CIRCULAR 023 DE 2021

 

(Diciembre 29)

 

PARA: Personal administrativo y contratistas de la Dirección de Talento Humano, la Dirección de Participación y Relaciones Interinstitucionales y la Oficina de Control Disciplinario 

DE: Secretaria de Educación del Distrito

 

ASUNTO: Lineamientos en materia jurídica orientados a optimizar la atención y gestión de los casos de violencia sexual en contra de niños, niñas, jóvenes y adolescentes al interior de las instituciones educativas del distrito Respetadas y respetados funcionarios administrativos y contratistas, reciban un cordial saludo.

 

La Constitución Política de 1991 en su artículo 44 expresa que los menores son sujetos de especial protección y sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás. La libertad, integridad y formación sexuales son derechos fundamentales de los menores y su esfera de protección se activará en contra de cualquier tipo de abuso. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de garantizarles el ejercicio pleno de sus derechos, su asistencia y tutela.

 

En ese sentido, la Ley 1098 de 2006 desarrolló el derecho a la integridad sexual de los niños, las niñas y los adolescentes (NNA), indicando que estos tienen que ser protegidos contra toda acción o conducta que cause la muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. Agrega el precepto normativo que, también los NNA tienen derecho a la protección contra el maltrato y/o cualquier clase de abusos por parte de sus padres, madres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario.

 

Así, de acuerdo con el numeral 26 del artículo 41 de la norma mencionada en precedencia:

 

“El Estado es el contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal deberá:

 

(…)

 

26. Prevenir y atender la violencia sexual, las violencias dentro de la familia y el maltrato infantil, y promover la difusión de los derechos sexuales y reproductivos.”

 

El artículo 44 de la misma Ley contiene obligaciones complementarias a cargo de las instituciones educativas. Señala que los directivos y docentes de los establecimientos académicos y la comunidad educativa en general deberán poner en marcha mecanismos, entre otros fines, para: “(…) 2. Establecer la detección oportuna y el apoyo y la orientación en casos de malnutrición, maltrato, abandono, abuso sexual, violencia intrafamiliar, y explotación económica y laboral, las formas contemporáneas de servidumbre y esclavitud, incluidas las peores formas de trabajo infantil.”

 

Conforme a lo anterior, la Secretaría de Educación del Distrito (SED) viene realizando múltiples esfuerzos para optimizar la atención, prevención y sanción de la violencia sexual en contra de niñas, niños y adolescentes al interior de las Instituciones Educativas del Distrito (IED), causada por docentes y/o servidores administrativos. Dentro de estas acciones, se inició durante el segundo semestre de 2020 el diseño e implementación del “Plan de trabajo para optimizar la gestión integral de la Secretaría de Educación del Distrito frente a casos de violencia sexual contra niños, niñas, adolescentes y jóvenes, al interior de las Instituciones Educativas Distritales”, fijando como objetivo principal mejorar la eficiencia en la respuesta de la SED frente a estos sucesos reportados al interior de la comunidad educativa, desde sus funciones de promoción de derechos, prevención de vulneraciones, atención y seguimiento a casos.

 

Así las cosas, se diseñaron 3 estrategias implementadas a través de 8 líneas de acción:

 

Línea de acción 1. Comité interno de prevención de vulneraciones y amenazas, atención y seguimiento a casos de violencia sexual.

 

Línea de acción 2. Grupo interinstitucional de prevención de vulneraciones y amenazas, atención y seguimiento a casos de violencia sexual reportados en las IED.

 

Línea de acción 3. Ruta de priorización de casos de violencia sexual.

 

Línea de acción 4. Implementación de herramientas para la virtualización de los procesos disciplinarios.

 

Línea de acción 5. Sistema consolidado de información para el seguimiento y control de los casos de abuso sexual reportados en las IED.

 

Línea de acción 6. Conformación de un equipo interdisciplinar para la coordinación, articulación, seguimiento y línea estratégica de los procesos sobre presunta violencia sexual reportados en las IED.

 

Línea de acción 7. Disposición de los recursos físicos requeridos para adelantar las actuaciones procesales dentro de las investigaciones.

 

Línea de acción 8. Acompañamiento socioemocional.

