2310460

Bogotá, D.C., 

Señor

EDUARDO G. QUIJANO O.

Edil

storial@gotmail.com

Ciudad

Asunto: Su solicitud de concepto sobre doble militancia afiliado raso.

Radicado: 1-2020-8009

Respetado Sr. Quijano:

Esta Dirección conoció su comunicación del asunto, mediante la cual solicita un concepto[1] en relación a los siguientes hechos, que pone de manifiesto en su comunicación:

- El 11 de marzo de 2018 fue candidato inscrito a elecciones a cámara por Bogotá por el partido Conservador.

- Al no ser electo de desvinculó de esa colectividad allegando renuncia irrevocable el 14 de mayo de 2019, de la cual manifiesta que llevo copia al Consejo Nacional Electoral

- Nunca ostentó cargo directivo dentro de esa colectividad, ni ejerció el servicio público

- El 30 de junio de 2019 se inscribió como militante de la convergencia Colombia Humana- UP y se presentó el 27 de octubre de 2019 como candidato a edil, resultando elegido.

-Un ciudadano presentó acción de nulidad electoral contra su elección por doble militancia 

Al respecto, es importante señala en primer lugar que el numeral 5 del artículo 5 del Acuerdo Distrital 638 de 2016 señala que la Secretaría jurídica distrital tiene la función de: “Unificar, con carácter prevalente, la doctrina jurídica distrital cuando exista disparidad de criterios jurídicos entre sectores administrativos o al interior de un mismo sector administrativo” y que el inciso 2 del artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018 dispone que: “(…) En el evento en que existan diferencias de criterios jurídicos y/o diferencias conceptuales entre organismos y/o entidades de un mismo sector, será responsabilidad de la Secretaría cabeza de Sector Administrativo, por intermedio de quien ejerce la jefatura de la Oficina Jurídica, o quien haga sus veces, emitir el pronunciamiento jurídico sectorial. (…)” (Subrayas fuera de texto).

En ese orden de ideas, esta Secretaría no es competente para prestar asesoría o brindar orientaciones jurídicas de casos concretos[2], sino para ejercer las funciones que le sean asignadas por la Constitución, la ley y los acuerdos y decretos distritales que así lo establezcan. 

Así mismo es importante señalar que el Consejo de Estado se ha pronunciado respecto a los conceptos emitidos en atención de consultas en estos términos: “conforme con la doctrina de esta Corporación, los conceptos que profiere la Administración en respuesta a consultas que han sido formuladas en relación con las materias a su cargo, por regla general no comprometen su responsabilidad "ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución (…). Es decir que, a pesar de ser expedidos unilateralmente en ejercicio de la función administrativa, como es la de atender o satisfacer el derecho de petición, en este caso, la respuesta de la Administración a la petición de consulta, per se, no constituye acto administrativo”[3]

No obstante lo anterior, y en la medida que se entienda lo limitado de su alcance, esta Secretaría emitirá un concepto relacionado con la situación expuesta en su oficio, en el entendido que el mismo se enmarca dentro de lo previsto en el artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755[4]

Para el efecto se citará y analizará la normatividad y jurisprudencia que se estima aplicable, iniciando para ello con lo previsto en el artículo 40 de la Constitución Política

“Artículo 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

1. Elegir y ser elegido.

2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática.

3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.

4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. 

5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas.

6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.

7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.

Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública.” (subrayados fuera de texto).

Por su parte el artículo 107 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2009, prohíbe expresamente a todo ciudadano la doble militancia, señalando al respecto;

“Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.[5]

En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica. (…)

(…) Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. (…)”

Y el artículo 108 ídem, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2009, establece:

“El Consejo Nacional Electoral reconocerá Personería Jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado. Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas Corporaciones Públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso. (…) 

Toda inscripción de candidato incurso en causal de inhabilidad, será revocada por el Consejo Nacional Electoral con respeto al debido proceso.

Los Estatutos de los Partidos y Movimientos Políticos regularán lo atinente a su Régimen Disciplinario Interno. Los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo Partido o Movimiento Político o grupo significativo de ciudadanos actuarán en ellas como bancada en los términos que señale la ley y de conformidad con las decisiones adoptadas democráticamente por estas.

Los Estatutos Internos de los Partidos y Movimientos Políticos determinarán los asuntos de conciencia respecto de los cuales no se aplicará este régimen y podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices por parte de los miembros de las bancadas, las cuales se fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho de voto del Congresista, Diputado, Concejal o Edil por el resto del período para el cual fue elegido. (…)” (subrayas fuera de texto).

Es decir, el constituyente dejo en manos de los partidos y movimientos políticos, el establecimiento de un régimen disciplinario interno aplicable a todos sus militantes, y además estableció la imposición de sanciones por parte de los mismos partidos a sus integrantes, cuando estos son miembros de corporaciones públicas.

