FALLO 722 DE 2012

(Marzo 29)

 

LA VIOLACION DE NORMAS EN QUE DEBIA FUNDARSE LA ADMINISTRACION COMO CAUSAL DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Capacidad de endeudamiento de los entes territoriales A juicio de esta Sala de decisión, es claro que este cargo se traduce en la violación de las normas en que debía fundarse la administración, sobre esta causal de nulidad de los actos administrativos, el tratadista Juan Ángel Palacio Hincapié  ha precisado: “….se presenta cuando la declaratoria de voluntad de la administración contraría una norma del orden jurídico al cual estaba sometido. Esa norma superior infringida por el acto puede ser expedida por la misma entidad, pero contiene un mandato al cual debe ajustarse ella misma para la expedición del acto administrativo, caso en el cual su desconocimiento genera la nulidad del acto que se expide. El desconocimiento de la norma jurídica violada genera nulidad del acto administrativo. (….) la norma superior para efectos de su confrontación con el cato, es toda disposición que determine la competencia del funcionario que lo expida, el contenido, la forma, el fin, etc. En este sentido el acto administrativo que desconoce los condicionamientos que se hayan establecido, por ejemplo un contrato, para su expedición está viciado de nulidad (….). La violación de la norma superior se presenta no sólo frente a la ley en sentido material, sino frente a toda disposición que con carácter obligatorio debe acatar el destinatario, como los principios generales que inspiran toda regulación, como el principio del debido proceso, el de la transparencia en la contradicción, el del equilibrio económico del contrato, el de la irretroactividad de los actos administrativos, el de igualdad ante la ley, etc (artículo 8 de la ley 153 de 1987). Estos principios inspiran la actuación de la administración, por lo cual el órgano que actúa debe hacerlo con estricta sujeción a las normas que exigen una motivación seria y veraz, respecto a los fines de interés general, obtención o mejora de un buen servicio, responsabilidad, economía, transparencia y buena fe. El control de los actos aleja la arbitrariedad. … la violación de la norma superior se da no sólo cuando se desconoce, sino cuando además se aplica en forma inadecuada, caso en el cual nos encontramos frente a una norma que rige para otra materia y no para el caso que se está tratando. También hay violación de la norma superior cuando existe una interpretación errónea de la norma que se aplica, pues a pesar de que la norma es la indicada para solucionar el asunto, la entidad le da un alcance diferente o más allá del permitido. Se desprende de los artículos constitucionales citados que la dirección general de economía estará a cargo del Estado, siendo el Presidente de la República el facultado para organizar el crédito público, reconocer la deuda nacional, organizar su servicio, a la Contraloría General de la república llevar el registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales respectivamente, en un propósito cual es tener un marco de sostenibilidad fiscal para progresivamente alcanzar los objetivos del Estado Social de Derecho, garantizando en el corto mediano y largo plazo la estabilidad macroeconómica y saneamiento de las finanzas públicas. Los Departamentos y municipios conservan las competencias constitucionalmente reconocidas, especialmente en materia crediticia, pero en forma concomitante con las competencias asignadas al legislador, justificadas estas en el manejo coordinado y uniforme de las condiciones generales del mercado crediticio y financiero. Ha de entenderse de los artículos constitucionales y legales transcritos, que la capacidad de pago o endeudamiento de las entidades territoriales es el flujo mínimo de ahorro operacional que permite efectuar cumplidamente el servicio de la deuda en todos los años, dejando un remanente para financiar inversiones; asignando la Carta Política claramente una competencia al legislador para determinar las condiciones dentro de las cuales las entidades territoriales pueden celebrar operaciones de crédito público en aplicación del principio de autonomía con el que cuentan; no obstante para efectos de la capacidad de endeudamiento, esta no es absoluta y sus límites se precisan a través de las leyes que sobre el particular se encuentran vigentes precisamente para mantener en el Estado Unitario de Derecho como se encuentra organizada la república, atendiendo que el endeudamiento interno o externo de los entes territoriales afecta de manera macroeconómica las finanzas y la economía del Estado.  Así vale afirmar que la autonomía constitucionalmente reconocida a las entidades territoriales en materia crediticia, no es absoluta y debe conciliarse con el principio unitario del Estado. El alto Tribunal en lo Constitucional, mediante sentencia C-1496 Magistrada Ponente Dra. Cristina Pardo Schlesinger al respecto afirmó: “(…). En efecto, el artículo 287 de la Carta dispone que las entidades territoriales gozan de dicha autonomía "para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley". Por consiguiente, se les otorga el derecho de gobernarse por autoridades propias, de ejercer las competencias que les correspondan, de administrar sus recursos, de establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y de participar en las rentas nacionales, pero siempre con sujeción a las normas superiores y a los mandatos del legislador, que representan el principio unitario.  Dentro de esta perspectiva, para la contratación de crédito público, de manera similar a lo que ocurre con la facultad para establecer impuestos, la autonomía de las entidades territoriales se encuentra restringida por esos mismos factores, es decir, por la Constitución y por la ley. La razón de ser de esta limitación en materia crediticia obedece a la necesidad de coordinar la política económica en los niveles territoriales con la política económica nacional, toda vez que ciertas variables tales como el déficit o el superavit fiscal de la nación y de las entidades territoriales, tienen incidencias macroeconómicas  generales.  En materia crediticia las limitaciones obedecen a la necesidad de coordinar la política económica en los niveles territoriales con la política económica nacional, toda vez que ciertas variables tales como el déficit o el superávit fiscal de la nación y de las entidades territoriales, tienen incidencias macroeconómicas  generales; comporta lo anterior que el endeudamiento de las entidades territoriales no pueda exceder su capacidad de pago atendiendo su ingerencia en la  sostenibilidad de las finazas públicas a nivel territorial y por ende en el plano nacional.

 

 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

 

-SECCION PRIMERA-

 

-SUBSECCION “A”-

 

Bogotá  D.C.,  Veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012)

 

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

 

Expediente: No.250002324000201000722-01

 

Demandante: ANTONIO ERESMID SANGUNIO PAEZ

                                      

Demandado:  ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ D.C.

 

Acción: NULIDAD 

                                       

Asunto: Sentencia de primera instancia

 

Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso promovido en nombre propio por el señor Antonio Eresmid Sanguino Páez contra la Alcaldía Mayor de Bogotá – Distrito Capital, mediante demanda presentada en ejercicio de la acción de simple nulidad.

