciplinarias contra el servidor público, ni por la iniciación del proceso disciplinario por la Procuraduría General de la Nación, y el acto de remoción ¿en esas circunstancias- per-se no adquiere carácter sancionador. Además, sería absurdo considerar que la existencia de una investigación disciplinaria otorgara inamovilidad al inculpado lo cual reñiría con la ética administrativa. Es trascendental que el nominador no ejerza la facultad con ánimo disciplinario, lo cual no aparece demostrado en el sub-lite; la intervención de la Procuraduría, no afecta ni altera la voluntad del Nominador. Y esta Jurisdicción ha reiterado en varias oportunidades que la potestad disciplinaria es autónoma e independiente de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, pues el ejercicio de la primera, no inhibe el adelantamiento de la segunda, (¿)¿  

¿Cabe resaltar que la suspensión del cargo, de manera provisional, del funcionario investigado dentro de una actuación disciplinaria, se hace con el ánimo de garantizar la buena marcha del proceso y evitar que aquél pueda interferir en la investigación o reitere en la falta por la cual se le investiga. En momento alguno genera pérdida de empleo ya que la misma tiene un término dentro del cual el nominador debe resolver su situación disciplinaria, término con el que también cuenta el investigado para desvirtuar la acusación que se le imputa, a fin de que sea reintegrado, con el consecuente reconocimiento de lo dejado de percibir. Tal medida tiene un respaldo legal indiscutible, pues no se remite a duda que existe una norma que permite su aplicación con carácter eminentemente preventivo. Por consiguiente, cuando el funcionario competente hace uso de la misma no puede argüirse la transgresión de derechos fundamentales, como los indicados por la demandante, por cuanto, en principio, solo se estaría frente a los efectos obvios del ejercicio de una atribución legítima. De manera que sus implicaciones aunque indeseables para los afectados estarían cobijadas por un manto de juridicidad claramente perceptible, lo cual es distinto al desafuero que supone el perjuicio o la amenaza del perjuicio que se causa sin razón ni fundamento, no siendo este el caso del que aquí se trata.¿  

¿¿la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas.¿  

¿¿la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas.¿  

¿Las normas disciplinarias tienen un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos.¿  

¿La jurisprudencia ha señalado que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.¿  

¿¿en materia disciplinaria es esencial que los cargos imputados sean formulados de manera precisa y detallada, en los términos del artículo 163 del C.D.U., tan es así que si hay un error en la calificación jurídica o en una prueba sobreviniente, el artículo 165, consagra la posibilidad de variar el pliego de cargos hasta antes del fallo de primera instancia o de única, luego de la práctica de pruebas, para efectos de corregir el yerro o tener en cuenta la nueva prueba. Esto con el fin, no sólo de salvaguardar el derecho de defensa sino evitar que persista una irregularidad sustancial que afecte el debido proceso¿¿  

¿(¿) las sanciones disciplinarias establecidas en la Ley 734 de 2002 permanecen vigentes mientras el acto administrativo que las impuso produzca efectos, esto es, mientras obligue a la administración y al sancionado a ejecutar o a cumplir, según el caso, la destitución o la inhabilidad general, la suspensión, la multa o la amonestación escrita, que son las sanciones que los artículos 44 y 45 ibídem definen y autorizan imponer a quienes incurren en faltas disciplinarias, y que las mismas se extinguen como consecuencia de diversos fenómenos jurídicos, como su cumplimiento o ejecución, pero también por la prescripción de la sanción, la revocación del acto que las impuso, su suspensión o la declaración de su nulidad, entre otros.¿ 

¿No todas las sanciones se ejecutan o cumplen en iguales condiciones en el tiempo, pues algunas inhabilidades se prolongan a lo largo de la vida de los afectados por ellas y otras durante el término específico señalado en el acto administrativo que las impone. (¿) La ejecución de la sanción examinada se realiza con el llamado de atención formal que consta en el fallo que la impone y que se cumple con la notificación del mismo al sancionado. (¿), la sanción se extingue con su ejecución, lo que no impide que durante el término señalado en la norma anterior aparezca registrada en el certificado de antecedentes disciplinarios del sancionado. Admitir que una sanción ejecutada está vigente porque está anotada en un registro de antecedentes equivale a confundir la sanción con su registro.¿  

¿(¿) las sanciones que los artículos 44 y 45 ibídem definen y autorizan imponer a quienes incurren en faltas disciplinarias, (¿) se extinguen como consecuencia de diversos fenómenos jurídicos, como su cumplimiento o ejecución, pero también por la prescripción de la sanción, la revocación del acto que las impuso, su suspensión o la declaración de su nulidad, entre otros. El Código Disciplinario Unico regula algunos de esos fenómenos jurídicos; así, en el artículo 32 establece que la sanción disciplinaria prescribe en un término de cinco años, contados a partir de la ejecutoria del fallo e indica que cuando la sanción impuesta sea la destitución e inhabilidad general o la suspensión e inhabilidad especial, una vez cumplidas se producirá la rehabilitación en forma automática, salvo lo dispuesto en la Carta Política, y el artículo 172 ibídem trata sobre la ejecución de las sanciones. (¿), la sanción se extingue con su ejecución, lo que no impide que durante el término señalado en la norma anterior aparezca registrada en el certificado de antecedentes disciplinarios del sancionado. Admitir que una sanción ejecutada está vigente porque está anotada en un registro de antecedentes equivale a confundir la sanción con su registro.¿  

