Afiliación y pago de Aportes de Contratistas al Sistema General de Seguridad Social en Salud
 

Las entidades buscarán que en los factores de escogencia en los procesos de selección de contratistas se privilegien las condiciones técnicas y económicas de la oferta. Para la contratación de servicios especializados los factores de selección serán la experiencia, la oferta técnica y el menor precio. Para la adquisición o suministro de bienes con características uniformes, el factor principal para la selección será el menor precio y la garantía.
 

La afiliación al Sistema General de Pensiones es una exigencia legal para las personas que celebren contratos de prestación de servicios, consultoría, asesoría, arrendamiento de servicios u ordenes de servicio. La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema general de Seguridad Social en Salud.
 

Afiliación al Sistema General de Pensiones de las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios, art. 1.
 

Al contrario de lo que ocurre con los deberes del contratante —para verificar la afiliación y pago de los aportes por el contratista e informar de las diferencias a las entidades promotoras de salud—, si también se le permite que exija explicaciones, determine las cotizaciones y practique retenciones sobre los pagos, se estaría invadiendo una competencia asignada a los organismos estatales de control, la cual sólo puede ejercerse si existe una muy precisa autorización legal que garantice al contratista el ejercicio de sus derechos. El Gobierno excedió su potestad reglamentaria y sus competencias para la administración y recaudo de las rentas públicas, porque la delegación de facultades que afectan la órbita individual de particulares o el ejercicio de sus derechos no corresponde al Ejecutivo y debe provenir en forma precisa del legislador.
 

El ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contrato de prestación de servicios debe corresponder a estos ingresos devengados por tanto las bases de cotización deben ser iguales. Al efectuar el examen de nulidad, el Honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada, razón por la cual en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada. Aclarado lo anterior y frente al aporte en salud y pensión del contratista, debe indicarse que el mismo deberá efectuarse sobre el 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada, tal como se ha definido en la Circular Conjunta No. 00001 de 2004 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social.
 

En los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor facturado en forma mensualizada: razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad y según el cual los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada. Aclarado lo anterior y frente al aporte en salud y pensiones del contratista, debe indicarse que el mismo deberá efectuarse sobre el 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada. El artículo 52 del Decreto 806 de 1998 establece que cuando una persona sea dependiente de más de un empleador o reciba pensión de más de una administradora de pensiones cotizará sobre la totalidad de los ingresos sin que exceda del tope máximo, establecido en la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003, en 25 SMLMV. Frente a la afiliación al sistema de riesgos profesionales, es preciso indicar que conforme lo establece el Decreto 2800 de 2003, la afiliación de estas personas se dará de manera voluntaria evento en el cual cotizarán como trabajador independiente, teniendo en cuenta los ingresos efectivamente percibidos por el contratista, sin que la base de cotización sea inferior a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
 

Imparte instrucciones sobre la base de las cotizaciones que deben realizar los contratistas del Estado, para el pago de los Aportes de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales. Determina el monto de las cotizaciones a los Regímenes de Salud y Pensiones del Sistema de Seguridad Social Integral, cuando los ingresos son inferiores o superiores a 2.5 S.M.M.L.V. Aclara así mismo, el término de los contratos en los que no hay obligación para el contratista de hacer dichos aportes, y las responsabilidades de la administración en la incorporación de la obligación a cargo del contratista de acreditar el pago oportuno y adecuado de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social; requerimiento al contratista del cumplimiento de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ¿ ICBF y Servicio Nacional de Aprendizaje ¿ SENA;y el dejar constancia al momento de liquidar los contratos, del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes parafiscales efectuados durante toda la vigencia contractual, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.
 

¿la base de cotización para el pago de salud y pensión por parte de los contratistas de la entidad se debe establecer de la siguiente manera: 1. Establecer cuales de los conceptos retenidos a cada contratista en el momento del pago corresponden a conceptos deducibles. 2. Dicho valor se debe descontar del valor de los honorarios mensuales recibidos 3. Del resultado de dicha operación matemática se debe calcular el 40% para establecer el valor de la base de liquidación de salud y pensión 4. Sobre el valor obtenido se calcula el 12.5% y el 15.5% para salud y pensión respectivamente¿
 

Comunica el trámite que deberán realizar los contratistas de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., para que de conformidad con las normas legales, autoricen a la entidad el descuento y pago mensual directamente, de las cotizaciones en salud y pensión.
 

Amplia hasta el 31 de agosto de 2007 los términos señalados en la Circular 020 de 2007 de la Dirección de Gestión Corporativa de la Sec. General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., para que los contratistas de la entidad autoricen el descuento mensual, del valor correspondiente a los aportes en salud y en pensiones, y para que se modifique el período de pagos.
 