 

ANTECEDENTES

 

I) DEMANDA

 

A. PRETENSIONES:

 

El demandante, en ejercicio de la acción de nulidad, formuló el siguiente petitum:

 

1°. Se declare la nulidad del numeral f del artículo 18 del Decreto Distrital 390 de 2008, “por el cual se reglamentan los Acuerdos Orgánicos de Presupuesto 24 de 1995 y 20 de 1996, en materia de tesorería y crédito público y se dictan otras disposiciones”

 

B. HECHOS:

 

La anterior pretensión se fundamentó en los siguientes:

 

1°. Indica que el Concejo Distrital ha venido estudiando el proyecto de Acuerdo N° 328 de 2010, “por el cual se autoriza el cupo de endeudamiento para la Administración central y los Establecimientos Públicos del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones”, cuyo fin es autorizar un cupo de endeudamiento por la suma de $ 1.2 billones de pesos.

 

2°.  El fundamento legal de la iniciativa son los artículos 12 y 13 del Decreto 1421 de 1993, artículo 63 del Acuerdo 24 de 1995 “Estatuto Orgánico de Presupuesto” y el artículo 18 del Decreto Distrital 390 de 2008, este último de autoria del Alcalde Distrital de la época y la Secretaría Distrital de Hacienda.

 

3°.  Argumenta que revisado el Acuerdo 24 de 1995 y el Decreto Distrital 390 de 2008, observa que el acto es violatorio de las normas en que debía fundarse.

 

C. NORMAS VIOLADAS:

 

La norma que se dice violada con el numeral “F” del artículo 187 del Decreto Distrital 390 de 2008, “por el cual se autoriza el cupo de endeudamiento para la Administración central y los Establecimientos Públicos del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones”, es el artículo 63 del Acuerdo Distrital 24 de 1995, “por el cual se expide el Estatuto Orgánico del Presupuesto  para el Distrito Capital”.

 

D. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

 

El concepto de violación del cargo será analizado en la parte considerativa del fallo.

 

2.  ACTUACIÓN PROCESAL

 

Mediante auto del veintisiete de enero de 2011, fue admitida la demanda y se ordenó la notificación del auto admisorio a las partes.

 

Se fijó en lista el proceso, se agotó el periodo probatorio, concediéndose traslado a las partes para alegar de conclusión por lo que el proceso ha cumplido con todas las etapas procesales para proferir sentencia.

 

3.  LA OPOSICIÓN A LA DEMANDA

 

Al ejercer su derecho de contradicción y defensa la Apoderada Judicial del Distrito Capital, en representación del ente demandado contestó la demanda en los siguientes términos.

 

Aduce que mediante los Acuerdos 24 de 1995 y 20 de 1996, expedidos por el Concejo Distrital se adoptó el Estatuto Orgánico del Presupuesto Distrital, hoy compilado en el Decreto Distrital 714 de 1996, previa autorización del Concejo Distrital; el Estatuto define que el sistema presupuestal está compuesto por un Plan Financiero Plurianual, un Plan Operativo Anual de Inversiones y el Presupuesto Anual del Distrito Capital.

 

Afirma que contrario a lo afirmado por el demandante, el Distrito Capital considera que el aparte demandado del Decreto 390 de 2008, fue expedido en desarrollo del artículo 63 del Acuerdo Distrital 24 de 1995 y corresponde al ejercicio de la potestad reglamentaria asignada al Alcalde Mayor por los artículos 38 numeral 4 del Decreto 1421 de 1993, artículo 91 de la Ley 136 de 1994, y artículos 64 y 90 del Acuerdo Distrital 24 de 1995.

 

Con fundamento en lo anterior resulta para la entidad que el propósito del literal f del artículo 18 del Decreto 390 de 2008, era asegurar la correcta ejecución del Acuerdo 24 de 1995, particularmente su artículo 63.

 

Argumenta que el Acuerdo 24 de 1995, no podía prever todas las situaciones que se presentaron en su desarrollo, es decir, que el Concejo no podía anticipar que alguno de los proyectos previstos en el Plan de Desarrollo, a financiarse con recursos del crédito, no alcanzarían a ejecutarse con los recursos del cupo de endeudamiento autorizado a la administración central, tratándose esto de situaciones concretas que sólo surgen en el desarrollo de la norma superior, pero que no pueden ser resueltos sin que medie un reglamento.

 

Recordó que el propósito del reglamento es aclarar y hacer mucho más explicita la norma de carácter superior (Acuerdo 24 de 1995), que le sirve de sustento en orden a facilitar su ejecución, cumplimiento y viabilizar su estricta observancia; en tal medida resultaba necesario aclarar la expresión “cuando se agote el cupo autorizado” para que la administración tuviera certeza del momento en el cual debía solicitar un nuevo cupo de endeudamiento ante el Concejo. Al establecer cuando se entiende agotado dicho cupo, se está facilitando la interpretación que ha de darse a la norma sin que cambie la condición de agotamiento.

 

Planteo como excepción:

 

La inexistencia de causa para demandar por que el acto demandado fue expedido por el Alcalde Mayor en ejercicio de la potestad reglamentaria que emana de la Constitución y se consagra igualmente en el Estatuto Orgánico del Distrito Capital, tal como indica en el encabezado del Decreto 390 de 2008, por lo que el demandante no logra demostrar que el aparte acusado sea representativo del ejercicio irregular de la atribución consagrada en el numeral 4 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993.

 

El Alcalde Mayor de Bogotá no extralimitó su facultad reglamentaria puesto que las expresiones del Acuerdo 24 de 1995 y el Decreto 390 de 2010, no se contradicen por el contrario se complementan en le medida que este último guarda su legalidad respetando la primacía del Acuerdo que le sirve de fundamento.

 

En ese sentido, la reglamentación era necesaria para lograr una adecuada ejecución de la norma superior respetando  la competencia de cada una de las entidades distritales, definiendo la oportunidad en la que el ejecutivo debe acudir ante el Concejo para solicitar un nuevo cupo de endeudamiento y así lograr financiar los planes y proyectos del plan de desarrollo del Distrito Capital.

 

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaria Distrital de Gobierno.

 

Vencido el término concedido la parte accionada presentó sus alegatos reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda.

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

El Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, luego del análisis del caso concreto emitió el siguiente concepto:

 

Inicia haciendo un análisis de la potestad reglamentaria en el tema de endeudamiento de la administración y su supuesta extralimitación, llegando a la conclusión que efectivamente el Alcalde Mayor del Distrito si tiene facultad para reglamentar las materias que son objeto del caso sub judicie, esto es, el cupo de endeudamiento del Distrito Capital y sus entidades descentralizadas.