¿Las sanciones disciplinarias están sujetas al principio de legalidad de la pena establecido en el artículo 29 de la Constitución, de modo que su duración no puede extenderse mas allá de la que prevea la ley y los ciudadanos solo están obligados a soportarlas en los términos previstos en ésta.¿ 

¿(¿) la reserva legal en materia de inhabilidades para el desempeño de funciones públicas no es un principio absoluto, porque la misma Constitución la limitó al establecer en el artículo 69 el principio de autonomía universitaria, conforme al cual ¿las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley¿. (¿) si bien escapan al ámbito de los estatutos internos de la universidad para regirse por la ley disciplinaria las faltas que impliquen la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de todos los servidores públicos, no escapa al mismo el señalamiento de inhabilidades e incompatibilidades dirigidas exclusivamente a sus servidores que no desvirtúen aquél.¿  

¿Advierte la Sala en este caso que el ahora actor fue quien presentó la queja (¿) ante la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, lo que significa que actuó en la investigación disciplinaria como quejoso y no como parte, de tal forma la decisión que pone fin al proceso no puede afectar sus derechos fundamentales, pues los efectos de la decisión administrativa están dirigidos sólo a las partes. Si bien es cierto que la Ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario) le otorga ciertas facultades al quejoso, tales como presentar y ampliar la queja bajo la gravedad de juramento, aportar las pruebas que tenga en su poder y recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio, para lo cual puede examinar el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión, en principio podría decirse que de tal facultad, aunque limitada, puede derivarse vulneración del debido proceso en caso de que no se le permita allegar pruebas tendientes a demostrar los hechos denunciados o examinar el expediente para interponer el recurso procedente según la decisión. Pero en el caso estudiado no se advierte hecho alguno del que se deduzca desconocimiento de los mencionados derechos, por lo que el actor carece de legitimación en la causa por activa para instaurar la tutela, pues si existiera violación del derecho a la igualdad, él no es el titular, sino quienes actuaron como parte dentro del proceso disciplinario.¿  

¿De conformidad con lo previsto en el artículo 146, de la ley 734 de 2002, se colige que la oportunidad para alegar la nulidad va hasta ANTES de proferirse el fallo definitivo, situación que en este caso no se cumplió, toda vez que la misma fue invocada una vez se notificó el fallo de primera instancia. El fallo definitivo, es el fallo de única o de primera instancia; para el caso y por no existir la única instancia, el fallo definitivo corresponde al fallo de primera instancia por ser el acto administrativo que decide de fondo sobre la actuación disciplinaria. La facultad que da la ley 43 de 1990, para interponer los recursos correspondientes, sean de reposición o de apelación, no puede entenderse como una prolongación que de vía libre a los destinatarios de la ley disciplinaria para solicitar nulidades que debieron ser invocadas durante el curso de la investigación y cuando se tuvo toda la oportunidad legal para alegarlas. Caso diferente sería cuando la actuación que dio lugar a la nulidad fue posterior fue posterior al fallo definitivo o de primera instancia. En efecto, el artículo 146 del Código Disciplinario es diáfano en señalar que la solicitud de nulidad se debe formular antes de proferirse el fallo definitivo. En consecuencia, la solicitud presentada por el actor devino en extemporánea, habida cuenta de que el término para proponerla debió ser ANTERIOR al proferimiento de la sentencia de primera instancia, lo cual, per sé da lugar a un rechazo de plano de la misma.¿ ¿Frente a estos planteamientos, vale la pena precisar, que cuando se invoca una causal de nulidad que afecte el debido proceso, se debe señalar en primer lugar y en forma concreta cuál es la causal invocada, y de qué manera la misma afecta las garantías constitucionales y desconoce las bases fundamentales, correspondiéndole al peticionario demostrar el desconocimiento o quebrantamiento de las garantías procesales y/o constitucionales, situación que no se observó en la solicitud de nulidad.¿  

¿De otra parte, las causales de nulidad alegadas (insuficiencia de motivación, violación del principio de proporcionalidad y del debido proceso), constituyen aspectos de fondo que, como tales, bien pueden plantearse como sustento de los recursos de reposición y de apelación, como ocurrió en este caso, lo que pone en evidencia que el derecho de defensa del demandante estuvo garantizado por la Administración al resolver los medios de impugnación y referirse a los aspectos en ellos controvertidos.¿ 

¿De otra parte, las causales de nulidad alegadas (insuficiencia de motivación, violación del principio de proporcionalidad y del debido proceso), constituyen aspectos de fondo que, como tales, bien pueden plantearse como sustento de los recursos de reposición y de apelación, como ocurrió en este caso, lo que pone en evidencia que el derecho de defensa del demandante estuvo garantizado por la Administración al resolver los medios de impugnación y referirse a los aspectos en ellos controvertidos.¿ 

¿Bajo la tesis que antecede, se tiene entonces que el régimen disciplinario aplicable a la actora en su condición de servidora pública era el previsto en la Ley 734 de 2002, tanto en materia procedimental como sustancial, atendiendo de manera puntual que escapan al estatuto docente de la universidad y se rigen por la ley disciplinaria, aquellas faltas que impliquen la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de todos los servidores públicos, así como aquellas que por su extrema gravedad no puedan ser desconocidas por el régimen interno de las universidades sino regularse por las normas de carácter general disciplinario expedidas por el Estado.¿ 