Teniendo en cuanta que un número significativo de las entidades del Distrito Capital no están dando cumplimiento al pago oportuno de honorarios a los contratistas de prestación de servicios, solicita al personal directivo de cada entidad distrital, adoptar e implementar los mecanismos pertinentes y necesarios para efectuar tanto el pago mensualizado de los contratos de prestación de servicios, así como el descuento y pago mensual de las cotizaciones en salud y en pensiones de los contratistas de prestación de servicios, conforme a las facultades otorgadas por la Ley 797 de 2003 en su Literal E parágrafo 1° del artículo 3, la Ley 1122 de 2007 artículo 18 y sus procedimientos internos.
 

El Ministro de la Protección Social formuló consulta con el fin de precisar la correcta interpretación que debe darse a la definición del IBC de los trabajadores independientes contratistas. ¿[E]l límite máximo del 40% del valor mensualizado del contrato previsto en el artículo 18 de la ley 1122 de 2007, es aplicable para calcular el ingreso base de cotización de los contratistas de prestación de servicios, independientemente del plazo del contrato y de la forma de pago (mensual, bimensual o al final del contrato).¿ ¿En los contratos de vigencia indeterminada, estima esta Sala que el Gobierno puede por vía de reglamento precisar cómo se debe estimar el plazo para calcular el ingreso base de cotización.¿ ¿De conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la ley 1122 de 2007, los contratistas de prestación de servicios cotizarán al sistema general de seguridad social en salud el porcentaje obligatorio sobre una base de cotización máxima del 40% del valor mensualizado del contrato, el porcentaje restante corresponde a los costos derivados de la actividad contractual.¿ ¿El IVA que liquida el contratista con ocasión de un contrato de prestación de servicios no representa un ingreso para éste y por consiguiente no puede tenerse en cuenta para el cálculo del límite máximo fijado por el legislador para determinar el valor de la cotización al SGSS.¿ ¿[T]eniendo en cuenta que desde una perspectiva estrictamente tributaria lo que se pague por concepto de impuesto de renta e ICA no es deducible.¿ ¿La retención en la fuente por renta tampoco constituye un menor valor del contrato, ya que para los contribuyentes no declarantes representa el impuesto.¿
 

Efectúa modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud; señala que los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.
 

Introduce modificaciones a la Ley 80 de 1993 y dicta disposiciones generales aplicables a toda contratación con recursos públicos, indicando que el proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda, lo anterior para efectos del pago derivado del contrato estatal, incurriendo en causal de mala conducta el servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes.
 

En los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, el contratista deberá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte. Las entidades Distritales al momento de celebrar los respectivos contratos de prestación de servicios, deben verificar la afiliación de la persona natural que pretenda la contratación. No obstante lo anterior, debe la entidad contratante difundir la información respecto de la cual el contratista tiene la facultad de informar a la Secretaría de Salud de la entidad territorial de su domicilio, el evento en que con posterioridad a la afiliación al régimen subsidiado, el contratista haya ingresado temporalmente al régimen contributivo; compeliendo así a la entidad territorial para autorizar la suspensión de su afiliación. Ahora bien, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, señala que las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. En el evento en que no se hubieren realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.
 

¿ la naturaleza jurídica de un contrato de prestación de servicios es civil y no laboral y que los contratistas independientes asumen el pago de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base correspondiente al 40% del valor del contrato, de tal forma que¿ por ser un valor inferior al salario mínimo legal mensual vigente, debe ajustarse al mismo,¿ y cotizar: Para Pensiones, el 16%,¿ Para Salud, el 12.5%,¿ y Para Riesgos Profesionales, el porcentaje que la Administradora de Riesgos Profesionales determine, teniendo en cuenta el grado de exposición al riesgo, aclarando que actualmente, para el trabajador independiente, su afiliación a Riesgos Profesionales no es obligatoria.
 

¿ la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16.% del ingreso base, respectivamente. En este caso, si el ingreso base de cotización resulta inferior al salario mínimo legal mensual vigente, sobre este salario deberá cotizarse, toda vez que en los sistemas de salud y pensiones no se puede cotizar sobre una base inferior a un (1) smlmv ni superior a veinticinco (25) smlmv.
 

¿ el Ministerio de la Protección Social, máxima autoridad en materia de seguridad social ha emitido pronunciamiento sobre el tema objeto de consulta (Concepto sobre la obligación de efectuar aportes al Sistema General de Seguridad Social, en contratos suscritos por un periodo igual o inferior a tres meses), indicando que el artículo 114 del Decreto 2150 de 1994 fue modificado por lo dispuesto artículo 4 de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993. Por lo cual es obligación de los contratistas cotizar aportes al Sistema General de Seguridad Social, independientemente del término por el cual se pacte el contrato.
 