 

Anotó que no existe contradicción alguna entre las expresiones “cuando se agote” contenida en el artículo 63 del Acuerdo 24 de 1995 y  se “entenderá agotado” del literal f) del artículo 18 del Decreto 390 de 2008 demandado, ya que tal como se deduce de la literalidad de ambas, esta última desarrolla el artículo 63 del Acuerdo 24 de 1995 y establece la definición de la situación general que se instituyó en la precitada norma, definiendo de este modo, el escenario en el que debe desenvolverse la solicitud de fijación de un nuevo cupo para el Distrito o las diferentes entidades descentralizadas según el caso.

 

En ese orden, precisó, que el literal f del artículo 18 del Decreto 390 de 2008, no viola el orden superior, sino que, reglamenta el artículo 63 del Acuerdo 24 de 1995, sin contradecirlo en ningún momento, y por el contrario lo desarrolla al punto de definir las circunstancias en la cuales se entenderá agotado el cupo de endeudamiento, para proceder a la aplicación del precitado artículo 63 que dispone la solicitud de un nuevo cupo; por tanto la aclaración hecha por el Alcalde Mayor de la expresión “ cuando se agote el cupo autorizado” permite a la administración tener mayor certeza del momento en el cual debe solicitar un nuevo cupo de endeudamiento y con ello, se está facilitando la interpretación que se le debe dar a la norma, sin que cambie la situación fáctica y legal del concepto.

 

II) CONSIDERACIONES

 

La jurisdicción contencioso administrativa según lo dispone el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, que modifica el artículo 82 del C.C.A. está instituida para dirimir los asuntos originados en la actividad administrativa respecto de los particulares o administrados, que se consideren lesionados por un hecho, un acto, procedimiento u omisión de aquellos, siendo competente para resolver este litigio la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en aplicación del numeral 1 del art. 132 del CCA y art. 18 del Decreto 2288 de 1989.

 

En cuanto a la acción de simple nulidad que fue invocada por la parte demandante y bajo la cual se dio curso a esta actuación judicial reconoce la ley y la jurisprudencia, que la misma “busca un restablecimiento de la legalidad para asegurar la actuación licita de la administración; con un fin altruista pues quien ejercita la acción no puede perseguir ningún otro interés que el de restaurar el orden jurídico vulnerado con el acto[1].

 

A.  PROBLEMA JURIDICO

 

Consiste en determinar si el literal demandado desconoció el Estatuto Orgánico del Presupuesto Distrital al determinar el momento en que puede solicitarse un nuevo cupo de endeudamiento por parte del burgomaestre Distrital.

 

B. El ACERVO PROBATORIO

 

Para dirimir el conflicto, el Tribunal se apoya en el acervo útil y pertinente, conformado por los siguientes medios de convicción que fueron allegados al plenario:

 

 Pruebas aportadas con la demanda

 

Copia del Acuerdo N° 24 de 1995, “por el cual se expide el Estatuto Orgánico del Presupuesto para el Distrito Capital”.

Copia del Decreto Distrital 390 de 2008, “por el cual se reglamentan los Acuerdos Organismos de Presupuestos 24 de 1995 y 20 de 1996, en materia de tesorería y crédito público y se dictan otras disposiciones”.

 

Pruebas aportadas con la contestación de la demanda

 

 Copia autentica del Decreto Distrital 390 de 2008, “por el cual se reglamentan los Acuerdos Orgánicos de Presupuesto 24 de 1995 y 20 de 1996, en materia de tesorería y crédito público y se dictan otras disposiciones”.

 

C. EL ACTO ACUSADO

 

A través de la acción de nulidad el demandante pretende la nulidad del literal f) del artículo 18 del Decreto Distrital 390 de 2008, que es del siguiente tenor:

 

Decreto Distrital 390 de 2008

 

(13 NOV 2008)

 

EL ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ, D.C.

 

En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el numeral 4° del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993 y el artículo 90 del Acuerdo 24 de 1995, y,

 

CONSIDERANDO:

 

Que para asegurar la debida ejecución del Estatuto Orgánico del Presupuesto para el Distrito Capital y cumplir con los nuevos retos en el manejo eficiente de los recursos públicos, se hace necesario precisar el alcance de sus disposiciones e implementar las nuevas alternativas de administración.

 

Que con el fin de actualizar la normatividad referente a tesorería, crédito público y manejo de riesgos financieros, contenida en el Decreto Distrital 499 de 2003, se considera pertinente elaborar un nuevo texto normativo y derogar el citado Decreto.

 

Que esta reglamentación permitirá a la Secretaría Distrital de Hacienda tener las herramientas necesarias para implementar las innovaciones tecnológicas, relacionadas con el recaudo, control y seguimiento de la ejecución de los recursos públicos, y en consecuencia que Bogotá, D. C. cuente con una entidad especializada y sólida en la obtención y administración de los recursos públicos, para cumplir sus cometidos sociales.

 

(…)

 

Artículo 18°. Cupo de endeudamiento del Distrito Capital y sus entidades descentralizadas. En la determinación, ejecución y control del cupo de endeudamiento de que trata el artículo 63 del Acuerdo 24 de 1995, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

 

a. El Concejo Distrital autorizará, mediante acuerdo, tanto el cupo de endeudamiento de la Administración Central del Distrito Capital como el de las entidades descentralizadas. Para este efecto fijará un monto global para cada una de ellas que constituye la capacidad máxima de endeudamiento, y autorizará su utilización para una o más vigencias.

 

b. El cupo de endeudamiento puede ser utilizado mediante la realización de las diversas operaciones de crédito público y asimiladas autorizadas en la ley, de acuerdo con la evaluación económica y de conveniencia que realice el Gobierno Distrital y dando cumplimiento a las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

 

c. Los establecimientos públicos del Distrito Capital únicamente podrán comprometer sus rentas e ingresos como garantía o contragarantía de las operaciones de crédito público y asimiladas, que contraten.

 

d. La utilización del cupo de endeudamiento será registrada por la Secretaría Distrital de Hacienda en la fecha en que se firme el respectivo contrato. Cuando se trate de emisión y colocación de títulos de deuda pública, la afectación del cupo de endeudamiento se realizará en la fecha de colocación de los mismos.

 

e. La Secretaría Distrital de Hacienda, a través de la Dirección Distrital de Crédito Público, deberá enviar trimestralmente a la Comisión del Presupuesto del Concejo Distrital un informe sobre el comportamiento y la ejecución del servicio de la deuda y la contratación de crédito interno y externo.

 

f. Cuando los saldos del cupo de endeudamiento sean insuficientes para atender la inversión propuesta en el plan de desarrollo, financiada con recursos del crédito, se entenderá agotado dicho cupo y en consecuencia se podrá solicitar al Concejo Distrital uno nuevo.

 

(…)”.