 

En ese orden, con la creación de una herramienta consolidada de información para el seguimiento y control de los casos de violencia sexual reportados en las IED (Línea de Acción No. 5), se dispone de un panorama claro sobre la cantidad y el estado de los procesos que se adelantan en la Oficina de Control Disciplinario (OCD).

 

Luego del análisis e identificación de los posibles obstáculos o puntos de tráfico en los procesos disciplinarios por violencia sexual, se inició la construcción de los lineamientos en materia jurídica, con el objetivo de contribuir de manera más oportuna y contundente al mejoramiento de la gestión de la entidad en materia de protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes al interior de las IED. La eficacia y oportunidad de las actuaciones disciplinarias en esta materia son necesarias para la protección y promoción de los derechos fundamentales de los NNA.

 

Los menores son víctimas de diversos tipos de actos de violencia en su contra. Las conductas vulneradoras de sus derechos, fundamentales y prevalentes, son de diversa naturaleza y modalidades.

 

En los casos de violencia sexual, el ordenamiento jurídico establece consecuencias severas, exentas de beneficios o subrogados para los responsables de tales prácticas inadmisibles en una sociedad civilizada y democrática.

 

El reto que tiene la SED, en el marco de los compromisos de la administración distrital en materia del respeto y la convivencia, es establecer mecanismos efectivos para evitar la ocurrencia de este tipo de conductas al interior de las IED por parte de docentes, directivos y personal administrativo en contra de las y los estudiantes.

 

Así, dentro del análisis de información de los procesos disciplinarios que se realizó, de manera concreta se identifican dos categorías de problemáticas a resolver:

 

1. Problemática de índole procesal y de agilidad en los procedimientos disciplinarios que adelanta la OCD.

 

2. Problemática de índole sustancial y dogmático de tipificación, no sólo de las faltas disciplinarias sino de las conductas de índole penal que podrían determinar faltas gravísimas en algunos de estos casos.

 

En ese sentido, a continuación, se presentan los lineamientos que en materia jurídica se imparten desde la SED en ejercicio de la función constitucional y legal del Estado de proteger los derechos fundamentales de los NNA, especialmente al interior de las IED. Particularmente se aborda lo correspondiente al manejo eficiente y eficaz de los procesos disciplinarios adelantados contra docentes y personal administrativo de la entidad, de forma tal que la mejor gestión disciplinaria contribuya a garantizar y optimizar la prevención de vulneraciones y amenazas, atención y sanción de los casos en los que se compruebe la comisión de conductas contrarias a los ordenamientos disciplinario y penal.

 

Lineamiento 1. Identificación de los elementos de configuración jurídica de las modalidades de violencia sexual más recurrentes en contra de estudiantes de las IED

 

Durante la implementación del “Plan de trabajo para optimizar la gestión integral de la Secretaría de Educación del Distrito frente a casos de violencia sexual contra niños, niñas, adolescentes y jóvenes, al interior de las Instituciones Educativas Distritales”, se lograron reconocer diferentes conductas que podían constituirse o configurarse como faltas disciplinarias graves y gravísimas. Esto en cuanto todo comportamiento que ponga en peligro o lesione un bien jurídico tutelado por el legislador y que se encuentre tipificado dentro del ordenamiento jurídico-penal colombiano, se encierra dentro del segundo grupo, es decir dentro de las faltas gravísimas.

 

El objetivo del presente lineamiento es que los(as) funcionarios(as) que asumen las investigaciones disciplinarias cuenten con las herramientas necesarias para identificar las faltas gravísimas, especialmente, las que trata el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 o en su defecto, la norma que entrará a regir en marzo del año 2022, es decir, la Ley 1952 de 2019, artículo 65, el cual señala:

 

“ARTÍCULO 65. Faltas que coinciden con descripciones típicas de la ley penal. Cuando la conducta no pueda adecuarse a ninguna de las anteriores faltas, en virtud de los principios de especialidad y subsidiariedad, constituirá falta gravísima realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando de él.”

 

La intención de esta orientación consiste en desarrollar un criterio objetivo entre los abogados y abogadas que, por reparto, investiguen las presuntas faltas disciplinarias por violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes. Así, las tipologías registradas actualmente en la herramienta de información son:

 

a. Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

 

b. Actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

 

c. Acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir.

 

d. Acoso sexual.

 

e. Acto sexual violento.

 

f. Conversaciones por redes sociales.

 

g. Irrespeto por relaciones sentimentales.

