SENTENCIA 491 DE 2021

 

(Noviembre 09)

 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

 

SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “F”

 

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

 

Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

 

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

 

Radicado No.: 11001-33-42-051-2018-00491-01

 

Demandante: MARTHA PATRICIA CHÁVEZ ÁNGEL

 

Demandado: SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL

 

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2019 por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

 

I. DEMANDA[1]

 

1.1. PRETENSIONES

 

La señora MARTHA PATRICIA CHÁVEZ ÁNGEL, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el objeto que se declare la nulidad del Oficio No. SAL-65468 del 10 de julio de 2018, a través del cual la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL negó el reconocimiento y pago de las acreencias y prestaciones sociales.

 

Solicita que se declare que entre las partes hubo una relación laboral entre el año 1998 y el año 2018.

 

A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad accionada reconocer y pagar todas las prestaciones sociales dejadas de percibir, tales como: cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad, de junio y de servicios, vacaciones, aportes a salud, pensión y riesgos laborales, caja de compensación familiar, dotación y demás emolumentos que le corresponden por la labor desempeñada en la Secretaría.

 

Pide que se ordene a la entidad la devolución de los dineros que le fueron descontados a título de retefuente.

 

Reclama el reembolso de los aportes a salud, pensión y riesgos laborales que tuvo que realizar sin tener obligación a ello, y que la entidad asuma dichos pagos.

 

Pretende que los pagos de las acreencias laborales, prestaciones e indemnizaciones a las que tiene derecho sean iguales o de mejor nivel de una trabajadora de la entidad que prestó los mismos servicios.

 

Pide que se condene a la entidad al pago de la sanción moratoria conforme lo establece la Ley 244 de 1995, así como a realizar los ajustes de valor conforme el IPC, indexación que debe ser ordenada mes a mes por tratarse de pagos de tracto sucesivo.

 

Pretende que se dé cumplimiento a la sentencia en atención a lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA, así como lo establecido en la sentencia C-602 del 2012 de la H. Corte Constitucional.

 

Reclama que se condene en costas a la entidad, tal como lo prevé el artículo 188 del CPACA.

 

Solicita que se condene extra y ultra petita.

 

1.2. HECHOS

 

La Sala los resume en los siguientes términos:

 

La demandante laboró en la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL a través de sendos contratos de prestación de servicios durante los años 1998 a 2018.

 

El último contrato celebrado entre las partes fue del 24 de enero de 2017 al 17 de enero de 2018.

 

La accionante realizó actividades de análisis, gestión y elaboración de estudios prediales para dar respuesta escrita a los contribuyentes que lo requerían dentro de los procesos de devoluciones ordenados en el Acuerdo 523 de 2013, para la ampliación, mejoramiento y conservación del subsistema vial de la ciudad.

 

La demandante devengó como último salario $2.332.436.

 

La entidad exigió a la demandante durante el vínculo contractual la prestación personal del servicio. Además, le pagó mensualmente por sus servicios los valores pactados en los contratos, previa afiliación y pago al Sistema de Seguridad Social.

 

La accionante se encontraba subordinada a la entidad, por cuanto estuvo sometida a reglamentos, las funciones estaban predeterminadas en la entidad susceptibles de ser desarrolladas por trabajadores de contrato laboral directo encaminadas al desarrollo del objeto social de la Secretaría, debía cumplir directrices de comportamiento laboral, debía presentar informes escritos a sus jefes, cumplió un horario fijo, las labores tenían que realizarse en la entidad y le asignaron elementos de trabajo, entre otros.

 

El 22 de junio de 2018 la señora CHÁVEZ ÁNGEL solicitó ante la entidad la existencia de una relación laboral y, por ende, el reconocimiento y pago de todas las prestaciones laborales y sociales.

 

A través del acto administrativo demandado la Secretaría negó lo pedido por la demandante.

 

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 

- Constitucionales: arts. 2º, 4º, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128.

 

- Código Civil: art. 10.

 

- Código Sustantivo del Contrato: art. 19, 36 y concordantes.

 

- Ley 80 de 1993. 

- Decreto Ley 1042 de 1978.

 

- Decreto 1750 de 2003.

 

- Decreto 4171 de 2009.

 

Adujo que la entidad durante el vínculo contractual desconoció las prestaciones laborales y sociales a las que tenía derecho, pasando por alto los Convenios Internacionales ratificados por Colombia. Además, se vulneran los derechos adquiridos, los cuales son inalienables, irrenunciables e imprescriptibles. Por ende, procede la nulidad del acto enjuiciado.

 

Sostuvo que la entidad abusó de su competencia discrecional al no reconocer los derechos laborales a los que tiene derecho, violando el principio de la primacía de la realidad sobre las formas. En ese sentido, se demuestra la mala fe de la entidad.

