El no acceder ¿(¿)mediante el sistema de méritos (¿)¿ excluye del ¿(¿)fuero de estabilidad propio de quienes ingresan al servicio por este medio, de tal manera que el nominador podía ejercer válidamente la facultad discrecional (¿)¿ es claro que ¿(¿)para gozar de los privilegios o prerrogativas propias e inherentes de la carrera, el servidor público debe acceder al empleo mediante un concurso o proceso de selección y obtener los resultados mínimos exigidos para tal efecto en las normas legales, en caso contrario, la autoridad nominadora, respecto a nombramientos provisionales, puede ejercer la facultad discrecional en aras de mejorar el servicio (¿)¿ aunque ¿ (¿)a partir del 18 de abril de 2007 y en virtud de la sentencia C-279 de la Corte Constitucional por la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 76 de la Ley 938 de 2004, "Estatuto Orgánico de la Fiscalía", los retiros del servicio por declaratoria de insubsistencia de los nombramientos provisionales, deberán ser motivados por razones del servicio específicas, con el fin de salvaguardar el debido proceso de quienes sean objeto de la referida medida (¿)¿ ¿(¿)Así las cosas, con anterioridad a la Sentencia C-279 de 18 de abril de 2007 de la Corte Constitucional, el acto administrativo mediante el cual se disponía el retiro del servicio de los empleados de la Fiscalía General de la Nación, nombrados en provisionalidad, no requería motivación alguna (¿)¿
 

La Corte Constitucional se refiere respecto a la aplicación del precedente judicial constitucional y a la necesidad de motivar los actos administrativos en los que se desvincula a un funcionario nombrado en provisionalidad en los siguientes términos: ¿El Tribunal Administrativo de Santander SI incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido por esta Corte, en lo referente a la motivación del acto de desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, pues no tuvo en cuenta que esta Corporación en la sentencia SU-917 de 2010, reiteró la necesidad de motivar el acto de desvinculación de los funcionarios nombrados en provisionalidad y, de igual forma en la sentencia T-830 de 2012, se estableció como defecto autónomo el desconocimiento del precedente constitucional, lo que encuadra en el caso objeto de estudio en esta ocasión. En dicho pronunciamiento se manifestó: ¿El defecto por desconocimiento del precedente constitucional se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia. Se presenta, por ejemplo, cuando la Corte establece el alcance de un derecho fundamental o señala la interpretación de un precepto que más se ajusta a la Carta, y luego el juez ordinario resuelve un caso limitando sustancialmente dicho alcance o apartándose de la interpretación fijada por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional. En tales casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado u otros mandatos de orden superior. Tal como se expuso en la parte considerativa de esta providencia, el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional tiene efectos vinculantes, razón por la cual incurre en arbitrariedad por desconocimiento de una disposición vinculante el funcionario judicial que toma una decisión por fuera de esa preceptiva.¿
 

En los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad se encuentra que: La protección de los funcionarios que están en provisionalidad es relativa en el entendido de que ejercen su función con la posibilidad de ser desplazados cuando el cargo se provea en concurso de méritos, condición esta que tiene un derecho preferente en relación con quienes no participaron en el mismo. En el presente caso se encuentra que La Gobernación de Santander no hizo ningún esfuerzo por proteger los derechos a la igualdad, y a la estabilidad laboral reforzada de la accionante debido a su condición de debilidad manifiesta. Justificó esta entidad, así como la Comisión Nacional del Servicio Civil su decisión en el concurso con un equívoco adicional, entender que la demandante pudo participar en igualdad de condiciones; aspecto no demostrado en el proceso, habida consideración de que la convocatoria ocurrió en el 2005 y la accionante comenzó a desempeñarse en el cargo en el 2008, así advierte la Sala no podía participar en igualdad de condiciones tal como lo expresa el Defensor del Pueblo. En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional resuelve: Ordenar a la Gobernación de Santander, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, previa valoración médica que dé cuenta de que es apta para trabajar y las condiciones en que puede hacerlo, sin riesgo para su salud, realizada a través de la entidad con la que tenga a cargo el desarrollo del plan de salud ocupacional, reintegrar a la accionante, si está de acuerdo, a un cargo igual en provisionalidad al que venía desempeñando cuando se desvinculó. Igualmente, en caso de que no exista vacante en provisionalidad para proveer un cargo a la ciudadana dentro del término, realice la actividad pertinente para mantener a la accionante afiliada a la seguridad social en salud con el propósito de que continúe con el tratamiento integral que requiere su enfermedad hasta que exista certeza de la invalidez que pueda llegar a tener y que le permita el reconocimiento de la pensión por esta causa si tuviere derecho.
 