 

h. Irrespeto por tocamiento: i. Injuria por vía de hecho y ii. Constreñimiento ilegal.

 

i. Irrespeto por tocamiento o palabras inadecuadas.

 

j. Otros.

Antes de entrar a desarrollar cada tipo penal en concreto, resulta importante resaltar que en materia sexual, la doctrina[1] ha identificado tres clases de delitos: i) los de violación, que exigen violencia o poner a la víctima en incapacidad de resistir; ii) los abusivos, que son cometidos contra menores de catorce años, contra personas en incapacidad de resistir, y el acoso sexual; y iii) los relacionados con el proxenetismo, consistentes en la obtención de beneficios económicos con la violencia sexual ejercida contra otras personas.

 

Cuando se trate del artículo 205 de la Ley Penal, es decir, del acceso carnal violento o del artículo 206, acto sexual violento, el factor violencia puede presentarse en tres momentos a saber: de manera previa, concomitante o posterior a la situación sexual. También, la violencia puede ser ejercida de forma física/material o moral/psicológica.

 

En ese orden de ideas, para determinar si existió violencia dentro de un supuesto fáctico, en donde presuntamente se tipifica un acceso o acto carnal violento, es necesario llevar a cabo un análisis previo de los hechos, a fin de identificar lo siguiente:

 

i. Idoneidad de la violencia.

 

ii. La seriedad del ataque.

 

iii. La desproporción de la fuerza.

 

iv. El estado de vulnerabilidad de la persona agredida

 

v. La relación causal.

 

vi. La dualidad acción-oposición (resistencia).

 

vii. La duración de la agresión.

 

viii. La sorpresa

 

En todo caso, el artículo 212A de la misma norma penal, señala que se entenderá violencia “… el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento”.

 

a. Acceso carnal abusivo con menor de 14 años

 

El Código Penal (Ley 599 de 2000) en su artículo 208 estipula que “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”. Adicionalmente, el artículo 212 ibídem, se refiere al acceso carnal como “… la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”. Se entendería entonces que el acceso carnal puede ser: viril o fálico, de cualquier otra parte del cuerpo y/u otro objeto distinto; parcial o total; con o sin respuesta fisiológica o desfloración.

 

Del tipo penal en concreto, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SP921 de 2020 (50889), advirtió que sobre el mismo pesa una presunción de derecho que no admite prueba en contrario. Por consecuencia, el bien protegido por el legislador resulta lesionado cuando se accede carnalmente al menor de 14 años, con o sin su consentimiento. Es decir, el legislador presume la falta de capacidad del menor para comprender lo que significa social y fisiológicamente ese acto y/o las consecuencias derivadas del mismo.

 

b. Acto sexual abusivo con menor de 14 años Por otra parte, el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, indica que “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”. Dichos actos no son conceptualizados o desarrollados en la norma como sí sucede con el acceso carnal o la violencia, no obstante, la doctrina y jurisprudencia[2] sí han realizado varias clasificaciones de este tipo penal. En ese orden, el acto sexual debe entenderse como toda manifestación exteriorizada por un agente, con sistente en la realización de conductas que tengan la potencialidad o idoneidad de activar la líbido, tanto en quien las despliega como en quien las padece.

 

Dichas conductas pueden ser tocamientos a zonas pudendas o de intimidad sexual o sobre zonas distintas a las sexuales, pero que tienen esta opción de activarla. También se puede observar que además de tocamientos pueden presentarse acciones de tal naturaleza y manifestación que se logre deducir que su contenido es libidinoso.

 

Conforme el artículo 209 ibídem, pueden presentarse tres escenarios: i) cuando son actos sexuales diversos al acceso carnal con menor de 14 años, ii) cuando se desarrolla una práctica sexual en presencial del menor y iii) cuando existe una inducción a alguna práctica sexual.

 

Lo anterior debe traducirse en que, dentro del primer escenario tiene que realizarse por parte del sujeto agente, un contacto real y físico, traducido en besos libidinosos, tocamientos lúbricos, coitos entre las piernas, masturbaciones, besos en partes íntimas, frotamientos de la asta viril en cualquier parte del cuerpo, caricias y/o besos en los senos y/o glúteos. En el segundo escenario el agresor debe actuar en presencia del menor, para que éste lo observe, sin la necesidad de tocamiento alguno. Y, para la tercera hipótesis, debe presentarse la inducción al menor a prácticas sexuales.

