MEMORANDO RADICADO 202116000101003 DE 2021

(Noviembre 11)

1600

PARA: SANDRA CRISTINA PEDRAZA CALIXTO Directora Técnica de Urbanizaciones y Titulación

DE: ARTURO GALEANO ÁVILA Director Jurídico

ASUNTO: Concepto jurídico para el balance y reconocimiento de recursos en etapa de liquidación contractual a causa de eventos de fuerza mayor y caso fortuito del proyecto Arboleda Santa Teresita.

Cordial saludo,

En atención a la solicitud de concepto realizado por su Dirección, en el que se solicita un pronunciamiento frente a la necesidad de que se “evalué, en el marco jurídico del contrato, la Entidad y/o bajo qué figura jurídica se debe proceder a la solicitud de reconocimientos económicos por parte de los contratistas, y así poder determinar si es dable restablecer el equilibrio contractual al realizar actividades y obras que fueron afectadas por terceros, bajo la teoría de hechos imprevisibles e irresistibles”; conforme a lo indicado en el memorando del asunto, desde la Dirección Jurídica se emite concepto en los siguientes términos:

Para analizar el caso en cuestión, es pertinente hacer referencia a la figura referenciada en el memorando relacionada con la teoría del equilibrio económico del contrato, la cual ha sido definida como:

“(…) la ecuación contractual que surge una vez las partes celebran el negocio jurídico, de conformidad con la cual las prestaciones a cargo de cada una de las partes se miran como equivalentes a las de la otra. Así, el contratista cuya propuesta fue acogida por la administración, considera que las obligaciones que asume en virtud del contrato que suscribe, resultan proporcionales al pago que por las mismas pretende recibir, toda vez que al elaborar dicha oferta, ha efectuado un análisis de costo-beneficio, fundado en los estudios y proyecciones que realizó en relación con los factores determinantes del costo de ejecución de las prestaciones a su cargo y la utilidad que pretende obtener a partir de la misma. (…) Una vez las partes suscriben el contrato, éste se convierte en ley para ellas y se torna obligatorio su cumplimiento en los términos pactados, de acuerdo con el principio pacta sunt servanda (art. 1602, C.C.) (…)”[1]

Conforme la definición precitada, se evidencia que el contrato es ley para las partes y estas se obligan a ejecutarlo y cumplirlo, sin embargo, la relación contractual no se encuentra exenta de encontrarse afectada por situaciones que puedan alterar la ecuación financiera del contrato, situación que se ha desarrollado bajo el denominado desequilibrio económico del contrato que ha sido definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado en los siguientes términos:

“La ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.”[2]

En ese sentido, se tiene que el desequilibrio económico del contrato se clasifica en dos aleas a saber: alea económica y alea administrativa. En el primero, se encuentran las figuras de la teoría de la imprevisibilidad y la teoría de las sujeciones materiales imprevistas y en el segundo, se ubica el hecho del príncipe.

Para el análisis del presente caso y conforme la información obtenida del mismo, se desarrollará lo pertinente al alea económica bajo la figura de la teoría de la imprevisibilidad para la cual se deben configurar los siguientes elementos[3] : I) la circunstancia que se alega debe ser ajena a las partes, II) esta circunstancia debe ser grave, III) debe tratarse de un evento excepcional, futuro e imprevisible que se de en un lapso de tiempo, es decir, que sea temporal y no permanente, y IV) para su configuración es necesario que no se haya suspendido la prestación del servicio u obra puesto que lo que se pretende es continuar con la ejecución del contrato.

Teniendo en cuenta que para la configuración de la teoría de la imprevisibilidad se debe cumplir con la totalidad de los elementos mencionados, es necesario que desde la supervisión de los contratos se verifique y soporte cada uno de ellos.

Adicionalmente, es requisito sin el cual no se puede siquiera entrar a evaluar un reconocimiento de un hecho imprevisible, en el que el contratista solicita expresamente el reconocimiento de un mayor valor frente al pactado en el contrato, soportando las mayores erogaciones que haya tenido que sufragar y la prueba de que las mismas le ponen en desventaja negocial, al romperse el equilibrio económico.

Teniendo claro lo anterior, es pertinente indicar que la liquidación de un contrato se ha definido como:

“(…) como un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución. La liquidación supone, en el escenario normal y usual, que el contrato se ejecuta y a continuación las partes valoran su resultado, teniendo como epicentro del análisis el cumplimiento o incumplimiento de los derechos y las obligaciones que surgieron del negocio jurídico, pero también -en ocasiones- la ocurrencia de hechos o circunstancias ajenos a las partes, que afectan la ejecución normal del mismo, para determinar el estado en que quedan frente a éste. (…) liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual.” (Subraya y negrilla fuera de texto)

En ese orden, es claro que en la etapa de liquidación se deben dejar las aclaraciones y anotaciones necesarias para ajustar cuentas indicando el balance económico, técnico y jurídico de la ejecución contractual. Por tanto, esta es la etapa en la cual las partes pueden establecer si hubo una afectación del equilibrio económico del contrato, realizando una liquidación justa del contrato y evitando con ello pleitos futuros.

Con base en lo anteriormente expuesto, se establece que en efecto es posible que se reconozca un mayor valor al pactado inicialmente en el contrato al momento de liquidarlo, siempre que se demuestre por parte del contratista no únicamente el hecho imprevisible, sino además se pruebe que los gastos adicionales en los que tuvo que incurrir constituyendo un desequilibrio contractual.

De lo expuesto en el presente memorando, se recomienda a la Dirección de Urbanizaciones y Titulación que, en su calidad de supervisor del contrato se verifiquen y soporten todos los reconocimientos económicos que se consideren pertinentes para que el Comité Directivo Fiduciario pueda analizar e instruir en el trámite de liquidación conforme el procedimiento establecido en los contratos de obra en cuestión.

Finalmente, es oportuno mencionar que el presente concepto se emite de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015. Sin otro particular,

ARTURO GALEANO

ÁVILA Director Jurídico