"...Encuentra el Despacho que del cotejo entre el texto de los actos administrativos acusados y las normas invocadas como vulneradas se evidencia la vulneración de estas últimas, por cuanto el Decreto 4968 de 2007, crea procedimientos y trámites adicionales para la provisión de empleos públicos en las modalidades en encargo y de provisionalidad, además de establecer las prorroga (sic) de los encargos, los cuales tienen por ley un término perentorio de 6 meses, tal como lo expuso por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de 12 de abril de 2012, proferida dentro del proceso (9336-2005). De otra parte advierte el Despacho que dentro de las facultades conferidas a la Comisión Nacional de Servicio Civil esta la de para instruir sobre la aplicación de las normas de la carrera administrativa pero no para crear o modificar los procedimientos para acceder a los empleos públicos, excediendo lo dispuesto en la Constitución y la Ley. Finalmente, se destaca que no es posible que la CNSC so pretexto de ejercer sus funciones de administración y vigilancia se atribuya la facultad de inmiscuirse en temas regulados específicamente por la normativa especial, adicionando los procedimientos para determinar la procedencia de los encargos, el nombramiento en provisionalidad y su prórrogas, así como la delegar la facultad nominadora en las entidades públicas".
 

Emite concepto sobre los alcances de las suspensión provisional de algunos apartes del Decreto Nacional 4968 de 2007 Por el cual se modifica el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, mediante Auto 2566 de 2014 del Consejo de Estado, ante lo cual concluye: Esta claramente expuesto que al ordenar la suspensión provisional de los apartes del artículo 10 del Decreto 4968 de 2005, se despojó a la Comisión Nacional del Servicio Civil de la facultad de autorizar prorrogas de encargos o nombramientos en provisionalidad. Asimismo, se anula cualquier tipo de procedimiento que tendiente a la provisión transitoria de empleos públicos sin que medie convocatoria a concurso, haya dispuesto la misma Comisión. Se concluye a la vez que el resto del contenido del artículo 10 del Decreto 4968 conserva su eficacia y son aplicable a sus destinatarios. Valga la pena mencionar, que la decisión del Consejo de Estado suspendió provisionalmente la competencia de la CNSC para autorizar la prórroga de las provisiones transitorias de los empleos de carrera, pero la misma disposición no suspendió ni dejó sin efectos, la figura jurídica de la prórroga, la cual no fue objeto de demanda, razón por la cual conserva plena vigencia y es de aplicación con base en el principio de presunción de legalidad de los actos reglamentarios (&) De lo anterior se infiere que las entidades públicas (entre ellas las Distritales) pueden proveer los empleos vacantes sin que medie autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, previo a esto, la entidad debe verificar si dentro de la entidad, otros servidores o servidoras que ostenten cargos de carrear pueden ocupar dichos cargos, o en su defecto exista lista de elegibles. Si estas condiciones no se presentan la entidad queda en libertad de realizar el nombramiento en provisionalidad. La norma también establece que dicho nombramiento se realizará por un término de 6 meses, durante el cual debe convocar a concurso, y si esta situación no se produce por circunstancias excepcionales se puede prorrogar los encargos o el nombramiento provisional.
 

Dicta orientaciones sobre la estabilidad laboral reforzada de los servidores que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, que se encuentren en condición de: embarazo; discapacidad o enfermedad catastrófica; madre o padre cabeza de familia; y pre-pensionado o amparado con fuero sindical; frente a la obligación de hacer nombramientos de las listas de elegibles como resultado de los concursos de méritos.
 

Resuelve una consulta acerca de la protección especial a que tengan derecho los empleados públicos en provisionalidad durante la etapa de nombramiento en periodo de prueba de los miembros de listas de elegibles de concurso de méritos; al respecto la entidad consultada señala que las estabilidades de los empleados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa, en la medida que solo pueden ser desvinculados por haberse realizado el concurso de méritos, impuesto sanción disciplinaria, obtenido calificación insatisfactoria u otra razón atinente al servicio que está prestando el funcionario.