Al respecto señala el artículo 4 de la Ley 974 de 2005 “por la cual se reglamenta la actuación en bancadas de los miembros de las corporaciones públicas y se adecua el Reglamento del Congreso al Régimen de Bancadas”:

“Artículo 4. Estatutos. Los partidos deberán establecer en sus estatutos las reglas especiales para el funcionamiento de sus bancadas y los mecanismos para la coordinación de sus decisiones dentro de las corporaciones públicas, en las que se establezcan obligaciones y responsabilidades distintas según se trate del cumplimiento de funciones legislativas, de control político o electorales, por parte de la respectiva corporación.

Asimismo, determinarán lo atinente a su régimen disciplinario interno. Podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices, las cuales se fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho de voto del miembro de la respectiva corporación pública, observando el debido proceso. (…)

En caso de la imposición de una sanción por un partido o movimiento a uno de sus miembros procede el recurso de apelación en el efecto suspensivo, que se surtirá dentro del mismo partido y ante la instancia correspondiente que determine los estatutos.

El retiro voluntario de un miembro de Corporación Pública del partido o movimiento político o ciudadano en cuyo nombre se eligió, implica el incumplimiento del deber de constituir bancada, y como tal podrá sancionarse como una violación al Régimen de Bancada en los términos de la Constitución y la ley. (…)” (subrayado fuera de texto).

El inciso 8 del referido artículo 4 de la Ley 974 de 2005 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.[6]

Seguidamente se trascribe el texto del referido inciso, así como las consideraciones de la Corte al declararlo inexequible.

Inciso 8: “No incurrirá en doble militancia, ni podrá ser sancionado el miembro de Corporación Pública o titular de un cargo de elección popular que se inscriba como candidato para un nuevo periodo por un partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos diferente del que lo avaló en la elección anterior, siempre y cuando medie notificación oportuna y cumpla con los deberes de la bancada, de la cual hace parte.”

Consideraciones de la Corte: “Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, entiende la Corte que la prohibición constitucional dirigida a los ciudadanos de pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica significa ser miembro de dos de ellos al mismo tiempo, es decir, encontrarse formalmente inscrito como integrante de aquéllos. Como lo ha considerado el Consejo de Estado, la interdicción pretende fortalecer a los partidos políticos, motivo por el cual le corresponde a éstos "ejercer mediante sus reglamentaciones internas el control y vigilancia para evitar que sus afiliados incurran en doble militancia, con las consecuencias que ello les acarrearía. De igual manera, el Consejo de Estado sostuvo que el derecho que la Constitución le reconoce a todos los nacionales de fundar y organizar partidos y movimientos políticos, al igual que aquel de afiliarse y retirarse de los mismos, implica "deberes y obligaciones referidos no sólo a los partidos y movimientos políticos, sino también a los ciudadanos que los conforman, por ello la prohibición de la doble militancia, establecida en el inciso segundo del artículo 107 de la C.N. reformado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2003".

En pocas palabras, la proscripción de la doble militancia apunta a consolidar partidos y movimientos políticos fuertes, en el sentido de evitar que determinados ciudadanos puedan llegar a interferir indebidamente en el funcionamiento de una organización política a la cual realmente no pertenecen, e igualmente, ejercer ciertos derechos estatutarios reservados a quienes sí comparten una determinada ideología o programa político. (…)

 (…) la prohibición de la doble militancia presenta unas características propias cuando los destinatarios de la misma son los miembros de las Corporaciones Públicas o quienes son titulares de un cargo de elección popular, por cuanto, si bien se trata igualmente de ciudadanos que pertenecen a un determinado partido o movimiento político, están llamados a representar y a defender, organizados como bancada, una determinada ideología y un programa político en el seno de un órgano colegiado o desde el Gobierno nacional, departamental o municipal, según sea el caso.

De allí que la interdicción constitucional de la doble militancia en estos casos, no solamente sea más severa, sino que trascienda el simple ámbito de regulación interna de los partidos políticos, para desplegar todo su sentido y efectos en el adecuado y racional funcionamiento de los órganos de representación popular.

En otras palabras, desde un punto de vista formal, la mencionada prohibición busca evitar la pertenencia simultánea del elegido a dos partidos, movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, y por ende, a dos bancadas; desde una aproximación material, la interdicción conlleva a que el representante no ejerza activismo en defensa de los programas, idearios o ideologías de dos organizaciones políticas al mismo tiempo. (…) (negrita y subrayas fuera de texto).