 

Para la determinación de esta conducta, el(la) funcionario(a) puede hacer el siguiente examen:

 

i. El test de la actitud del agresor.

 

ii. El test de la intensidad del acto.

 

iii. El test del lugar en donde se realiza el tocamiento.

 

iv. El test de contenido o insinuación de la manifestación exteriorizada del agente.[3]

 

c. Acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir

 

El artículo 210 de la Ley 599 de 2000 establece que “El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

 

Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años.”

 

Para el caso concreto, es necesario destacar dos elementos importantes que ayudarán a diferenciar el contenido del artículo 207 (acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir), con el del artículo 210 del Código Penal.

 

En primer lugar, debe entenderse por incapacidad de resistir, como la inhibición de una actividad física o una paralización psicomotriz, conservando la lucidez mental; mientras tanto el estado de inconsciencia es la ruptura entre cuerpo y mente, es decir, el letargo mental, la somnolencia, la pérdida de conciencia, por lo general, por el suministro de sustancias narcóticas, bebidas embriagantes o alcohólicas.

 

En segundo lugar, las condiciones de inferioridad psíquica obedecen a situaciones creadas por el victimario, de manera directa o indirecta, en las que se produce la hipnosis, relajación extrema, o sugestión, es decir, por actividades de sofrología. Sobre este último punto es importante poner especial atención, pues pueden presentarse escenarios tales como accesos o actos sexuales en condiciones de inferioridad psíquica debido a la edad de la víctima, circunstancias orgánicas o condiciones especiales, por ejemplo, por patologías mentales de la persona que padece la conducta criminal, incluso, se puede presentar en casos en donde exista una relación de poder y conocimiento, bien sea por la posición social, por la profesión o calidad de funcionario.

 

Las anteriores condiciones son compartidas por los artículos 207 y 2010 de nuestro ordenamiento penal. No obstante, pueden diferenciarse porque en el primer escenario el victimario crea dichas situaciones mientras que, en el segundo caso, se vale de ellas, es decir, las aprovecha. Ambos tipos penales pueden aplicarse en menores de 18 y 14 años.

 

d. Acoso sexual

 

El Código Penal en su artículo 210A, define que: “El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años”.

 

De la norma en mención es necesario destacar varios elementos constitutivos: i) el sujeto agente es indeterminado, no obstante, su calificación es especial, pues debe ostentar una superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica; ii) el despliegue de la actividad debe ser concreto contra la víctima; iii) la acción reprochada es significativa y continua en el tiempo; iv) el fin de la acción deberá ser libidinosa; y, v) la edad es indeterminada.

 

e. Acto sexual violento

 

Igual que lo indicado en el literal “b” del presente lineamiento, el tipo penal estudiado requiere del elemento “violencia” para que se configure. La norma en concreto se describe de la siguiente forma: “El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años”.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, es importante reiterar que el artículo 206 de la Ley 599 de 2000 no exige que el sujeto pasivo sea menor o mayor de edad, basta con que se configuren los elementos analizados en el literal mencionado, para que se pueda adelantar la correspondiente investigación.

 

f. Conversaciones por redes sociales

 

Con la llegada de la tecnología, el uso de dispositivos electrónicos se hizo más frecuente en las personas, adquiriendo mayor relevancia en el proceso educativo de las niñas, niños y adolescentes del Distrito y ello no escapa de ser un fin o medio para cometer determinados delitos o para ejercer ciertas violencias, como en el caso de la violencia sexual en contra de las y los estudiantes. Este suceso fue estimulado por la pandemia, pues como es sabido, las instituciones educativas comenzaron a adelantar sus clases de manera virtual y el contacto entre docentes y alumnos(as), a través de dispositivos tecnológicos, se hizo más usual.

 

En esas condiciones, se comenzaron a denunciar por parte de estudiantes varias modalidades de conductas que eran menos frecuentes, como por ejemplo la pornografía con menores de 18 años, el acoso sexual, la utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años o incluso, algunos eventos de actos sexuales violentos o abusivos.

 

Para tener en cuenta en el presente literal, el artículo 218 del Código Penal, expresa:

 

“El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro.

 

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima.”

