CIRCULAR 023 DE 2021

(Agosto 27)

PARA: SECRETARIOS(AS) DE DESPACHO, DIRECTORES(AS) DE DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS, GERENTES, DIRECTORES DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS, UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES, EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO, SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SOCIEDADES PÚBLICAS, EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, ALCALDES LOCALES y RECTOR DEL ENTE UNIVERSITARIO AUTÓNOMO.

DE: SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

ASUNTO: INHABILIDAD SOBREVINIENTE DE LOS MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL CENTROS POBLADOS

La Secretaría Jurídica Distrital es el ente rector jurídico del Distrito y su principal objetivo está dirigido a contribuir a la adecuada gestión y coordinación jurídica, en el marco de sus funciones, especialmente de lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 3º del Decreto Distrital 323 de 2016 modificado por el Decreto Distrital 798 de 2019^[1]. Además, el Decreto Distrital 430 de 2018^[2] le asignó a la Secretaría Jurídica la tarea de prevención del daño antijurídico y el deber de coordinación en la adopción de buenas prácticas y estándares en materia de contratación estatal en las entidades y organismos distritales.

En virtud de lo anterior y con ocasión de la ejecutoriedad de la Resolución 1747 de 19 de julio de 2021 que resolvió declarar la caducidad del Contrato de Aporte No. 1043 de 2020, suscrito entre el Fondo Único TIC y la Unión Temporal Centros Poblados identificada con Nit. 901.439.999-6^[3] es pertinente formular el siguiente análisis a efectos de la adopción de las decisiones correspondientes por parte de las entidades y organismos distritales:

Según el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[4], las consecuencias jurídicas de la declaración de caducidad son las siguientes: (i) Terminación y liquidación del contrato estatal en el que se presentó el incumplimiento grave del contratista sin que haya lugar a indemnización a su favor; (ii) Causación del siniestro de incumplimiento y exigibilidad de las garantías del contrato; (iii) Exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria y (iv) configuración de la inhabilidad para contratar con entidades públicas por 5 años^[5].

En este sentido, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 7º^[6] y el literal c) e i) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, la declaratoria de caducidad del contrato inhabilita a los socios de la sociedad contratista así como a las personas naturales o jurídicas que conforman un consorcio o una unión temporal por el término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, y esto significa que sobreviene una inhabilidad en todos los contratos estatales que hayan celebrado y que se encuentren en ejecución.

En el marco de la referida decisión adoptada a través de la Resolución 1747 de 2021 y teniendo en cuenta la inhabilidad sobreviniente derivada de la declaratoria de caducidad del Contrato de Aporte No. 1043 de 2020, se solicita verificar la existencia de vínculos contractuales vigentes entre las entidades que ustedes representan y las empresas integrantes de la figura asociativa o sus socios particulares y respecto de los mismos adoptar alguna de las siguientes recomendaciones:

De acuerdo con lo señalado en el artículo 9º de la Ley 80 de 1993^[7] modificado por el artículo 6º de la Ley 2014 de 2019, si llegare a sobrevenir inhabilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante y si ello no fuere posible renunciará a su ejecución.

En consideración de lo anterior, la Ley 80 de 1993 regula los siguientes escenarios que pueden presentarse como consecuencia del surgimiento de inhabilidades sobrevinientes:

- Sobre la cesión del contrato por inhabilidad sobreviniente:

Para aquellos eventos en que en vigencia de un contrato sobrevenga una inhabilidad de la sociedad ejecutora o alguno de los integrantes de la figura asociativa, la ley prevé la cesión obligatoria del contrato, previa autorización escrita por parte de la entidad contratante, ya sea respecto del contrato mismo o respecto de la participación del miembro inhabilitado en el consorcio o unión temporal contratista. En ambos eventos, en caso de no lograrse la cesión, se prevé la renuncia del contratista a la ejecución del negocio jurídico, salvo cuando la inhabilidad sobreviniente sea la establecida en el literal j) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 o cuando administrativamente se haya sancionado por actos de corrupción al contratista, no procede la renuncia del contrato y en consecuencia, la entidad estatal ordenará mediante acto administrativo motivado la cesión unilateral, sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil, caso en el cual, la entidad contratante será la encargada de determinar el cesionario del contrato.

Cuando el contratista sea una persona natural o jurídica, una vez surgida la inhabilidad, no hay forma de que la ejecución del negocio jurídico continúe con él y, por tanto, la única opción posible es la cesión del contrato.

En cambio, en el caso de los consorcios y de las uniones temporales, como quiera que la calidad de contratista se ubica en tales figuras y no en la de sus miembros individualmente considerados, se considera la posibilidad de que el contrato siga ejecutándose con el consorcio o la unión temporal, siempre y cuando el miembro que se encuentre incurso en causal de inhabilidad o de incompatibilidad ceda su participación a un tercero, previa autorización escrita de la entidad contratante. Por expresa prohibición legal, en estos eventos, no podrá cederlo a favor de los demás integrantes del consorcio o de la unión temporal.

- Sobre la terminación del contrato:

De conformidad con lo estatuido en la Ley 80 de 1993, de no ser posible la cesión del contrato o de la participación del integrante de la figura asociativa, el contratista renunciará a la ejecución del contrato y se generará su terminación. En este evento, se ordenará su liquidación y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.

En el evento en el que el contratista renuncie a la ejecución del contrato en razón a la inhabilidad sobreviniente, deberá plasmarse esa situación en la respectiva acta de terminación bilateral que se suscriba por las partes.

En caso de que el contratista se niegue a renunciar a la ejecución del contrato, la entidad deberá adelantar las acciones correspondientes a efectos de proceder a su terminación. En ese evento, deberá verificarse el régimen contractual de la entidad para determinar si aquella tiene o no competencia para tomar una decisión administrativa de esa naturaleza.

Para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrá darse por terminado de manera unilateral con fundamento en lo previsto en el en el numeral 1º del artículo 44^[8] y en el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993^[9]

Las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración pública deberán promover el ejercicio de las acciones correspondientes a efectos de obtener la terminación del negocio jurídico mediante decisión judicial.

Las recomendaciones anteriormente señaladas tienen un carácter general, por lo que los ordenadores del gasto de las entidades y organismos distritales deberán adoptar conforme a ellas las decisiones y acciones correspondientes para acatar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la ley.

Cordialmente,

WILLIAM LIBARDO MENDIETA MONTEALEGRE

Secretario Jurídico Distrital

Proyectó: Diana Pernett- Contratista Secretaría Jurídica Distrital.

Revisó:    Angie Ramírez – Contratista Dirección Distrital de Política Jurídica

                Zulma Rojas Suárez – Directora Dirección Distrital de Política Jurídica (E)

                Juan José Gómez Urueña – Contratista Asesor

                Luisa Fernanda Pedraza- Asesora Despacho

                Paula Johana Ruiz Quintana. Subsecretaria Jurídica Distrital (E)

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