 

D.  DE LA EXCEPCIÓN PROPUESTA POR EL ENTE DEMANDADO

 

Planteó el Distrito Capital como excepción, la inexistencia de causa para demandar por que el acto demandado fue expedido por el Alcalde Mayor en ejercicio de la potestad reglamentaria que emana de la consagrada igualmente en el Estatuto Orgánico del Distrito Capital tal como se indica en el encabezado del Decreto 390 de 2008, y en ese sentido el demandante no logra demostrar que el aparte acusado sea representativo del ejercicio irregular de la atribución consagrada en el numeral 4 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993.

 

El Alcalde Mayor de Bogotá no extralimitó su facultad reglamentaria puesto que las expresiones del Acuerdo 24 de 1995 y el Decreto 390 de 2010, no se contradicen, por el contrario se complementan en le medida que este último guarda su legalidad respetando la primacía del Acuerdo. La reglamentación era necesaria para lograr una adecuada ejecución de la norma superior y se respeta  la competencia de cada una de las entidades distritales, definiendo la oportunidad en la que el ejecutivo debe acudir ante el Concejo para solicitar un nuevo cupo de endeudamiento y así lograr financiar los planes y proyectos del plan de desarrollo del Distrito Capital.

 

Decisión sobre la excepción:

 

Observa la Sala que en el mecanismo de defensa del aparte del acto demandado se dirige precisamente a atacar el fondo del asunto, sin que constituya un medio exceptivo, por lo que se desestima la procedencia de la excepción, precisando que sus argumentos serán tenidos en cuenta al resolver el fondo de la litis.

 

E.  LOS CARGOS.

 

La parte actora fundamenta que el numeral f) artículo 18 del acto administrativo debe ser declarado nulo bajo el siguiente,

 

Concepto único de violación

 

Señala la parte actora que el Acuerdo Orgánico de Presupuesto, fue sancionado por el Alcalde Mayor de la época y en desarrollo del mismo, fue expedido el Decreto 390 de 2008 ( acto acusado), por el cual se reglamentó el Acuerdo 24 de 1995, el cual en el numeral f del artículo 18 estipula: “cuando los saldos del cupo de endeudamiento sean insuficientes para atender la inversión propuesta en el plan de desarrollo, financiada con recursos del crédito, se entenderá agotado dicho cupo y en consecuencia se podrá solicitar al Concejo Distrital uno nuevo”.

 

Arguye que el Acuerdo 24 de 1995, noma de mayor jerarquía dispone, categóricamente, que se deben solicitar nuevos cupos de endeudamiento, cuando el cupo autorizado se agote y no como quedó consignado en el Decreto Distrital es decir, “cuando se entienda agotado”.

 

A juicio del actor las dos expresiones anteriores, generan contradicción, por cuanto una cosa es “entenderse agotado” y otra muy diferente es “estar agotado”, es por ello que a su parecer infringe el Acuerdo Distrital en el cual debería fundarse, dado que rompe con el orden jurídico al que deben ajustarse todos los actos administrativos.

 

En ese orden acude a la acción para que se establezca una interpretación acorde con los principios, fines y valores que subyacen en la Constitución y la Ley y particularmente a fin que se precisen los términos en que la administración de Bogotá, debe solicitar nuevos cupos de endeudamiento.

 

Análisis de la Sala

 

A juicio de esta Sala de decisión, es claro que este cargo se traduce en la violación de las normas en que debía fundarse la administración, sobre esta causal de nulidad de los actos administrativos, el tratadista Juan Ángel Palacio Hincapié  ha precisado[2]:

 

“…se presenta cuando la declaratoria de voluntad de la administración contraría una norma del orden jurídico al cual estaba sometido. Esa norma superior infringida por el acto puede ser expedida por la misma entidad, pero contiene un mandato al cual debe ajustarse ella misma para la expedición del acto administrativo, caso en el cual su desconocimiento genera la nulidad del acto que se expide.

 

El desconocimiento de la norma jurídica violada genera nulidad del acto administrativo. (…) la norma superior para efectos de su confrontación con el cato, es toda disposición que determine la competencia del funcionario que lo expida, el contenido, la forma, el fin, etc. En este sentido el acto administrativo que desconoce los condicionamientos que se hayan establecido, por ejemplo un contrato, para su expedición está viciado de nulidad (….)

 

La violación de la norma superior se presenta no sólo frente a la ley en sentido material, sino frente a toda disposición que con carácter obligatorio debe acatar el destinatario, como los principios generales que inspiran toda regulación, como el principio del debido proceso, el de la transparencia en la contradicción, el del equilibrio económico del contrato, el de la irretroactividad de los actos administrativos, el de igualdad ante la ley, etc (artículo 8 de la ley 153 de 1987).

 

Estos principios inspiran la actuación de la administración, por lo cual el órgano que actúa debe hacerlo con estricta sujeción a las normas que exigen una motivación seria y veraz, respecto a los fines de interés general, obtención o mejora de un buen servicio, responsabilidad, economía, transparencia y buena fe. El control de los actos aleja la arbitrariedad.

 

… la violación de la norma superior se da no sólo cuando se desconoce, sino cuando además se aplica en forma inadecuada, caso en el cual nos encontramos frente a una norma que rige para otra materia y no para el caso que se está tratando.

 

También hay violación de la norma superior cuando existe una interpretación errónea de la norma que se aplica, pues a pesar de que la norma es la indicada para solucionar el asunto, la entidad le da un alcance diferente o más allá del permitido.

 

Para llevar a cabo un minucioso análisis del cargo planteado y del problema jurídico que del mismo se desprende la Sala analizará los siguientes aspectos:

 

La capacidad de endeudamiento y limitaciones de las entidades territoriales.

 

Facultad Reglamentaria en el tema del endeudamiento público.

 

Análisis de legalidad del acto acusado.

 

1. La capacidad de endeudamiento de la Nación y en particular de los entes territoriales.

 

En lo atinente al endeudamiento público, la Carta Política en sus artículos 189 numeral 25, 268 numeral 3, 295, 334, y 364 dispone:

 

“(…)

 

ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

 

25. Organizar el Crédito Público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley.

 

(…)

 

ARTICULO 268. El Contralor General de la República <sic> tendrá las siguientes atribuciones:

 

3. Llevar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales.

 

(…)

 

ARTICULO 295. Las entidades territoriales podrán emitir títulos y bonos de deuda pública, con sujeción a las condiciones del mercado financiero e igualmente contratar crédito externo, todo de conformidad con la ley que regule la materia.

 

(…)

 

ARTICULO 334. <Artículo modificado por el artículo 1o. del Acto Legislativo 3 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

 

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

 

La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

 

El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

 

(…)

 

ARTICULO 364. El endeudamiento interno y externo de la Nación y de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago. La ley regulará la materia.