 

De la norma citada se identifican adicionalmente dos aspectos: el objetivo y el subjetivo. El primero de estos se traduce en representaciones de contenido sexual y/o conductas sexuales explícitas, es decir, que el material fotográfico, fílmico, o cualquier otro, sea sexualmente claro o demostrativo; y del segundo elemento, el subjetivo, debe extraerse que la búsqueda o el fin perseguido por el presunto agresor sea la excitación sexual.

 

Por otra parte, en el artículo 219A ibídem, se indica lo siguiente:

 

“El que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de comunicación, para obtener, solicitar, ofrecer o facilitar contacto o actividad con fines sexuales con personas menores de 18 años de edad, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de sesenta y siete (67) a (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Las penas señaladas en el inciso anterior se aumentarán hasta en la mitad (1/2) cuando las conductas se realizaren con menores de catorce (14) años.”

 

Como se señaló, la pandemia estimuló, de cierta manera, el uso más frecuente de dispositivos electrónicos, y por medio de éstos, la configuración de delitos como los mencionados. Incluso, el uso de plataformas sociales como Facebook o WhatsApp, son medios propicios para obtener, solicitar, ofrecer o facilitar contacto o actividades libidinosas con niñas, niños y adolescentes como, por ejemplo, la solicitud de obtener videos o fotos de contenido sexual a cambio de algún beneficio escolar o académico. En todo caso, se deberá analizar muy bien el contenido fáctico y jurídico de cada situación.

 

g. Irrespeto por relaciones sentimentales

 

De acuerdo con el numeral 6 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y con el numeral 7 del artículo 38 de la Ley 1952 de 2019, son deberes de todo servidor público “7. Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio”. En este orden de ideas, el docente debe asumir con decoro y buen comportamiento su profesión, pues su responsabilidad es formar y guiar a los estudiantes y no valerse de la superioridad o autoridad para sostener relaciones sentimentales con sus estudiantes. Así, en caso de que un docente tenga una relación sentimental con una niña, niño o adolescente, será objeto de investigación por parte de la OCD de la SED.

 

En todo caso, deberá estudiarse el caso concreto a profundidad, pues también se podría estar incurriendo en delitos como acceso carnal abusivo o actos sexuales abusivos, si el(la) estudiante es menor de 14 años.

 

h. Irrespeto por tocamiento o palabras inadecuadas

 

También puede llegar a presentarse que algunos docentes o funcionarios realicen tocamientos o digan palabras no sexuales sobre sus estudiantes, que carezcan de los elementos normativos antes vistos, que no cuenten con la posibilidad de afectar o poner en riesgo un derecho fundamental; no obstante, el abogado o abogada deberá analizar si se está frente al delito de constreñimiento ilegal (art. 182 L.599.00) según el cual “El que, fuera de los casos especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa…”, o frente al delito de injuria por vía de hecho (art. 226, ibídem) el cual señala que “En la misma pena prevista en el artículo 220 incurrirá el que por vías de hecho agravie a otra persona”.

 

En otras palabras, tocamientos no sexuales, pero con potencialidad de serlo o palabras inadecuadas u obscenas en contra de estudiantes, podrían ser considerados como cualquiera de las conductas punibles mencionadas; bien sea porque el(la) estudiante deba tolerar u admitir algún comportamiento no sexual (pero con la intención de serlo) por parte del docente, o porque la niña, niño o adolescente deba tolerar palabras soeces de contenido libidinoso, por el simple hecho de que se trata del profesor.

 

En todo caso, deberá valorarse cada caso en concreto, puesto que los comportamientos desplegados por el docente no necesariamente pueden constituirse como delito, pero sí como falta disciplinaria.

 

i. Otros

 

Dentro de la presente categoría se podría encontrar el delito de pornografía con persona menor de 18 años analizado en precedencia, el de amenazas u otros menos frecuentes.

 

Lineamiento 2. Líneas de la actuación procesal en materia disciplinaria. Verificación estricta y detallada del cumplimiento de las etapas de cada proceso disciplinario, con énfasis en la evolución o desarrollo de los expedientes por presuntas conductas de violencia sexual en contra de estudiantes de las IED

 

Para desarrollar el presente punto, es importante tener en cuenta las causales de extinción de la acción disciplinaria. Este es uno de los aspectos de partida que debe analizar cada abogado o abogada que por reparto asuma el proceso. De acuerdo con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, derogada por la Ley 1952 de 2019, “La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria…”, mientras el artículo 33 de la Ley 1952 de 2019, indica que “La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación.”