¿Bajo la tesis que antecede, se tiene entonces que el régimen disciplinario aplicable a la actora en su condición de servidora pública era el previsto en la Ley 734 de 2002, tanto en materia procedimental como sustancial, atendiendo de manera puntual que escapan al estatuto docente de la universidad y se rigen por la ley disciplinaria, aquellas faltas que impliquen la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de todos los servidores públicos, así como aquellas que por su extrema gravedad no puedan ser desconocidas por el régimen interno de las universidades sino regularse por las normas de carácter general disciplinario expedidas por el Estado.¿ 

¿En el caso bajo estudio, el actor solicita que se anule el proceso disciplinario que adelantó en su contra la Procuraduría General de la Nación y, en su lugar, se abra un nuevo proceso individual, justo y público, en el que se observen todas las garantías y derechos procesales y legales fundamentales y se examinen los hechos que se le imputan, en razón del ejercicio de su función legal como Personero Municipal de Nemocón (Cund.) Al respecto, se advierte que la pretensión del accionante es improcedente, en razón de que para ello cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que le impusieron la sanción disciplinaria que considera lesiva de su derecho al debido proceso. (¿) Finalmente, (¿) dispone de una acción judicial en la que puede pedir la suspensión provisional de los efectos de los actos de la Procuraduría que lo sancionaron disciplinariamente.¿  

¿La Ley 200 de 1995¿disponía, en relación con el término para adelantar la investigación disciplinaria, lo siguiente: Cuando la falta que se investigue sea grave el término será hasta de nueve (9) meses y, si la falta es gravísima, será hasta de doce (12) meses prorrogable hasta doce (12) meses más contados a partir de la notificación de los cargos, según la complejidad de las pruebas.¿  

¿¿la ley estableció unas conductas tipificadas como faltas disciplinarias, las sanciones que las mismas acarrean, el procedimiento para imponerlas y la gradación de las sanciones.¿  

¿¿las normas disponen unos mecanismos de graduación de la sanción y unos factores a tener en cuenta para efectos de atenuarla o agravarla, entre ellos, la naturaleza de la falta, el grado de participación y los antecedentes en el servicio y en materia disciplinaria¿¿  

¿El acto de ejecución si bien es conexo al acto sancionatorio no forma parte del mismo, ya que, se repite, es un mero acto que ejecuta la medida y ni crea ni modifica ni extingue situación jurídica alguna del disciplinad. El ¿¿acto de ejecución tiene que ver para el cómputo del término de caducidad, pues éste se cuenta a partir de su ejecución, en aras de propiciar una efectiva protección al disciplinado, aclarando sí, que la eventual nulidad de las resoluciones sancionatorias implicaría, necesariamente, la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto de ejecución expedido por el Presidente de la República al desaparecer sus fundamentos de hecho y de derecho.¿  

¿Es claro que la falta de competencia radica en que una autoridad adopta una decisión sin estar legalmente facultado para ello y se configura dicha causal de nulidad cuando se desconocen cualesquiera de los elementos que la componen, como por ejemplo, cuando no se tiene atribución sustancial para la expedición de un acto jurídico (competencia material) o cuando éste no puede dictarse sino dentro de determinada jurisdicción (competencia territorial) o cuando solo se cuenta con un tiempo determinado para su expedición (competencia temporal). (¿) Indudablemente las entidades u organismos del Estado están obligadas a constituir una unidad u oficina del más alto nivel pues, dada la responsabilidad y complejidad en el manejo de estos asuntos, se requiere de personal altamente calificado para ejercer la función disciplinaria y, de ahí, la facultad que les confiere el legislador para conocer en primera instancia de los procesos adelantados en contra de sus empleados, como prenda de garantía de los derechos de quienes son objeto de una investigación de tal naturaleza y además de poder gozar de una doble instancia. (¿) Ciertamente la competencia se determina en consideración a la calidad del sujeto disciplinable, a la naturaleza del hecho o de la omisión, a la jurisdicción en donde se realiza la conducta o debió realizarse la acción y al factor funcional y al de conexidad (artículo 55 de la Ley 200/95).¿  

¿Es claro que la falta de competencia radica en que una autoridad adopta una decisión sin estar legalmente facultado para ello y se configura dicha causal de nulidad cuando se desconocen cualesquiera de los elementos que la componen, como por ejemplo, cuando no se tiene atribución sustancial para la expedición de un acto jurídico (competencia material) o cuando éste no puede dictarse sino dentro de determinada jurisdicción (competencia territorial) o cuando solo se cuenta con un tiempo determinado para su expedición (competencia temporal).¿ 

¿Según se ha establecido, la función disciplinaria es la capacidad o la aptitud legal que se tiene no solo para investigar una conducta posiblemente reprochable sino para sancionar las faltas cometidas por un servidor del Estado, bien sea por infracción a las normas constitucionales, legales o reglamentarias. Se concreta entonces en la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.¿ 