 

(…)”

 

Se desprende de los artículos constitucionales citados que la dirección general de economía estará a cargo del Estado, siendo el Presidente de la República el facultado para organizar el crédito público, reconocer la deuda nacional, organizar su servicio, a la Contraloría General de la república llevar el registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales respectivamente, en un propósito cual es tener un marco de sostenibilidad fiscal para progresivamente alcanzar los objetivos del Estado Social de Derecho, garantizando en el corto mediano y largo plazo la estabilidad macroeconómica y saneamiento de las finanzas públicas.

 

Los Departamentos y municipios conservan las competencias constitucionalmente reconocidas, especialmente en materia crediticia, pero en forma concomitante con las competencias asignadas al legislador, justificadas estas en el manejo coordinado y uniforme de las condiciones generales del mercado crediticio y financiero.

 

La Ley 358 de 1997, “Por la cual se reglamenta el artículo 364 de la Constitución  y se dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento”,  prevé:

 

“(…)

 

ARTÍCULO 1o. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 de la Constitución Política, el endeudamiento de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago.

 

Para efectos de la presente Ley, se entiende por capacidad de pago el flujo mínimo de ahorro operacional que permite efectuar cumplidamente el servicio de la deuda en todos los años, dejando un remanente para financiar inversiones.

 

(…)

 

ARTÍCULO 6o. Ninguna entidad territorial podrá, sin autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contratar nuevas operaciones de crédito público cuando su relación intereses/ahorro operacional supere el 60% o su relación saldo de la deuda/ingresos corrientes supere el 80%. Para estos efectos, las obligaciones contingentes provenientes de las operaciones de crédito público se computarán por un porcentaje de su valor, de conformidad con los procedimientos establecidos en las leyes y en los reglamentos vigentes.

 

ARTÍCULO 7o. El cálculo del ahorro operacional y los ingresos corrientes de la presente Ley se realizará con base en las ejecuciones presupuestales soportadas en la contabilidad pública del año inmediatamente anterior, con un ajuste correspondiente a la meta de inflación establecida por el Banco de la República para la vigencia presente.

 

ARTÍCULO 8o. Sin perjuicio de lo establecido en las normas especiales, el Gobierno Nacional establecerá las reglas para determinar la capacidad de pago de las entidades descentralizadas de los entes territoriales. Para tal efecto, el Gobierno tendrá en cuenta, entre otros criterios, las características de cada tipo de entidad, las actividades propias de su objeto y la composición general de sus ingresos y gastos.

 

La ejecución de las reglas establecidas por el Gobierno y la adopción de las decisiones y correctivos necesarios serán de competencia de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los demás organismos competentes en los entes territoriales.

 

(…)”

 

Por otra parte a la luz de la Ley 819 de 2003, “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones”, se deja entrever la forma de evaluar la capacidad de pago de las entidades territoriales así:

 

“(…)

 

ARTÍCULO 14. CAPACIDAD DE PAGO DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. La capacidad de pago de las entidades territoriales se analizará para todo el período de vigencia del crédito que se contrate y si al hacerlo, cualquiera de los dos indicadores consagrados en el artículo 6o de la Ley 358 de 1997 se ubica por encima de los límites allí previstos, la entidad territorial seguirá los procedimientos establecidos en la citada ley.

PARÁGRAFO. Para estos efectos, la proyección de los intereses y el saldo de la deuda tendrán en cuenta los porcentajes de cobertura de riesgo de tasa de interés y de tasa de cambio que serán definidos trimestralmente por la Superintendencia Bancaria.

 

(…)

 

ARTÍCULO 16. CALIFICACIÓN DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES COMO SUJETOS DE CRÉDITO. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos anteriores, y de las disposiciones contenidas en las normas de endeudamiento territorial, para la contratación de nuevos créditos por parte de los departamentos, distritos y municipios de categorías especial, 1 y 2 será requisito la presentación de una evaluación elaborada por una calificadora de riesgos, vigiladas por la Superintendencia en la que se acredita la capacidad de contraer el nuevo endeudamiento.

 

(…)

 

ARTÍCULO 19. RESTRICCIONES AL APOYO DE LA NACIÓN. Sin perjuicio de las restricciones establecidas en otras normas, se prohíbe a la Nación otorgar apoyos financieros directos o indirectos a las entidades territoriales que no cumplan las disposiciones de la Ley 358 de 1997 y de la presente ley. En consecuencia, la Nación no podrá prestar recursos, cofinanciar proyectos, garantizar operaciones de crédito público o transferir cualquier clase de recursos, distintos de los señalados en la Constitución Política.

 

ARTÍCULO 20. LÍMITES AL ENDEUDAMIENTO POR DEUDAS CON LA NACIÓN. Ninguna entidad territorial podrá realizar operaciones de crédito público que aumenten su endeudamiento neto cuando se encuentren en mora por operaciones de crédito público contratadas con el Gobierno Central Nacional o garantizadas por este.

 

(…)”.

 

Ha de entenderse de los artículos constitucionales y legales transcritos, que la capacidad de pago o endeudamiento de las entidades territoriales es el flujo mínimo de ahorro operacional que permite efectuar cumplidamente el servicio de la deuda en todos los años, dejando un remanente para financiar inversiones; asignando la Carta Política claramente una competencia al legislador para determinar las condiciones dentro de las cuales las entidades territoriales pueden celebrar operaciones de crédito público en aplicación del principio de autonomía con el que cuentan; no obstante para efectos de la capacidad de endeudamiento, esta no es absoluta y sus límites se precisan a través de las leyes que sobre el particular se encuentran vigentes precisamente para mantener en el Estado Unitario de Derecho como se encuentra organizada la república, atendiendo que el endeudamiento interno o externo de los entes territoriales afecta de manera macroeconómica las finanzas y la economía del Estado.

 

 Así vale afirmar que la autonomía constitucionalmente reconocida a las entidades territoriales en materia crediticia, no es absoluta y debe conciliarse con el principio unitario del Estado. El alto Tribunal en lo Constitucional, mediante sentencia C-1496 Magistrada Ponente Dra. Cristina Pardo Schlesinger al respecto afirmó:

 

“(…)

 

En efecto, el artículo 287 de la Carta dispone que las entidades territoriales gozan de dicha autonomía "para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley". Por consiguiente, se les otorga el derecho de gobernarse por autoridades propias, de ejercer las competencias que les correspondan, de administrar sus recursos, de establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y de participar en las rentas nacionales, pero siempre con sujeción a las normas superiores y a los mandatos del legislador, que representan el principio unitario.