 

Como se observa, una vez la OCD conoce de los hechos materia de investigación, y determinada la fecha de la ocurrencia de la falta, cuenta con el término antes referido para proferir auto de apertura de investigación, y una vez expedido dicho auto, tendrá cinco años antes de que la acción disciplinaria prescriba. Por otra parte, conforme al artículo 32 ibídem “La sanción disciplinaria prescribe en un término de cinco años, contados a partir de la ejecutoria del fallo”.

 

El funcionario podrá, en caso de duda sobre la identificación o individualización del posible autor de la falta disciplinaria, adelantar la indagación preliminar, o en su defecto, indagación previa si se trata de la Ley 1952 de 2019. En este orden de ideas, según el artículo 208 de la misma ley, la indagación previa tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura de investigación. La misma se podrá prorrogar por seis meses si se trata de conductas que lesionen los Derechos Humanos o el Derecho Internacional Humanitario (DIH).

 

Conforme a los artículos siguientes, tendrán que surtirse las demás etapas propias del proceso (investigación disciplinaria, citación a audiencia y formulación de cargos, juzgamiento y segunda instancia, si la hubiere) conforme a los términos previstos en las leyes 734 o 1952, de acuerdo con las reglas de transición legislativa establecidas en el Código General Disciplinario.

 

En el marco de lo anterior, el lineamiento está encaminado a realizar un control periódico de los términos en los que se encuentren las investigaciones por violencia sexual en contra de estudiantes al interior de las IED. Para ello, las campañas de control de términos serán llevadas a cabo cada 6 meses y serán adelantadas por el servidor público que designe el Despacho de la secretaria o secretario, con el objetivo de generar alertas en los(las) abogados(as) que investigan estos procesos, tomar medidas oportunamente para evitar procesos rezagados, y riesgos de prescripción y estimular actuaciones más ágiles y eficaces. En todo caso, se les dará especial prioridad a los casos de mayor antigüedad y gravedad.

 

Lineamiento 3. Acciones de promoción e implementación del acuerdo de cooperación interinstitucional con la Fiscalía General de la Nación (FGN), en particular para el intercambio de información de manera oportuna, con lo cual se reduzcan los plazos en los cuales se surten las actuaciones disciplinarias en la SED

 

Actualmente está en implementación el Convenio Interadministrativo de Cooperación Interinstitucional para el intercambio de información celebrado en 2017 entre la SED No. 0292 y la Fiscalía General de la Nación No. 2628. En ejecución del convenio se han facilitado en varias ocasiones reportes de información con la que cuenta la Fiscalía, lo que contribuye al desarrollo de los procesos disciplinarios. No obstante, las condiciones del actual convenio no han sido suficientes para la SED, dado que aún siguen persistiendo dificultades a la hora de obtener información que necesita la OCD para el desarrollo eficaz de las investigaciones.

 

En ese sentido, este lineamiento se fundamenta concretamente en establecer con la FGN, mesas interinstitucionales de intercambio de información que se desarrollen cada 2 meses con el fin de fortalecer este aspecto de la colaboración armónica entre entidades que, para el caso específico, es fundamental en el desarrollo de los procesos por presunta violencia sexual contra estudiantes.

 

Una vez la FGN ponga en funcionamiento su nuevo sistema de información y se suscriba el anexo 2 al convenio o un nuevo convenio que permita el cruce de información entre los sistemas de las dos entidades, las mesas dejarán de desarrollarse por carencia de objeto.

 

Lineamiento 4. Plan de contingencia para dinamizar el desarrollo y resolución oportuna de los procesos disciplinarios más antiguos, con atención prioritaria de las actuaciones en riesgo de prescripción.

 

Haciendo uso de la herramienta de información implementada en el marco del “Plan de trabajo para optimizar la gestión integral de la Secretaría de Educación del Distrito frente a casos de violencia sexual contra niños, niñas, adolescentes y jóvenes, al interior de las Instituciones Educativas Distritales”, cada 6 meses el Despacho identificará los procesos disciplinarios que llevan más de 3 años y/o los que se encuentran en riesgo de prescripción y frente a los mismos, el Jefe de la OCD deberá presentar un plan de contingencia que permita terminarlos en un plazo máximo de 6 meses o antes de que prescriban cuando sea este el riesgo.

