Bogotá, D.C. julio de 2021

Doctora

Yanneth Constanza Holguín Suárez

Contralora Departamental de Casanare

Calle 9 No. 19-58

Correo electrónico: contacto@contraloriacasanare.gov.co

Yopal- Casanare

E.S.D.

ASUNTO: DPC – 1218-21 Concepto Jurídico.

REF: Oficio radicado interno 1-2021- 16164 del 23-06-2021, Memorando 3-2021- 19871 del 24-06-2021 dirigido a la Oficina Asesora Jurídica.

Respetada doctora Holguín:

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual requiere la emisión de un concepto jurídico sobre la destinación de los rendimientos financieros generados en la cuenta de depósitos judiciales de la Contraloría de Casanare - Articulo 118,  Decreto 403 del 16 de marzo 2020, previo a dar respuesta al requerimiento, resulta necesario esbozar las siguientes consideraciones:

1.- Competencia de la Oficina Asesora Jurídica en materia de consultas y emisión de conceptos jurídicos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Acuerdo Distrital 658 de 2016, modificado por el artículo 10 del Acuerdo Distrital 664 de 2017, la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría de Bogotá D.C. tiene, entre otras funciones:

“Artículo 36. Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica:

(…)

4.         Absolver las consultas que sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría de Bogotá D.C. le formulen las dependencias internas, los empleados de las mismas, las entidades vigiladas y particulares.

(…)

9.         Estudiar y conceptuar sobre las peticiones relacionadas con las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría de Bogotá D.C.

(…) ”.

Con fundamento en la citada disposición, el alcance de la competencia para emitir conceptos, asignada a esta Oficina, se enmarca, exclusivamente, en la interpretación y aplicación de las normas que regulan la actuación de la Contraloría de Bogotá D.C.

Corolario lo anterior, los conceptos y respuestas a las consultas que emite esta Oficina tienen como propósito servir de guía u orientación en la búsqueda de soluciones y en la determinación de los aspectos propios del ejercicio de las funciones de las dependencias de esta Entidad, es decir, no resuelve casos concretos o interrogantes puntuales sobre el ejercicio de funciones, derechos o prerrogativas de los solicitantes.

De igual manera, tales pronunciamientos carecen absolutamente de fuerza vinculante, lo cual implica que simplemente se trata de elementos de juicio que se ponen de presente a las dependencias y/o particulares, a fin de que estos en el marco de sus competencias tomen las decisiones que correspondan, pero al no ser de obligatorio cumplimiento éstas pueden apartarse de dichas interpretaciones en los términos previstos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C- 542 de 2005 del 24 de mayo de 2005, M.P: Humberto Antonio Sierra Porto) y del Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Radicación: 11001032400020070005001 del 22 de abril de 2010, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).

En ese orden de ideas, resulta menester reiterar que las funciones a cargo de esta Oficina son meramente asesoras, lo cual implica que no le es dable tomar decisiones en situaciones particulares y su competencia se limita a coadyuvar con otras dependencias de la entidad en el diseño de una política o posiciones transversales, en las materias que son de competencia de la Contraloría de Bogotá D.C., en los términos de los artículos 19 y 20 del Acuerdo Distrital 658 de 2016.

Así las cosas, la emisión de un concepto jurídico no es óbice para que una dependencia o funcionario responsable de la toma de una determinada decisión administrativa, requiera del concierto de esta Oficina Asesora para hacerlo o en caso de no compartir su opinión jurídica no se pueda apartar de ésta o acudir a otra entidad consultiva, para resolver una determinada situación fáctica.

2.- A la Petición presentada por la Contraloría Departamental del Casanare

Aclarada la competencia y el ámbito de aplicación de los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica y su carencia absoluta de fuerza vinculante, se procede a emitir el concepto relacionado sobre la destinación de los rendimientos financieros generados en la cuenta de depósitos judiciales de la Contraloría de Casanare –  artículo 118, Decreto 403 del 16 de marzo 2020, en los siguientes términos:

El numeral 5 del artículo 268 de la Constitución Política, le otorga a la Contraloría General de la Republica, la facultad recaudatoria que ejerce en los siguientes términos:

“Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación”.

A su turno, el articulo 4 de la Ley 610 de 2000 señala el objeto de la responsabilidad fiscal, que determina:

Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. (Negrilla fuera de texto)

De la misma manera, el artículo 58 de la Ley 610 de 2000, desarrolla la competencia de las contralorías frente al recaudo del dinero recuperado en el ejercicio del control fiscal, al establecer que:

 “Mérito Ejecutivo. Una vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las contralorías”.

Ahora, en relación con este asunto, la Auditoría General en respuesta a una solicitud de información elevada por la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la Republica de Colombia, mediante  concepto 110013.2015 Radicado 2015.1100017461, expreso:

"(...) el producto de dicha reparación debe ir al Estado, entendido como ente abstracto que engloba y contiene tanto a las entidades territoriales, como a las entidades descentralizadas del orden municipal y que se define en el territorio, la población y las autoridades que lo configuran. Así las cosas, no hay duda, que las entidades descentralizadas territorialmente de los órdenes municipal, distrital o departamental están integradas a la estructura del estado, de tal modo que su concepto indiscutiblemente las subsuma y subordina a él (...)"