Se consulta sobre el pago de aportes de salud y pensión. ¿[D]esde el punto de vista contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, se debe verificar en cuatro etapas:¿ i) para la celebración del contrato, ii) en el inicio de la ejecución, iii) para el pago de los honorarios y iv) en la liquidación del contrato. ¿[E]l servidor público que sin justa causa no verifique el cumplimiento de las obligaciones del contratista frente al Sistema de Seguridad Social Integral, incurrirá en causal de mala conducta¿. ¿En los contratos (sin importar su duración) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural a favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, (¿) el contratista deberá estar afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones y al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud¿. ¿[L[a base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones¿. ¿[L]as consecuencias que puede generar el no pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales por parte del contratista, debe indicarse que ese contratista puede ser investigado y multado por evasión o elusión de aportes¿.
 

¿ no es posible descontar previamente del monto total mensualizado del contrato los valores correspondientes a impuestos y retenciones que el mismo genere, para luego calcular el 40% como base de cotización¿ el ingreso base de cotización corresponde al 40% del valor total devengado, en toda clase de contratos con entidades estatales¿ se debe utilizar el total devengado o facturado por el contratista para calcular el 40% que sirve de ingreso base de cotización de los aportes de salud y pensión¿ deben aplicarse las normas que regulan cada impuesto, retención o descuento que la normatividad ordene respecto de los contratos de prestación de servicios; la única reducción autorizada se encuentra reglamentada en el artículo 4° del Decreto Nacional 2271 de 2009, sujeta a un procedimiento previsto en la misma norma.
 

Adopta medidas integrales para ejercer un control eficaz a la evasión y la elusión en el pago de las cotizaciones y aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Establece que la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a las disposiciones legales, para lo cual deberá solicitar que se relacione en la factura, o cuenta de cobro, el número o referencia de la planilla de pago de los aportes respectivos. Para tal fin, el Gobierno Nacional podrá establecer mecanismos de verificación y suministro de la información necesaria para cumplir con este deber por parte del contratante. En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, el contratante deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo defina el reglamento.
 

Corrige un yerro en el inciso 2° del artículo 6° de la Ley 1562 de 2012 en el entendido en que el mismo porcentaje del monto de las cotizaciones se aplicará para las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios personales, sin embargo, su afiliación estará a cargo del contratante y el pago a cargo del contratista, exceptuándose lo estipulado en el literal a) numeral 5 del artículo 2° de la ley 1562 de 2012.
 

El concepto responde al siguiente interrogante ¿Las personas naturales o particulares que contraten con el Estado, deben estar afiliadas y aportar al Sistema Integral de Seguridad Social; y, de ser así, cuál es el ingreso base de cotización y el porcentaje de los respectivos aportes?. Ante lo cual concluye: (...) cuando se trate de contratos de prestación de servicios personales, cualquier sea la modalidad que dicha prestación asuma, el Ingreso Base de Cotización con fundamento en el cual el contratista debe realizar sus aportes es el 40% del valor bruto mensualizado del contrato, en el evento de que se hayan pactado pagos mensuales, o el valor bruto total calculado de manera mensualizada. En el caso de contratistas trabajadores independientes o por cuenta propia, existen dos (2) posibilidades: Calcular el IBC sobre el valor mensualizado del contrato o sobre el 40% del valor de los ingresos, que el contratista declare al comienzo de cada año a la respectiva entidad de previsión social, en los términos del artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 6º de la Ley 797 de 2003. Igual criterio se aplicará tratándose de rentistas de capital. 5.2 Es evidente, igualmente, que el deber que pesa sobre las entidades estatales de verificar no solo la afiliación de los proponentes y contratistas al Sistema Integral de Seguridad Social, en términos del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, sino de verificar la correcta liquidación y pago de los aportes, sopena de que el funcionario responsable incurra en mala conducta, sancionable conforme al régimen disciplinario vigente, rige durante todas las etapas de la actividad contractual, incluida, como es obvio, la liquidación de los contratos y convenios. Se mantiene vigente también la obligación de retener los saldos a favor del contratista, para cubrir, con destino a la entidad de previsión social correspondiente, los aportes no pagados con destino al SISS. 5.3 Lo dicho hasta el momento, aplica en el caso de la afiliación y pago de aportes, a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y Pensión, por cuanto en lo referente a la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales, aplica lo previsto en el artículo 2º de la Ley 1562 de 2012  modificatorio del artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994 -, a saber, que el particular o persona natural contratista del Estado estará obligado a afiliarse a este sistema cuando ejecute un contrato de prestación de servicios o, en el caso de los independientes, si desempeñan actividades que, a juicio del Ministerio del Trabajo, sean de alto riesgo. En los demás eventos, la afiliación será voluntaria.