 

Para los procesos actualmente abiertos, este lineamiento se deberá implementar máximo dentro del mes siguiente a la expedición de la presente circular

 

Lineamiento 5. Marco de acción para decretar la suspensión provisional de servidores públicos vinculados como presuntos autores de conductas de violencia sexual en contra de niños, niñas, adolescentes y jóvenes,y así reducir el riesgo de reiteración de las conductas investigadas contra otros estudiantes en las IED

 

La suspensión provisional y la ponderación de objetivos por parte de la autoridad disciplinaria al ordenar la medida

 

La suspensión provisional, si bien no está prevista formalmente como sanción disciplinaria para el empleado ni se concibe como una carga para la entidad de la cual aquel hace parte, lo cierto es que, cuando se trata de algunos empleos sensibles en la estructura administrativa, la medida puede llegar a afectar tanto al funcionario investigado como a la entidad y a la prestación del servicio.

 

Por consiguiente, si al realizar el juicio de ponderación entre la finalidad legítima de la suspensión provisional y la afectación de los derechos del empleado, además de la afectación institucional, la autoridad disciplinaria deberá, al motivar su decisión de decretar o de conservar la suspensión, señalar los motivos por los cuales resulta procedente, en el caso concreto, optar por la medida cautelar.

 

Para la Corte Constitucional, la suspensión provisional no es una medida discrecional, sino reglada. Por lo tanto, está sometida al cumplimiento de ciertos presupuestos o condiciones objetivas, a saber:

 

a. El servidor público al que se decide suspender debe estar en ejercicio de un cargo, una función o un servicio.

 

b. Contra él debe haberse iniciado una investigación disciplinaria o adelantarse el juzgamiento disciplinario.

 

c. Dicha investigación o juzgamiento deben tramitarse por la supuesta comisión de faltas disciplinarias gravísimas o graves.

 

d. Deben existir serios elementos de juicio, a partir de los cuales se pueda establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio hace posible: (i) que el procesado interfiera en el trámite del proceso, (ii) que el procesado continúe cometiendo la falta por la cual se lo procesa o (iii) que el procesado reitere la comisión de dicha falta[4].

 

Oportunidad para decretar la medida cautelar en la SED

 

Dadas las características establecidas por el legislador para la medida cautelar, se sugiere que, en cada caso en concreto, se evalúe la decisión de decretarla en atención a criterios, como los siguientes:

 

a. La calidad, pertinencia y suficiencia del material probatorio recaudado, el cual, sin afectar principios superiores como la presunción de inocencia o la obligación de probar que le asiste a la Administración, ofrezca, al momento de decretar la medida, serios indicios que la actuación disciplinaria puede terminar, con cierto grado de certeza, con la comprobación oportuna de la comisión de la falta disciplinaria investigada.

 

b. La dinámica administrativa y la fluidez práctica en el desarrollo de los procesos disciplinarios, que permita inferir que las decisiones de fondo se emitirán antes de vencerse los términos máximos de la suspensión provisional. De lo contrario, el vencimiento del plazo de la suspensión provisional sin que se hayan emitido las correspondientes decisiones de fondo implicará que el servidor público suspendido retome el ejercicio de su cargo y reciba la totalidad de los ingresos salariales y prestacionales dejados de percibir durante el término de la suspensión provisional.

 

c. La reubicación del empleo o la reubicación del empleado vinculado en la actuación disciplinaria deben ser medidas excepcionales y justificadas, para que no se conviertan, como regla, en un mecanismo administrativo que cree incentivos negativos en la gestión pública -por ejemplo, generar la sensación que autores de cierto tipo de conductas disciplinables logran de manera automática la reubicación de sus puestos de trabajo en otras áreas o dependencias de la entidad-. Pero, en el otro extremo, la Administración tampoco puede cerrar toda posibilidad para que la reubicación de los empleos o de los empleados sea un mecanismo excepcional, acorde con las necesidades en la prestación del servicio público.

 

Los anteriores son, entre otros, aspectos de oportunidad, pertinencia y necesidad a ser ponderados al decretar la medida cautelar en cada situación en particular.

 

En cualquier caso, la aplicación de la medida de suspensión provisional para el disciplinado por presunta violencia sexual debe ser motivada por el abogado investigador responsable del proceso, en el marco de los criterios, condiciones y presupuestos expuestos en precedencia; y consultada ante el Superior, que para este caso será el jefe de la OCD o quien este delegue, para revisión y aprobación de la aplicación de la medida.