 

Dentro de esta perspectiva, para la contratación de crédito público, de manera similar a lo que ocurre con la facultad para establecer impuestos, la autonomía de las entidades territoriales se encuentra restringida por esos mismos factores, es decir, por la Constitución y por la ley. La razón de ser de esta limitación en materia crediticia obedece a la necesidad de coordinar la política económica en los niveles territoriales con la política económica nacional, toda vez que ciertas variables tales como el déficit o el superavit fiscal de la nación y de las entidades territoriales, tienen incidencias macroeconómicas  generales.

 

En materia crediticia las limitaciones obedecen a la necesidad de coordinar la política económica en los niveles territoriales con la política económica nacional, toda vez que ciertas variables tales como el déficit o el superávit fiscal de la nación y de las entidades territoriales, tienen incidencias macroeconómicas  generales; comporta lo anterior que el endeudamiento de las entidades territoriales no pueda exceder su capacidad de pago atendiendo su ingerencia en la  sostenibilidad de las finazas públicas a nivel territorial y por ende en el plano nacional.

 

2. El ejercicio de la facultad reglamentaria y en especial en el tema de endeudamiento público.

 

 Respecto del sentido y alcance de la potestad reglamentaria la Corte Constitucional emitió el siguiente pronunciamiento[3].

 

“(…)

 

En primer lugar, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que la potestad reglamentaria contenida en el artículo 189 numeral 11 ha de ejercerse, por mandato de la Norma Fundamental, de conformidad con los preceptos legales y constitucionales. Así, los actos administrativos emitidos como consecuencia del ejercicio de dicha potestad únicamente pueden desarrollar el contenido de la ley. 

 

En el sentido anotado con antelación, también se ha pronunciado el Consejo de Estado quien es el órgano encargado de efectuar el control de estos actos. Según la alta Corporación: “el decreto que se expida en ejercicio de [la potestad prevista en el artículo 189 numeral 11] debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiende a desarrollar y sólo puede desenvolver lo que explícita o implícitamente está comprendido en la ley y, por tanto, no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones. De lo contrario, se estaría frente a una extralimitación de funciones por cuanto se invadiría el ámbito de competencia asignado por la Constitución al Legislador

 

(…)

 

8.- Lo dicho enlaza con la idea según la cual la extensión de la potestad radicada en cabeza del Ejecutivo por el artículo 189 numeral 11, depende de la forma, así como del detalle, con que la Ley reguló los temas correspondientes. Precisamente aquí se acentúa que la facultad reglamentaria no es absoluta y debe ejercerse dentro de las fronteras que marcan la Constitución y la Ley. El objeto de la potestad reglamentaria consiste, entonces, en contribuir a la concreción de la ley y se encuentra, por consiguiente, subordinada a lo dispuesto por ella sin que sea factible alterar o suprimir su contenido ni tampoco reglamentar materias cuyo contenido esté reservado al Legislador.

 

9.- Debe repararse, de otra parte, en que no todas las leyes son susceptibles de reglamentación. Por un lado, existen materias cuya regulación, como antes se dijo, está reservada a la ley. Por otro lado, ha de distinguirse entre la función de ejecutar y la función de reglamentar. No siempre estas dos tareas coinciden. El Consejo de Estado ha puesto hincapié en que aquellas leyes que corresponda ejecutar a la Administración no pueden ser objeto de regulación. Un aspecto central aquí se conecta con la función propia del órgano administrativo cual es la de ejecutar las leyes. El supuesto básico del ejercicio de la función de conformidad con el artículo 189 numeral 11 es que la ley requiera de reglamentación. Cuando la reglamentación no es necesaria, entonces “la facultad desaparece en razón de que no existe el supuesto básico de su ejercicio.”

 

 10.- Delimitadas estas dos tareas: la de ejecutar, cuando la ley no necesita de regulación ulterior y la de reglamentar, en el caso contrario, ha de resaltarse el énfasis marcado por la jurisprudencia constitucional en el sentido en que, en este último evento, la competencia reglamentaria se dirige a la producción de actos administrativos por medio de los cuales lo que se busca es convertir en realidad “el enunciado abstracto de la ley… [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real.” La potestad reglamentaria se conecta, en consecuencia, con la expedición de normas de carácter general - sean ellas decretos, resoluciones o circulares - imprescindibles “para la cumplida ejecución de la ley.”

 

11.- Respecto de esta potestad reglamentaria contenida en el artículo 189 numeral 11 de la C. N., ha acentuado la Corte cómo en armonía con la doctrina clásica del derecho administrativo el propósito principal de la función administrativa estatal consiste en concretar mediante actos administrativos los mandatos legales. Desde esa perspectiva, “mientras el ejercicio de la función legislativa -que en primer lugar se le asigna al Congreso (artículo 150 C. N.), y, en circunstancias excepcionales, al Ejecutivo (artículos 150-10, 212 C. N.)- [se encamina] al establecimiento de normas obligatorias de carácter general, impersonal y abstracto, el de la función administrativa tiene por tarea la ejecución de esas medidas en el plano de lo particular y concreto.”

 

12.- Una vez efectuada la distinción entre la función de ejecutar, propiamente dicha, y, la de reglamentar, cuando ello es necesario, se tiene que una de las finalidades prioritarias de la función de reglamentación – si no la más destacada - es “resolver en el terreno práctico los cometidos fijados por las reglas del legislador, pues dada la generalidad de estas últimas es poco probable que su implementación pueda lograrse por sí misma.” En relación con la potestad de reglamentación ha encontrado la Corte imprescindible hacer notar que en el terreno de la aplicación de la Ley, el aparato estatal suele enfrentar la progresiva necesidad de afinar las disposiciones jurídicas con el fin de extender la voluntad del legislador a todos los campos a los que [ella se dirige].” Así las cosas, en lo atinente a la disposición contenida en el artículo 189 numeral 11 ha indicado la Corporación cómo “nuestro sistema jurídico ha dispuesto que la cabeza del Ejecutivo –el Presidente de la República- tiene entre sus funciones la de reglamentar la Ley, es decir, determinar la forma en que aquella debe cumplirse cuando no procede ejecutarla directamente.

 

13.- Por demás, la jurisprudencia constitucional ha reconocido a los organismos y a las autoridades que en la jerarquía administrativa lo suceden al Presidente de la República, una cierta competencia regulativa, de carácter residual, accesorio o auxiliar, que los habilita para insertar la voluntad del legislador en las últimas posibilidades de aplicación de la norma general. ”Como lo ha señalado la Corte, resulta preciso tener presente que mientras al Presidente le corresponde expedir criterios para la debida observancia de la voluntad legislativa, los órganos subordinados deben, por su parte, emitir la regulación “necesaria para pormenorizar el proceso de implantación de esa voluntad. Es esta una función de afinamiento que procede desde los trazos más amplios fijados por el legislador hasta los detalles prácticos más concretos, establecidos por el ejecutor de la medida”.