 

Precisó que durante el vínculo contractual se configuraron los elementos de una relación laboral, comoquiera que la prestación del servicio fue personal, hubo una contraprestación y estuvo subordinada, aun cuando en los contratos de prestación de servicios se estipularon cláusulas que pretenden desconocer que la actividad que ejecutó por su naturaleza y funciones debe regirse por un contrato laboral. Al respecto, hizo alusión a la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del H. Consejo de Estado, radicado No. 23001- 23-33-000-2013-00260-01, así como a la sentencia C-614 de 2009 de la H. Corte Constitucional.

 

Manifestó que la sentencia C-154 de 1997 de la H. Corte Constitucional aclaró las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral. Así las cosas, no es dable que la administración pretenda confundir las relaciones de trabajo ocultando la realidad de los vínculos laborales.

 

Afirmó que la entidad olvidó que está prohibido contratar por prestación de servicios cuando se trata de labores permanentes. En el caso de la accionante, no se trató de una actividad esporádica, pues trabajó por más de 10 años.

 

Citó amplía jurisprudencia del H. Consejo de Estado relacionada con el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y al Sistema de Seguridad Social, al encontrarse probado que se desnaturalizó la figura del contrato de prestación de servicios al vincular a la demandante a través de esa modalidad.

 

Explicó que se probó la mala fe de la entidad, por cuanto utilizó la figura de los contratos de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral, con lo cual se desconocieron los preceptos de la Constitución Política, la Ley y la jurisprudencia.

 

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[2]

 

La SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL afirmó que se deben negar las pretensiones, porque no tiene ninguna obligación legal pendiente a favor de la demandante, comoquiera que pagó los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, en atención a lo previsto en la Ley 80 de 1993.

 

Sostuvo que en el presente asunto no es aplicable el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que no se configuraron los elementos propios de una relación laboral, que desvirtúe la modalidad contractual. Al respecto, citó la sentencia C-154 de 1997 de la H. Corte Constitucional.

 

Precisó que aun cuando se reconozca lo pretendido, la demandante no adquiere la calidad de servidor público, “recordando que se ha denominado contrato realidad a aquel que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de lo sustancial sobre la forma”.

 

Manifestó además de la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, se debe probar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad, tal como lo establece la providencia del 11 de noviembre de 2015 del H. Consejo de Estado, radicado No. 66001233100020110029301 (18282013), M. P. Dra. Sandra Lisset Ibarra.

 

Adujo que se debe tener en cuenta que la coordinación de actividades no genera per se una relación laboral, pues se pueden establecer ciertas condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, tales como: horario, recibir instrucciones, reportar informes, entre otros. Sobre lo anterior, destacó que así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la sentencia del 6 de mayo de 2015, radicado No. 05001233100020020486501.

 

Indicó que por tratarse de una relación contractual no puede darse aplicación a la presunción consagrada en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, siendo la demandante quien debe demostrar que el vínculo que hubo es de naturaleza laboral.

 

Precisó que la demandante durante la relación contractual no presentó reclamación alguna sobre la celebración de los contratos de prestación de servicios, pues siempre firmó de manera libre y voluntaria. Además, durante dicha relación la accionante suscribió pólizas de cumplimiento y allegó sus obligaciones relacionadas con el pago al Sistema de Seguridad Social.

 

Destacó que conforme lo previsto en el Decreto 607 de 2007, por medio del cual se determinó el objeto, la estructura organizacional y las funciones de la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, las labores contratadas por la accionante no pertenecen al giro ordinario de su misionalidad, por lo que es válido contratar por prestación de servicios.

 

Propuso como excepciones las que denominó “legalidad del contrato de prestación de servicios, fundamentada en los artículos 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993 y 83 de la Ley 1474 de 2011, “inexistencia del contrato realidad”, “inexistencia de las obligaciones reclamadas”, “cobro de lo no debido”, “prescripción”, “no configuración del derecho al pago de ninguna suma de dinero ni indemnización”, “buena fe de la demandada”, “enriquecimiento sin causa”, “compensación” y “genérica”.

 

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA[3]

 

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 17 de septiembre de 2019 declaró la prescripción de los derechos que se hubieran causado hasta el 20 de enero de 2007, y accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

 

Realizó un recuento jurisprudencial y normativo sobre la configuración de una relación laboral derivada de la celebración de contratos de prestación de servicios, siendo necesario acreditar la prestación personal del servicio, la retribución del mismo y que se haya ejecutado bajo una situación de continuada subordinación y dependencia. Además, hizo alusión al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

 

En cuanto a la situación particular, manifestó que aunque no se aportaron los documentos que den fe de los pagos realizados por la entidad, lo cierto es que en los contratos de prestación de servicios se estipuló que la forma de pago consistía en cancelar unos honorarios mensuales vencidos el día 30 de cada mes, con lo cual se demuestra la contraprestación directa de los servicios que prestó la accionante.