¿Ha de concebirse entonces, conforme a las normas anteriores, que la expresión ¿control interno disciplinario¿ se refiere a aquella dependencia que le corresponde asumir conocimiento - se insiste en primera instancia - de la función disciplinaria. Así, se tiene que dicha dependencia hace parte de la estructura organizacional de las diferentes entidades del Estado, cuya atribución especial, en materia disciplinaria, le ha sido asignada en forma expresa por el legislador, precisamente en virtud de la desconcentración de la función disciplinaria a fin de hacerla más efectiva.¿ 

¿Indudablemente las entidades u organismos del Estado están obligadas a constituir una unidad u oficina del más alto nivel pues, dada la responsabilidad y complejidad en el manejo de estos asuntos, se requiere de personal altamente calificado para ejercer la función disciplinaria y, de ahí, la facultad que les confiere el legislador para conocer en primera instancia de los procesos adelantados en contra de sus empleados, como prenda de garantía de los derechos de quienes son objeto de una investigación de tal naturaleza y además de poder gozar de una doble instancia. (¿) Si bien el artículo 57 de la Ley 200 de 1995 le atribuye a la oficina de control interno la facultad de adelantar las respectivas investigaciones disciplinarias, cuando hubiere lugar a ello, esto no significa una delimitación o restricción en el ejercicio de sus funciones, pues resulta forzoso armonizar esta disposición con lo dispuesto en el artículo 61 de la misma ley, como para comprender que igualmente le asiste a esa oficina la de proferir los correspondientes fallos en primera instancia. (¿) Obsérvese como la asunción de competencias para fallar un proceso disciplinario está determinada por la calificación de la falta cometida por el servidor público, pues si se trata de una catalogada como leve le corresponde al jefe inmediato, pero si se trata de una grave o gravísima al jefe de la dependencia o de la seccional o regional, según sea el caso.¿  

¿Las inhabilidades son situaciones previstas en la Constitución o la Ley que imposibilitan que una persona sea elegida o designada para un cargo y que, en ciertos casos, impiden que quien ya está vinculado al mismo continúe en él. Además tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, integridad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando un cargo determinado (¿) Las inhabilidades se consagran con el fin de que quienes aspiran a acceder a la función pública para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, se encuentren revestidos en principio de condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses para el efectivo cumplimiento del buen servicio y así prime el interés general sobre el individual. Al establecer un régimen de inhabilidades, el legislador se encuentra habilitado para limitar el ejercicio de derechos fundamentales como los de igualdad, acceso al desempeño de cargos o funciones públicas, al trabajo y a la libertad de escogencia de profesión u oficio. Esa facultad encuentra fundamento en los artículos 123, 131 y 150-23 de la Carta y en desarrollo de ella el Congreso puede determinar qué supuestos de hecho impiden a aspirar al ejercicio del cargo de notario y si tal impedimento está o no sujeto a un límite temporal. La actividad notarial está sujeta a un sistema normativo especial del que hacen parte reglas más exigentes en materia de inhabilidades pues se trata de un servicio público relacionado con el bien supremo de la fe pública, que implica el ejercicio de una función pública a cargo de particulares, en desarrollo del principio de descentralización por colaboración y quienes les otorga, la condición de autoridades. Es claro que la finalidad de estas previsiones obedece al propósito de garantizar la seriedad, eficacia e imparcialidad de la función. Los aspirantes que como notarios han sido sancionados disciplinariamente están inhabilitados para participar en el concurso, independientemente de la falta cometida y de la sanción impuesta pues si bien se está ante un aspirante, no puede desconocerse que se trata de una persona que así sea con carácter provisional ha accedido a la prestación del servicio de notariado y que por lo mismo se encontraba en el deber de demostrar con el ejercicio del cargo que jurídica y moralmente se encontraba habilitado para cumplir sus deberes funcionales.¿  

¿(¿) sin perjuicio del poder preferente que ostenta la Procuraduría General de la Nación, corresponde a las corporaciones, nominadores o superiores jerárquicos de los empleados de la rama judicial conocer de los procesos disciplinarios que se adelanten contra ellos. (¿) dado que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tiene superior jerárquico en materia disciplinaria respecto de sus empleados, le corresponderá a la Procuraduría General de la Nación avocar el conocimiento de la segunda instancia. A este respecto el artículo 25.4 del decreto 262 de 2000, prescribe que las Procuradurías Delegadas conocen en segunda instancia de los procesos que en primera instancia sean de competencia de los procuradores distritales y el artículo 76.1.e) ibídem determina que las procuradurías distritales conocen en primera instancia, dentro de su circunscripción territorial ¿ debe entenderse cuando ejercen preferentemente el poder disciplinario -, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los empleados de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.¿  

¿No obstante, debe precisarse que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, es decir sólo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios.¿ 

¿El artículo 57 de la Ley 200 de 1995 establece que la competencia para adelantar la investigación disciplinaria se encuentra en el funcionario que señale el Jefe de la Entidad o de la dependencia regional o seccional, siempre y cuando aquel sea de igual o superior jerarquía a la del investigado. De tal manera que la actuación adelantada por la Dirección Seccional de Fiscalías y el Fiscal Jefe de Unidad, de mayor jerarquía que el empleado investigado, es complemente válida y se ajusta a la regla de competencia señalada.¿ (En vigencia de la Ley 200 de 1995) 