(…) “La disposición acusada parte del supuesto de hecho de que una persona, que ha sido elegida con el aval de un determinado partido para ejercer una curul en una Corporación Pública o es titular de un cargo de elección popular, decide cambiar de organización política y lanzarse para una segunda elección por esta última. Durante el tiempo transcurrido entre su inscripción como candidato para el nuevo certamen democrático y la realización de éste, efectivamente el elegido se encuentra militando, en los términos que se ha explicado in extenso en este fallo, en dos partidos o movimientos políticos. (…)”

(…) el Acto Legislativo 01 de 2003 consagra (i) el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos y "la libertad de afiliarse a ello o de retirarse"; (ii) expresamente prohibió la doble militancia, en el sentido de que "En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento políticos con personería jurídica"; (iii) dispuso que "los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo partido o movimiento político o ciudadano actuarán en ellas como bancada en los términos que señale la ley y de conformidad con las decisiones adoptadas democráticamente en éstas"; y (iv) señaló que, en ejercicio de sus autonomía, serían los estatutos internos de los partidos y movimientos políticos los que fijarían los asuntos de conciencia respecto de los cuales no se aplicará el régimen de bancada "y podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices por parte de los miembros de las bancadas, las cuales se fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho de voto del congresista, diputado, concejal o edil por el resto del período para el cual fue elegido".

Como desarrollo de las anteriores disposiciones constitucionales, la Ley 974 de 2005 reglamentó la actuación en bancadas de los miembros de las Corporaciones Públicas y adecuó el Reglamento del Congreso a las mismas. Al respecto, es preciso señalar que no se adoptó la regla existente en algunos sistemas parlamentarios de contar con un número mínimo de representantes para conformar una bancada, sino que se prefirió la fórmula según la cual los miembros de las Corporaciones Públicas que fueron elegidos por mismo partido, movimiento, o grupo significativo de ciudadanos "constituyen una bancada en la respectiva Corporación"; e igualmente, se dispuso, a semejanza de los sistemas parlamentarios contemporáneos que "cada miembro de una Corporación Pública pertenecerá exclusivamente a una bancada".

“(…) Pues bien, a pesar de todas las previsiones constitucionales, el legislador decidió crear un mecanismo encaminado a permitirle a los elegidos soslayar temporalmente las disposiciones superiores, para permitirles incurrir en doble militancia y transfuguismo político, vulnerándose de esta manera el artículo 107 del Texto Fundamental.

En efecto, de manera tajante el artículo 107 Superior le prohíbe a todo ciudadano pertenecer simultáneamente a dos partidos o movimientos políticos con personería jurídica reconocida. La norma acusada, por el contrario, faculta a los elegidos a incurrir en dicha conducta por cuanto, como se ha explicado, la persona sigue actuando como miembro de la bancada del partido político que lo avaló y al mismo tiempo pertenece a la nueva organización política de la cual es candidato. En pocas palabras, milita en dos partidos de manera simultánea.

En suma, entre el tiempo que transcurre entre la notificación al partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos que inicialmente avaló al candidato, de la intención de presentarse para la próxima elección por una organización política distinta, y el certamen democrático, la persona está militando en ambos partidos, como quiera, de una parte, sigue cumpliendo con los deberes de la bancada de aquel por el cual resultó electo, y de otra, pertenece al partido que avala como candidato para una nueva elección, con lo cual, como se explicó, se vulnera claramente el artículo 107 Superior, motivo por el cual la norma será declarada inexequible.(…)” (negrita y subrayado  fuera de texto).

En ese orden de ideas, es claro que el artículo 107 de la Constitución Política, no deja duda alguna en determinar que la llamada “doble militancia” se configura únicamente en el evento en que un ciudadano pertenezca de manera simultánea a dos partidos o movimientos con personería jurídica, condiciones que se reprodujeron posteriormente en la Ley Estatutaria 1475 de 2011 “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones^” la cual establece en su artículo 2 lo siguiente:

“Artículo 2°. Prohibición de doble militancia. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos.

Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos.

El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción.

Parágrafo. Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia.” (subrayado y negrita fuera de texto).

En ese orden de ideas, en el evento de que un ciudadano renuncie a su pertenencia a la colectividad política con la que se presentó a unas elecciones, y que no sea miembro de una corporación pública al momento de renunciar, y que se inscriba en otra tiempo después, (es decir, sin que se presente simultaneidad), resultando elegido en un cargo de elección popular, no estaría incurso en la denominada doble militancia a la que hacen referencia los preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales aludidos.   

En esos términos se da respuesta a su solicitud de concepto, enfatizando que el mismo no tiene carácter vinculante que haga obligatorio su cumplimiento o ejecución, y tampoco puede sustituir el examen que haga el órgano contencioso administrativo competente para zanjar la acción interpuesta frente a su elección, o los posibles pronunciamientos que al respecto pueda emitir la suprema autoridad electoral.[7]     

Cordialmente,

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA 

Directora distrital de doctrina y asuntos normativos

Proyectó: Fernando Pachón Piñeros

Revisó/Aprobó: Paula Johanna Ruiz Quintana