  

15.- Así, respecto de la facultad de regulación, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en afirmar que esta facultad no se ubica únicamente en cabeza del Presidente. En armonía con los preceptos constitucionales, existen otros organismos pertenecientes a la Administración que puedan expedir regulaciones. Por ello, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que la facultad de regulación no es exclusiva del Presidente de la República y que en Colombia opera un “sistema difuso” de producción normativa de alcance general, pero cuya naturaleza está destinada a servir de apoyo a la actividad administrativa desarrollada por el jefe del Ejecutivo.

 

(…)”

 

Es así que la potestad reglamentaria tiene fundamento en lo previsto por el artículo 189-11 C.P., según el cual el Ejecutivo está revestido de la facultad para expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes.  Esta competencia, por ende, está dirigida a determinar reglas específicas para que los distintos organismos del Estado cumplan adecuadamente con las disposiciones legislativas, siendo una de las finalidades prioritarias de la función de reglamentación el resolver en el terreno práctico los cometidos fijados por las reglas del legislador; resaltando que esta facultad no es exclusiva del Presidente de la República dado el sistema difuso de producción normativa que rige en el país.

 

La  Constitución Política de 1991, estableció un régimen especial para el Distrito de  Capital de Bogotá:

 

“(…)

 

ARTICULO 322. <Inciso 1o. modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 1 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Bogotá, Capital de la República y del departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital.

 

Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

 

Con base en las normas generales que establezca la ley, el concejo a iniciativa del alcalde, dividirá el territorio distrital en localidades, de acuerdo con las características sociales de sus habitantes, y hará el correspondiente reparto de competencias y funciones administrativas.

 

A las autoridades distritales corresponderá garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito; a las locales, la gestión de los asuntos propios de su territorio.

 

(…)

 

El Decreto 1421 de 1993, “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, dispuso sobre las competencias del Alcalde Mayor:

                

 “(…)

 

ARTÍCULO  350. Atribuciones principales. El Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá es el jefe del Gobierno y de la administración Distritales y representa legal, judicial y extrajudicialmente al Distrito Capital.

 

Como primera autoridad de policía en la ciudad, el Alcalde Mayor dictará, de conformidad con la ley y el Código de Policía del Distrito, los reglamentos, impartirá las órdenes, adoptará las medidas y utilizará los medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas.

ARTICULO 38. ATRIBUCIONES. Son atribuciones del alcalde mayor:

 

1. Hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno Nacional y los acuerdos del Concejo.

 

2. Conservar el orden público en el Distrito y tomar las medidas necesarias para su restablecimiento cuando fuere turbado, todo de conformidad con la ley y las instrucciones que reciba del Presidente de la República.

 

3. Dirigir la acción administrativa y asegurar el cumplimiento de las funciones, la prestación de los servicios y la construcción de las obras a cargo del Distrito.

 

4. Ejercer la potestad reglamentaria, expidiendo los decretos, órdenes y resoluciones necesarios para asegurar la debida ejecución de los acuerdos.

 

5. Cumplir las funciones que le deleguen el Presidente de la República y otras autoridades nacionales.

 

(…)

 

12. Presentar al Concejo los proyectos de acuerdo sobre el Plan de Desarrollo Económico y Social y de Obras Públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del Distrito.

 

(…)

 

14. Asegurar la exacta recaudación y administración de las rentas y caudales del erario y decretar su inversión con arreglo a las leyes y acuerdos.

 

El mismo Decreto sobre la capacidad de endeudamiento del Distrito Capital preceptúa:

 

(…)”.

 

ARTICULO 178. CAPACIDAD DE ENDEUDAMIENTO. Para efectos de lo dispuesto en este artículo y por una sola vez, fijase una capacidad adicional de endeudamiento para el Distrito hasta por un valor igual a seis veces el incremento de las rentas anuales que se generen por las normas fiscales de este estatuto y las modificaciones administrativas y tarifarias que se adopten en desarrollo del mismo, certificadas por el Departamento Nacional de Planeación.

 

Con cargo a dicha capacidad y conforme a las disposiciones generales vigentes, el Gobierno distrital celebrará antes del 31 de diciembre de 1995 las operaciones de crédito interno y externo requeridas para financiar los programas prioritarios del plan vial aprobado por el Concejo como parte del Plan de Desarrollo Económico y Social de la ciudad para el período 1993 -1995; cancelar deuda pendiente a contratistas de obras viales y propietarios de predios adquiridos o expropiados para los mismos fines; adquirir maquinaria para la Secretaría de Obras Públicas y las localidades y hacer transferencias de la administración central al Instituto de Desarrollo Urbano.

 

La Nación, de acuerdo con las disposiciones vigentes, podrá garantizar las operaciones de crédito externo que se celebren conforme a este artículo siempre y cuando el Distrito, a título de contra garantía, pignore rentas a favor de la Nación. El monto anual pignorado no podrá ser inferior al valor del servicio anual de la deuda Garantizada.

 

(…)”.

           

Como colorario de lo anterior se tiene que la obligación del Alcalde Mayor de Bogotá es cumplir y la de hacer cumplir la Constitución, la Ley, los Decretos del Gobierno Nacional y los Acuerdos del Concejo por medio de la potestad reglamentaria, a fin de asegurar la debida ejecución de los mismos, y demás funciones que le delegue el presidente de las República.

 

 A instancia de lo previsto en la Ley 179 de 1994, el Decreto 360 de 1995 y el artículo 136 del Decreto 1421 de 1993[4], el Concejo Distrital a iniciativa del Alcalde expidió el Acuerdo 24 de 1995, “por el cual se expide el Estatuto Orgánico del Presupuesto para el Distrito Capital”, que en su artículo 63 regula lo concerniente al cupo de endeudamiento del Distrito Capital, así:

 

“(…)

 

ARTÍCULO 63. Del Cupo de Endeudamiento. El Concejo de acuerdo con las disposiciones legales y constitucionales vigentes, autorizará el cupo de endeudamiento del Distrito y de sus Entidades Descentralizadas, mediante la fijación para aquel y cada una de éstas de un monto global que constituye su capacidad máxima de endeudamiento. Dentro de dicho cupo, el Distrito y sus entidades descentralizadas podrán celebrar los respectivos contratos de  empréstito o emitir los bonos de deuda pública a que hubiere lugar. Cuando se agote el cupo autorizado el Alcalde Mayor, mediante la presentación del respectivo proyecto de acuerdo, solicitará la fijación de uno nuevo para el Distrito o las diferentes entidades descentralizadas según el caso.