¿El artículo 57 de la Ley 200 de 1995 establece que la competencia para adelantar la investigación disciplinaria se encuentra en el funcionario que señale el Jefe de la Entidad o de la dependencia regional o seccional, siempre y cuando aquel sea de igual o superior jerarquía a la del investigado. De tal manera que la actuación adelantada por la Dirección Seccional de Fiscalías y el Fiscal Jefe de Unidad, de mayor jerarquía que el empleado investigado, es complemente válida y se ajusta a la regla de competencia señalada.¿ (En vigencia de la Ley 200 de 1995) 

¿Como lo ha expresado la Sala en otras oportunidades, el debido proceso es una garantía constitucional instituida en favor de las partes y de aquellos terceros interesados en una determinada actuación administrativa o judicial (artículo 29). Consiste en que toda persona, natural o jurídica, debe ser juzgada conforme a leyes preexistentes al caso que se examina, garantizándosele principios como los de publicidad y contradicción y el derecho de defensa.¿ 

¿El empleado contó con la oportunidad de solicitar pruebas dentro de la actuación disciplinaria, así como con la de controvertir las allegadas y practicadas en el proceso que culminó con el acto sancionatorio. El funcionario investigador goza de autonomía para decretar las pruebas pedidas por las partes atendiendo la pertinencia y conducencia de las mismas.¿ 

¿(¿) salvo regulación expresa, es la estructura del tipo disciplinario la que determina si un individuo puede incurrir en la conducta descrita de manera culposa o dolosa. Algunas conductas descritas por la norma legal no admitirían, por su propia estructura, ser cometidas sino dolosamente.¿ 

¿La destitución, se ha dicho, es una forma de retiro del servicio público, pero al mismo tiempo es la máxima sanción que puede imponerse o aplicarse a un servidor público. Por revestir tal carácter y naturaleza se requiere que la medida esté precedida y debidamente fundamentada en un proceso disciplinario. Exige entonces esta medida unos presupuestos previos e indispensables para su aplicación: 1) que la falta sea grave, 2) que esté debidamente comprobada, y 3) que el correspondiente proceso disciplinario se adelante en forma tal que al inculpado se le garantice su legítima defensa.¿ (En vigencia de la Ley 200 de 1995)  

¿¿el ejercicio de la cátedra no se asimila a la docencia de medio tiempo o de tiempo completo, pues estas últimas conllevan el desempeño de un cargo o empleo de una institución educativa. La vinculación de tiempo completo comporta el desempeño de un cargo público¿ y lo hace incurso en la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades de los concejales, concretada en el desempeño de un cargo público.¿  

¿La vacancia del cargo por abandono es una de las formas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público. Se presenta, entre otros casos, cuando un empleado sin justa causa: "Deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos¿. Para que opere la declaratoria de vacancia de un cargo, basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley, es decir, que el pronunciamiento de la Administración al respecto es meramente declarativo. (¿) La declaratoria de vacancia no exige el adelantamiento de proceso disciplinario, basta que se compruebe tal circunstancia para proceder a declararla. Pero, adicionalmente a la comprobación física de que el empleado ha dejado de reasumir o concurrir a sus funciones, se exige que no se haya acreditado justa causa para tal ausencia, obviamente estimada en términos razonables por la entidad en la que presta sus servicios. (¿) El proceso disciplinario iniciado en contra de la actora por la posible comisión de la causal de mala conducta contemplada en el artículo 46 del Decreto 2277 de 1979, consistente en abandono de cargo, no es óbice para que la Administración declare el abandono cuando se presente la situación contemplada en la ley, máxime si se tiene en cuenta que la inasistencia se prolongó por más de un año.¿  

¿¿la ignorancia de la Ley no excusa del cumplimiento de los deberes constitucionales y legales inherentes a la condición de servidor público. Habiéndose configurado una falta gravísima, bastaba para el caso, la imputación y comprobación de esta conducta típica para que el demandante fuera acreedor a la sanción de destitución.¿  

¿¿la expresión `control interno disciplinario¿ se refiere a aquella dependencia que le corresponde asumir conocimiento, en primera instancia, de la función disciplinaria. Dicha dependencia hace parte de la estructura organizacional de las diferentes entidades del Estado, cuya atribución especial, en materia disciplinaria, le ha sido asignada en forma expresa por el legislador, precisamente en virtud de la desconcentración de la función disciplinaria, a fin de hacerla más efectiva.¿  

¿¿el principio de transparencia,... conlleva distribuir equitativamente las cargas públicas; ello porque la actuación moralizadora que persiguen las normas disciplinarias, corresponde ser aplicada en igualdad de condiciones tanto respecto de las autoridades disciplinarias como de los sujetos disciplinados.¿  

¿El vicio de nulidad que afecta la actuación, tiene la virtualidad de invalidar los actos sancionatorios debido a que las garantías de imparcialidad no son de alcance subsanable. Lo anterior, aún cuando la parte investigada tenía la posibilidad de formular la recusación en contra del funcionario comisionado conforme al artículo 84 de la Ley 734 de 2002, pero sucede que los actos sancionatorios no superan el escollo que representa la evidente vulneración del debido proceso traducida en la intervención de un funcionario sobre el cual recaía un interés directo en los resultados de la actuación y que quedó investido de amplias facultades para intervenir en el desarrollo de las diligencias que se le comisionaron.¿  

¿¿los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.¿  

¿¿la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.¿  

¿(¿) la potestad disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen algunas entidades para ejercerla directamente.¿ 