Posteriormente, en el mismo concepto, concluye:

"Así las cosas, no es procedente entregar los recursos recaudados a las entidades afectadas, toda vez que estos recursos no pertenecen al patrimonio de estas, sino al del Estado, razón por la que los precitados recursos deben entregarse, al Tesoro Público, entendiendo como tal el nacional, el territorial y el descentralizado. Esta proposición se traduce en el hecho de que los dineros recaudados derivados de procesos de cobro coactivo a título de multas, o por el subsecuente cobro coactivo, se consideran como un ingreso de la entidad territorial a la que pertenezca el ente descentralizado objeto del detrimento patrimonial. Lo anterior, se reitera, siempre y cuando no exista norma que autorice que estos recursos se consignen a favor de otro órgano. “..si bien un daño patrimonial afecta directamente a la Entidad en la cual se ejecutaron indebidamente los recursos, este se consolidó al patrimonio público en general, por lo cual es este el que debe resarcirse, circunstancia por la que los recursos ingresan nuevamente al Presupuesto General de la Nación.

En claridad a esta consideración, el dinero recaudado por la Contraloría General de la República en los procesos de cobro Coactivo, vayan a la Dirección General del Tesoro, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en desarrollo facultad recaudadora le fue otorgada por la norma constitucional.”

Por otra parte, el producto de la gestión de los procesos de responsabilidad fiscal donde se recuperan los dineros vía cobro coactivo por los órganos de control territoriales, se deben enviar al Tesoro departamental o Municipal como corresponda por haber salido de su presupuesto.” (Resaltado y subrayado fuera del texto).

Igualmente, y como sustento legal de la destinación de los recursos recuperados a través del proceso fiscal, el Decreto 111 de 1996, por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, establece la cobertura del mismo y señala a que entidades le son aplicables los principios que en él se consagran.

Estas normas se rigen por los principios de la Hacienda Pública, entre los cuales se destaca el de unidad de caja consagrado en el artículo 16 de esta norma, el cual reza:

“Unidad de caja. Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la Nación.”

Por otra parte, el inciso primero del artículo 8 de la Ley 1687 de 2013, establece que:

“ARTÍCULO 8°. Los ingresos corrientes de la Nación y aquellas contribuciones y recursos que en las normas legales no se haya autorizado su recaudo y manejo a otro órgano, deben consignarse en la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.”

En síntesis, el sustento legal de la destinación de los recursos provenientes de procesos de responsabilidad fiscal y sancionatorios nace desde el artículo 345 y s.s. de la Constitución Política de Colombia,

“Artículo 345. En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos. Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto.”

En relación con este artículo de nuestra carta superior, base del presupuesto de la nación, la Corte Constitucional al referirse al mismo en sentencia C-073/93 expuso:

“El artículo 345 no es otra cosa que la concreción en el campo fiscal del principio de legalidad de la actuación pública en general, que es la piedra de toque del Estado de derecho, el cual encuentra sus bases constitucionales en los artículos 1°, 3°, 121 y 122 de la Carta Política. El Decreto 2094 de 1992 no hace otra cosa que desarrollar este precepto, como quiera que legaliza mediante una norma con fuerza de ley una adición y una erogación presupuestal”.

En este orden de ideas, el artículo 346 constitucional, modificado por el artículo 3o. del Acto Legislativo 3 de 2011, expone;

“Artículo 346. El Gobierno formulará anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, que será presentado al Congreso dentro de los primeros diez días de cada legislatura. El presupuesto de rentas y ley de apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo.

En la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo.

Las comisiones de asuntos económicos de las dos cámaras deliberarán en forma conjunta para dar primer debate al proyecto de Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones.”

Así mismo, el Estatuto Orgánico de Presupuesto plantea una distinción bajo el principio de autonomía presupuestal entre la Nación, Departamentos y Municipio; razón por la cual, los recursos recaudados por concepto de sanciones son consignados a órdenes de la Dirección del Tesoro Nacional – Ministerio de Hacienda, y los recursos provenientes de procesos de responsabilidad fiscal se colocan a disposición del Ente Territorial que sufrió el detrimento patrimonial.

Para finalizar, de acuerdo con el concepto emitido por la Contraloría General de la Republica, 8112- JO – 009 -2017, con destino a la Dirección Técnica de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias, sobre el mismo asunto, concluye:

“Los recursos que recauden las contralorías territoriales cuyo título ejecutivo es un fallo con responsabilidad fiscal, deben ser consignados en la entidad territorial a la que pertenezca el ente objeto del detrimento patrimonial, llámese Secretaría de Hacienda u otro. (Distrital, Departamental o municipal).

Los recursos que recauden los organismos de control fiscal territorial, cuyo título ejecutivo se origina en una multa impuesta en un proceso administrativo sancionatorio fiscal, deben consignarse, en la entidad que corresponda a ese orden territorial, como son las Secretarías de Hacienda, si no hay norma específica en la cual se indique la entidad a la cual debe hacerse el correspondiente giro.” (Resaltado fuera del texto).

En los anteriores términos damos respuesta a su requerimiento, reiterando que el presente documento tiene la calidad de concepto, no sin antes precisar que el alcance del mismo es el previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

SEBASTIÁN JOSÉ BITAR ARANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)