 

Lineamiento 6. Reporte y actualización de la información relacionada con casos de presunta violencia sexual contra estudiantes en las IED, por parte de las áreas competentes al interior de la SED

 

En el marco del “Plan de trabajo para optimizar la gestión integral de la Secretaría de Educación del Distrito frente a casos de violencia sexual contra niños, niñas, adolescentes y jóvenes, al interior de las Instituciones Educativas Distritales” el equipo de implementación del mismo diseñó y desarrolló una herramienta de información que consolida la información de los casos de presunta violencia sexual contra estudiante al interior de las IED, por parte de docentes o administrativos de la SED. Gracias a esta herramienta, hoy la SED cuenta con la información necesaria para caracterizar los casos, hacer seguimiento y control del desarrollo de los mismos y en general mejorar su gestión como entidad frente a las actuaciones disciplinarias, administrativas y de acompañamiento.

 

En el marco de lo anterior y con el fin de continuar la consolidación y el fortalecimiento de la gestión de la información como herramienta fundamental para el seguimiento, control y toma de decisiones, los(as) abogados(as) de la OCD a cargo de procesos contra servidores públicos de la SED por presunta violencia sexual en contra de estudiantes, deberán registrar por lo menos una vez al mes los avances y/o últimas actuaciones dentro de cada uno de los procesos que tienen asignados, así como la información de los procesos nuevos que dentro del respectivo lapso les sean asignados.

 

Así mismo y mientras se automatiza la inserción en la base de datos de la información relacionada con medidas administrativas tomadas frente a los servidores públicos implicados como presuntos agresores en estos procesos y de la información registrada en el Sistema de Alertas de la SED sobre los casos, los(as) delegados(as) designados(as) por la Dirección de Talento Humano y la Dirección de Participación y Relaciones Interinstitucionales deberán reportar mínimo una vez al mes, los avances, actuaciones o modificaciones en la información registrada para cada caso.

 

Los reportes de información de todas las áreas competentes deben realizarse conforme el instructivo generado y, en cualquier caso, durante el tiempo correspondiente dentro de cada mes.

 

Es importante señalar que debido a la reserva que requiere la información de estos procesos, el acceso a la herramienta de información es restringido a las áreas competentes y su consulta con fines estadísticos o informativos solo se autoriza de forma anonimizada. El Despacho, como articulador del equipo de implementación del Plan, realiza el seguimiento, control y análisis de la información reportada por las áreas en la herramienta.

 

La herramienta de información actual deberá migrar a un sistema más robusto, que permita facilitar el acceso y reporte de la información, así como contar con actualizaciones en tiempo real.

 

Lineamiento 7. Plan de capacitación y actualización permanente para los servidores de la OCD con el fin de fortalecer el esquema de competencias requeridas para mejorar la eficiencia y eficacia del proceso disciplinario en la SED

 

En los últimos meses la SED ha adelantado distintas capacitaciones y actualizaciones para la OCD en materia penal, procesal, penal, probatoria y disciplinaria, sin embargo, para contribuir con la eficiencia y eficacia en los procesos adelantados por dicha Oficina, es importante que se establezcan periodos fijos para que se lleven a cabo estas actividades, teniendo en cuenta las necesidades, inquietudes, expectativas y metas del equipo de abogados y abogadas de la OCD. Por ello, cada 6 meses la SED, a través de la Dirección de Talento Humano, programará capacitaciones y actualizaciones a los servidores de la OCD, en la o las materias que se definan por parte del jefe de la OCD, previo análisis del desarrollo de los procesos.

 

Se espera que con la implementación de estos lineamientos en paralelo al desarrollo del “Plan de trabajo para optimizar la gestión integral de la Secretaría de Educación del Distrito frente a casos de violencia sexual contra niños, niñas, adolescentes y jóvenes, al interior de las Instituciones Educativas Distritales”, la SED logre mejorar aún más la gestión de la entidad y lo más importante, obtener resultados contundentes que se traduzcan en mayor protección y seguridad de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes al interior de nuestras IED.

 

Atentamente,

 

EDNA CRISTINA BONILLA SEBÁ

 

Secretaria de Educación del Distrito