¿(¿) la potestad disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen algunas entidades para ejercerla directamente.¿ 

¿Para determinar si en este caso operó o no la prescripción, resulta necesaria la referencia al artículo 34 de la Ley 200 de 1995 -aplicable al caso de autos-, según el cual, la acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años así: si se trata de una falta instantánea el término se cuenta desde el día en el que la misma se consumó, mientras que si la conducta investigada es de carácter permanente o continuado, el cómputo se debe efectuar desde la realización del último acto. (¿) Para la Sala resulta claro que fue la infracción al deber contenido en el citado artículo 15 del Decreto 855 de 1995, la que dio lugar a la falta disciplinaria, por lo que se debe establecer el momento hasta el cual el demandante podía solicitar los avalúos, pues superado el límite temporal, la omisión quedaría consumada y al no poderse subsanar, sería irremediable.¿  

¿(¿) la potestad disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen algunas entidades para ejercerla directamente, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. (¿) Todo lo anterior implica que en sede judicial, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la actividad administrativa resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el Decreto y la práctica de las pruebas se surtieron atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.¿  

¿En criterio de esta Sala, tampoco hubo una dilación injustificada del procedimiento administrativo, pues por la naturaleza de la conducta investigada, el volumen de las pruebas y por otros trámites propios de la actuación, las etapas procesales se surtieron con la mayor celeridad posible. Así, tal y como lo sostuvo la Procuraduría General de la Nación en la contestación de la demanda, ni la manifestación de impedimento del Procurador ni la remisión de la actuación Disciplinaria que tuvo que efectuarse a diferentes Dependencias, pueden catalogarse como constitutivas de irregularidad, pues esos trámites estuvieron encaminados a garantizar la imparcialidad y la transparencia en el proceso disciplinario, que por lo demás, ha de adelantarse por el funcionario competente.¿ 

¿(¿) el poder disciplinario preferente hace referencia al predominio de la Procuraduría General de la Nación en relación con el control disciplinario que ejercen internamente las entidades estatales por medio de sus autoridades competentes. Para el efecto, puede iniciar, proseguir o asumir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas, así como conocer el proceso en segunda instancia, y avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario.¿ 

¿(¿) el Procurador General tiene competencia para revocar directamente los fallos sancionatorios emitidos al interior de las diferentes entidades públicas, y que además puede aprehender de oficio el conocimiento de tales asuntos, el argumento del Ministerio de Hacienda y Crédito Público resulta infundado. (¿) la revocación directa opera frente a actos administrativos que están en firme, como excepción al principio de inmutabilidad de las decisiones administrativas la cual se rige por los artículos 122 a 127 de la Ley 734 de 2002. Ahora bien, el hecho de que se hubiera elevado una petición de revocación directa ante otra autoridad no implica que la Procuraduría pierda su competencia para conocer de oficio o a petición del afectado la revocatoria directa. Respecto de la afirmación según la cual en el presente asunto se juzgaron los actos administrativos de primera y segunda instancia, procedimiento que era propio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no de la Procuraduría General de la Nación, es del caso tener presente que el artículo 125 de la Ley 734 de 2002 dispone que la solicitud de revocatoria es procedente aunque el sancionada haya acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativa, siempre que no se haya proferido sentencia definitiva. Es decir que la acción judicial no excluye la procedencia de la solicitud de la revocación directa, y el hecho de que la sancionada haya decidido no hacer uso de las acciones judiciales que le asisten no hacía improcedente la petición ante la Procuraduría General de la Nación.¿  

¿La supervigilancia administrativa está prevista para que la Procuraduría General de la Nación, a través de sus dependencias, ejerza de manera selectiva la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos fundamentales, dentro de las actuaciones disciplinarias de los órganos de control interno disciplinario.¿ 

Unifica jurisprudencia sobre el alcance del concepto de «actividad comercial» a efectos del impuesto de industria y comercio -ICA-, para adoptar las siguientes reglas: i) En el caso de la remisión al Código de Comercio efectuada por los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 198 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, se considera que una operación constituye actividad comercial gravada con el ICA cuando la misma la ejerce el sujeto pasivo con carácter empresarial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído y ii) regla jurisprudencial de unificación rige para los trámites pendientes de resolver en vía administrativa y judicial. No podrá aplicarse a conflictos previamente decididos. 

¿Existe responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor José Delgado Sanguino en la parte investigativa del proceso judicial, teniendo en cuenta que el ente acusador tenia pruebas en esta étapa procesal para la imposición de la medida de aseguramiento? Por consiguiente ¿La nación está obligada a responder por perjuicios morales y materiales al señor José Delgado y sus familiares? La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió Unificar la Jurisprudencia en relación a los criterios que se deben tener en cuenta para la tasación de perjuicios morales y materiales en los casos que haya privación injusta de la libertad, y declara responsable y condena patrimonialmente a la Fiscalía General de la Nación, como consecuencia a la privación de libertad del señor José Delgado Sanguino sin que existieran hechos para la detención. Es importante agregar, que a pesar que el ente investigador tenía pruebas en la etapa de investigación de la presunta consecución de un delito por parte del señor José Delgado Sanguino que justificaban la imposición de una medida de aseguramiento, se genero un daño antijurídico al ciudadano José Sanguino que no estaba obligado a soportar al impedirle injustificadamente el goce del derecho de la libertad en razón a la posterior declaración de absolución de éste en el proceso judicial.  