 

Parágrafo.- Las operaciones de crédito público son aquellos actos o contratos que ejecuta la Administración Distrital para proveerse de recursos, bienes o servicios con plazo determinado y condiciones para su pago.

 

Artículo 64°.- Del control de Endeudamiento. La Secretaría de Hacienda Distrital ejercerá el control y seguimiento del endeudamiento y del servicio de la deuda

 

3. El análisis de legalidad del acto acusado

 

La disposición parcialmente acusada que ahora ocupa la atención de la Sala, esto es  literal f del artículo 18 del Decreto 390 de 2008, “por el cual se reglamentan los Acuerdos Orgánicos de Presupuesto 24 de 20 de 1996, en materia de tesorería y crédito público y se dictan otras disposiciones”  expresa:

 

“(…)

 

Artículo 18. Cupo de Endeudamiento del Distrito capital y sus entidades descentralizadas. En la determinación, ejecución y control del cupo de endeudamiento de que trata el artículo 63 del Acuerdo 24 de 1995, se tendrán en cuenta las siguientes reglas.

 

(…)

 

f. Cuando los saldos del cupo de  endeudamiento sean insuficientes para atender la inversión propuesta en el plan de desarrollo, financiada con recursos del crédito, se entenderá agotado dicho cupo y en consecuencia se podrá solicitar al oncejo Distrital uno nuevo.

 

(…)”.

 

Partiendo de las anteriores premisas normativas y jurisprudenciales aplicables al caso en concreto, inicia esta Sala al análisis de los argumentos expuestos por las partes intervinientes, para adoptar la decisión de legalidad que en derecho corresponda.

 

En el sub judice la parte actora señala que con el literal F del artículo 18 del Decreto 390 de 2008, en el cual se estipula que cuando los saldos del cupo de endeudamiento sean insuficientes para atender la inversión propuesta en el plan de desarrollo, financiada con recursos del crédito, se entenderá agotado dicho cupo, pudiendo solicitar como consecuencia de ello uno nuevo al Concejo Distrital, se contraviene lo dispuesto en el Acuerdo 24 de 1995, en cuanto  el Estatuto dispone, categóricamente, que se pueden solicitar nuevos cupos de endeudamiento, cuando el cupo autorizado se agote y no como quedó consignado en el Decreto Distrital es decir, cuando se entienda agotado.

 

A juicio del actor las dos expresiones anteriores, generan contradicción, por cuanto una cosa es entenderse agotado y otra muy diferente estar agotado, por lo que a su parecer infringe el Acuerdo Distrital en el cual debería fundarse, dado que se rompe con el orden jurídico al que deben ajustarse todos los actos administrativos.

 

El ente demandado en su defensa argumenta que el propósito del reglamento es aclarar y hacer mucho más explicita la norma de carácter superior ( Acuerdo 24 de 1995), que le sirve de sustento, esto en orden a facilitar su ejecución y cumplimiento así como también viabilizar en estricta medida su observancia; en ese orden resultaba necesario aclarar la expresión cuando se agote el cupo autorizado, para que la administración tuviera certeza del momento en el cual debía solicitar un nuevo cupo de endeudamiento ante el Concejo y al disponer la expresión cuando se entiende agotado dicho cupo, se está facilitando la interpretación que ha de darse a la norma, en tanto que no se cambia la condición del agotamiento.

 

A manera metodológica para fines de establecer si en efecto el contenido del literal acusado (literal f artículo 18 del Decreto 390 de 2008) contraviene el artículo 63 del Acuerdo 24 de 1995, la Sala hará el siguiente análisis comparativo:

 

 

El marco jurídico anterior permite a esta Sala interpretar lo siguiente:

 

Según el Acuerdo Orgánico del Presupuesto – Acuerdo 24 de 1995 - el Concejo Distrital de acuerdo a las disposiciones legales i) autorizará el cupo de endeudamiento del Distrito y las entidades descentralizadas, mediante la fijación de un monto global, esto es su capacidad máxima de endeudamiento ii) Dentro de tal capacidad el Distrito puede para el desarrollo de su Plan de desarrollo celebrar contratos de empréstitos o emitir bonos de deuda pública, iii) cuando se agote el cupo de endeudamiento el Distrito mediante la presentación de un proyecto de acuerdo solicitará  la fijación de un nuevo cupo para el Distrito  o las demás entidades descentralizadas.

 

Por su parte el artículo 90 del Acuerdo Orgánico 24 de 1995, facultó al burgomaestre distrital para reglamentar el citado Acuerdo cuando dispuso:

 

“(…)

 

Artículo 90°. De la reglamentación del Estatuto de Presupuesto. El Gobierno Distrital establecerá las fechas, plazos, etapas, actos, procedimientos e instructivos para darle cumplimiento al presente Acuerdo Orgánico de Presupuesto.

 

(…)”.

 

Al disponer el literal acusado que cuando los saldos del cupo de endeudamiento sean insuficientes para atender la inversión propuesta en el Plan de Desarrollo, se entenderá agotado el cupo de endeudamiento, para la Sala lo que hace el literal acusado es establecer un procedimiento y dar una instrucción para dar por agotado el cupo de endeudamiento, esto es, cuando los saldos del cupo sean insuficientes  para atender las inversiones del Plan de Desarrollo, por lo que no se excede la facultad reglamentaria.

 

En ese orden entiende la Corporación, que el literal acusado no establece un nuevo presupuesto bajo el cual se debe entender agotado el cupo de endeudamiento para sufragar las inversiones propuestas en el Plan de Desarrollo del Distrito, porque justamente desarrolla el precepto del Acuerdo Orgánico en el que debía fundarse, sin modificar las condiciones necesarias para que el Alcalde pueda solicitar un nuevo monto de endeudamiento, mediante contratos de empréstito, emisión de bonos de deudas pública dentro de la capacidad máxima global autorizada.

 

Así las cosas, atendiendo lo señalado en cuanto a que la autonomía y las facultades reglamentarias estipuladas para los efectos del endeudamiento público no son absolutas y  contrario a esto tienen sus límites debidamente precisados a través de las leyes que sobre el particular se encuentren vigentes, se concluye que el literal acusado no excedió la competencia atribuida al Alcalde  a partir de la facultad reglamentaria que le fue otorgada por el Acuerdo a reglamentar.

 

En merito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, SUBSECCION “A”, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

PRIMERO. DECLARASE, no probada la excepción propuesta por el Distrito Capital.

 

SEGUNDO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.

 

TERCERO.  En firme esta providencia archívese el expediente.

 

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

 

Discutido y aprobado en sesión de la fecha, mediante Acta No.

 

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

 

Magistrada

 

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

 

Magistrado

 

DIANA LUCÍA PUENTES TOBON

 

Magistrada