Consejo de Estado estudia como el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. (?) el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. (?) la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales. 

Se conceptúa sobre "los efectos jurídicos que puede generar, en relación con el trámite del proyecto de acuerdo de revisión general del plan de ordenamiento territorial (POT) del municipio de Floridablanca, la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 21 de junio de 2018, mediante la cual se declaró la nulidad del Acuerdo 016 de 2012, expedido por la Junta Metropolitana de Bucaramanga, por el cual se creó la autoridad ambiental metropolitana". La sala indica que el Área Metropolitana de Bucaramanga como autoridad ambiental en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo Metropolitano 016 de 2012, declaró concluido exitosamente el proceso de concertación de los aspectos ambientales urbanos incorporados en el proyecto de revisión integral y modificación del POT del municipio de Floridablanca, y aprobó dicha concertación mediante la Resolución 840 de 2017. En ese sentido se afirma por la sala que "el acto administrativo debe entenderse como una situación jurídica consolidada, por lo cual los efectos jurídicos que ya se generaron en su totalidad resultan inmutables, mientras que los efectos que todavía se estén produciendo o que no se hayan causado aún, no podrían continuar generándose ni producirse en el futuro, según el caso, como resultado del decaimiento del acto administrativo mencionado". Se responde al solicitante que "el Concejo Municipal de Floridablanca no está obligado a suspender el trámite del proyecto de acuerdo del nuevo plan de ordenamiento territorial de ese municipio, teniendo en cuenta que, tanto la concertación de los aspectos ambientales urbanos incluidos en dicho proyecto, como la aprobación de la misma, realizada en su momento por el Área Metropolitana de Bucaramanga, constituyen una situación jurídica consolidada". No se debe devolver el proyecto de acuerdo, pero los nuevos cambios deben concertarse con la autoridad ambiental competente (que ya no es el Área Metropolitana de Bucaramanga).  

Dirime el siguiente problema jurídico ¿Desconoció al Municipio de Nemocón los artículos 24 de la Ley 388 de 1997, 1° (parágrafo 6°) de la Ley 507 de 1999 y 7 del Decreto 4002 de 2004, al dictar el Acuerdo N° 026 del 23 de diciembre de 2009, aunque estaba pendiente de resolver uno de los asuntos respecto de los cuales no se logró concertación entre la CAR y el referido municipio, a propósito del ajuste del plan de ordenamiento territorial? Expone la sala que el proyecto de POT debe resultar de una actuación administrativa especial, que comprende las etapas de «concertación interinstitucional» y «consulta ciudadana». La etapa de concertación interinstitucional consiste en la presentación del proyecto de POT a consideración de la Corporación Autónoma Regional o autoridad ambiental competente, «para su aprobación» en lo concerniente a los asuntos exclusivamente ambientales; la Corporación debía resolver en un término de 30 días, y su decisión es apelable ante el Ministerio del Medio Ambiente. De otra parte, la modificación que introdujo el p.6, art, 1, Ley 507/1999, ya no menciona el recurso de apelación, sino que indica que los asuntos no concertados "serían decididos por el Ministro del Medio Ambiente dentro del término de 30 días", así mismo el inciso 1° del artículo 7° del Decreto 4002 de 2004 consagró como una de las etapas indispensables, la concertación entre la corporación autónoma regional y la entidad territorial. La Sala destaca que la intención del legislador es que antes de la adopción del plan de ordenamiento territorial tenga lugar la concertación. Por lo que se confirma que el acto acusado se dictó en contravención de las normas antes señaladas, ya que como se explica "el trámite de concertación del plan de ordenamiento territorial con la CAR y la resolución de las diferencias que puedan presentarse con la misma, no constituye un asunto meramente formal que deba adelantarse antes la adopción de aquél" y en este caso la Alcaldía no esperó la respuesta Ministerial, sino que sometió el proyecto de acuerdo ante el concejo municipal y luego lo sancionó. 

Se dirime el problema jurídico de si el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 2009, «POR EL CUAL SE REVISA Y AJUSTA EL PLAN BÁSICO DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DEL MUNICIPIO DE CALARCÁ», está viciado de nulidad por no haberse llevado a cabo el cabildo abierto de que trata el artículo 2° de la Ley 507 de 1999, previamente a su expedición. Se discute por las partes si el cabildo abierto para la revisión, modificación o ajuste posterior del plan básico de ordenamiento territorial debe surgir de una iniciativa popular o no, en razón a ello se expone por una parte que el numeral 4º del artículo 24 de la Ley 388 de 1997 no define una forma específica de participación ciudadana, por otra parte, el artículo 2º de la Ley 507 de 1997, establece la obligatoriedad de celebrar un cabildo abierto. La Sala explica que los concejos municipales y distritales, tienen la obligación ineludible de celebrar un cabildo abierto para discutir el plan básico de ordenamiento territorial, sin exigir ser producto de una iniciativa comunitaria, en armonía con los dispuesto en el artículo 2º de la Ley 507 de 1999. Así mismo, aclara que una socialización con la comunidad no se equipara al cumplimiento de este mecanismo de participación ciudadana (cabildo abierto) que cuenta con características propias, que implican la garantía de participación activa de la comunidad. Por lo anterior, se declara  

Se trae a colación por la Subsección la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, para argumentar que procede la prescripción de las prestaciones sociales a que tendría derecho la demandante por la existencia de la relación laboral, puesto que no fueron reclamadas dentro de los tres años siguientes a la finalización de los diferentes periodos contractuales. 

La Sala advierte que el Gobierno Nacional, a través de la disposición contenida en el parágrafo tercero del artículo 49 del Decreto 1352 de 2013, consagró una inhabilidad, esto es, una restricción al ejercicio o desempeño de un empleo, puesto que determinó que los integrantes principales de las Juntas de Calificación de Invalidez no pueden prestar a título personal o por interpuesta persona servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con sus funciones, en ninguna entidad durante y hasta por el término de dos (2) años después de su retiro como integrante principal de la Junta de Calificación de Invalidez, para lo cual no tenía competencia, puesto que, tal como se señaló previamente estas prohibiciones solo pueden ser establecidas en la Constitución Política o en la ley. Respecto del reconocimiento de salarios y prestaciones sociales de los integrantes de las juntas de calificación de invalidez, se remite a lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T - 045 de 2013, que indica que "tales honorarios les corresponde asumirlos a la entidad de previsión social a la que se encuentre afiliado quien solicita el servicio" 

La Sala determina que la muerte del nasciturus ocasionada por la demora por parte del personal medico del Hospital San Vicente de Paúl en la atención del tratamiento de gineco obstetricia, genera responsabilidad patrimonial del Estado y por consiguiente la obligación al Hospital en mención de pagar a los padres de la criatura muerta una indemnización por concepto de daños morales y daño a la salud, así como de adoptar medidas de reparación integral. 

La Sala determina que la muerte del nasciturus ocasionada por la demora por parte del personal medico del Hospital San Vicente de Paúl en la atención del tratamiento de gineco obstetricia, genera responsabilidad patrimonial del Estado y por consiguiente la obligación al Hospital en mención de pagar a los padres de la criatura muerta una indemnización por concepto de daños morales y daño a la salud, así como de adoptar medidas de reparación integral.  

Explica que son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% de las mesada pensional del docente, en virtud de lo señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen. Se trae a colación la regla jurisprudencial fijada, según la cual son procedentes los descuentos por concepto de aportes a salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo señalado por el artículo 8, inciso 5, de la Ley 91 de 1989. 

¿(¿) el empleo temporal constituye una nueva modalidad de vinculación a la función pública, diferente a las tradicionales de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa; tiene carácter transitorio y excepcional y, por ende su creación sólo está permitida en los casos expresamente señalados por el legislador, (¿) para la provisión de los empleos temporales se debe acudir inicialmente al Banco Nacional de Listas de Elegibles y, sólo en su defecto, la entidad podrá acudir a un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de candidatos¿, en el que podrá participar cualquier persona que reúna las condiciones para ocupar el cargo ofertado. (¿) Desde el punto de vista del cargo, la esencia del empleo temporal está en su transitoriedad, (¿) (i) no crea una vinculación definitiva con el Estado; (ii) no genera derechos de carrera administrativa, y (iii) está circunscrito a las labores para las cuales fue creado. (¿) por su naturaleza no alcanza el mismo grado de protección de un empleo de carrera administrativa (¿) Es por ello, precisamente, que los llamados por la ley a ocupar los cargos temporales no son las personas que ya pertenecen a la carrera administrativa de la entidad y que en virtud de ella gozan de los beneficios propios de una vinculación estable e indefinida con el Estado, (¿) Además de lo anterior, (¿) desde el punto de vista de la función pública, la creación de plantas de carácter temporal o transitorio tiene por objeto la atención de necesidades del servicio que no pueden satisfacerse con la planta de personal de la entidad. Por lo tanto, si la planta de personal de la entidad puede cumplir tales propósitos, la implementación de una planta temporal carece de sustento y no se justificará entonces un esfuerzo presupuestal y organizacional adicional por parte del Estado. (¿) carece de sentido que los cargos temporales sean provistos con personal de carrera administrativa. (¿)¿  

El Consejo de Estado considera que la expedición del decreto demandado transgredió el ordenamiento superior al desconocer el principio de confianza legítima de los funcionarios de la carrera diplomática y consular que tenían la expectativa de ascender a la categoría de embajador, en la medida en que este acto administrativo introdujo un cambio intempestivo o inesperado en la regulación jurídica del número de cupos para tales efectos. Se explica que el principio de confianza legítima busca proteger a las personas frente a los cambios bruscos e inesperados de las actuaciones de las autoridades. 

Explica que de conformidad con lo decidido en la sentencia C - 306 de 2004, la estructura orgánica de las entidades públicas comprende los «elementos que integran el órgano, debiendo considerarse allí incluido, tanto lo relacionado con el elemento humano que lo conforma, es decir, los empleados y funcionarios que ponen al servicio del ente público su voluntad, como lo relacionado con su aspecto patrimonial, de conformidad con lo dispuesto por el respectivo ordenamiento jurídico». Luego, es evidente que se trata del aspecto orgánico de las juntas de calificación, que se refiere al elemento humano en los términos de la sentencia C - 306 de 2004, por lo que este es un asunto reservado al legislador, que no podía fijar el presidente de la República a través del reglamento.