 

Adujo que la labor realizada por la accionante fue personal, por cuanto se trató de una actividad que no se podía delegar, realizaba labores relacionadas con la digitación de la información misional de la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL en el Sistema SIRBE, las cuales eran ejecutadas en el horario de 8:00 am a 5:00 pm. Además, debía participar en los turnos PIRE (Plan Institucional de Respuesta a Emergencias) de digitación establecidos por la Subdirección Técnica o Local.

 

Mencionó que hubo subordinación, pues de acuerdo con lo relatado por los testigos, la accionante estuvo sujeta al cumplimiento de las órdenes de los Coordinadores, y según lo pactado en los contratos debía atender los proyectos, políticas y lineamientos de la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL.

 

Adicionalmente, la demandante debía permanecer en la entidad al menos durante el horario de trabajo establecido y no le era posible coordinar sus labores en otro tiempo o fuera de las instalaciones de la Secretaría.

 

Explicó que aunque no se demostró que las labores ejecutadas por la señora CHÁVEZ ÁNGEL eran similares o iguales a las desempeñadas por algún funcionario de la entidad, lo cierto es que dichas actividades hacen parte del giro ordinario de la entidad, pues no fue una tarea transitoria, sino continua, pues la accionante estuvo vinculada por 10 años en la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, lo que configura los criterios de habitualidad y continuidad, desvirtuando la excepcionalidad.

 

Aclaró que no es cierto lo afirmado por la parte accionada, en cuanto a que las actividades desarrolladas no hacen parte del giro de la entidad, teniendo en cuenta que “en la página institucional de la entidad está establecido que la ruta hacia la realización de los derechos comienza en la identificación de las poblaciones con el objeto de integrarlas a los servicios sociales y a las acciones específicas o remitirlas a la red de servicios del Distrito”.

 

En ese contexto, consideró que se configuraron los elementos de una relación laboral entre las partes.

 

Por otra parte, mencionó que durante la prestación de los servicios de la demandante se presentaron varias interrupciones, siendo los periodos laborados los siguientes: del 24 de diciembre de 1998 al 21 de diciembre de 1999, del 5 de abril de 2000 al 20 de marzo de 2002, del 12 de junio de 2002 al 11 de enero de 2003, del 27 de febrero de 2003 al 26 de febrero de 2004, del 22 de abril de 2004 al 20 de enero de 2007, del 22 de febrero de 2007 al 14 de enero de 2016 y del 27 de junio de 2016 al 17 de enero de 2018.

 

Explicó que la reclamación administrativa se presentó el 22 de junio de 2018, razón por la que operó la prescripción de los contratos celebrados con anterioridad al 22 de febrero de 2007.

 

Precisó que no se accedería al pago de los intereses a las cesantías, la sanción moratoria, ni al pago de vacaciones en dinero.

 

Mencionó que de conformidad con lo establecido por el H. Consejo de Estado en la sentencia del 19 de febrero de 2009, radicado No. 73001233100020000344901, la entidad debía pagar los dineros que tuvo que sufragar la accionante por concepto de caja de compensación por los periodos comprendidos del 22 de febrero de 2007 al 14 de enero de 2016 y del 27 de junio de 2016 al 17 de enero de 2018.

 

En conclusión, declaró la nulidad del acto enjuiciado y ordenó a título de restablecimiento del derecho:

 

TERCERO.- Como consecuencia de la declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho. CONDENAR al DISTRITO CAPITAL SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL a reconocer y pagar en favor de la señora MARTHA PATRICIA CHÁVEZ ÁNGEL, identificada con Cédula de 10 Radicado No.: 11001-33-42-051-2018-00491-01 Demandante: MARTHA PATRICIA CHÁVEZ ÁNGEL SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ciudadanía No. 41.664.654: i) la totalidad de prestaciones sociales y demás acreencias laborales devengadas por los empleados de planta, pero tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios desde el 22 de febrero de 2007 al 14 de enero de 2016 y del 27 de junio de 2016 al 17 de enero de 2018 (descontando el tiempo de interrupción de los contratos); ii) tomar el ingreso base de cotización de la demandante (honorarios pactados) mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones, cotizar la suma faltante solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, para lo cual la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó durante sus vínculos contractuales y, en caso de no haberlas hecho o existir diferencias en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador, por el periodo trabajado desde el 22 de febrero de 2007 al 14 de enero de 2016 y del 27 de junio de 2016 al 17 de enero de 2018 (descontando el tiempo de interrupción de los contratos); iii) devolver las sumas pagadas por la demandante por concepto de cotizaciones a la aseguradora de riesgos laborales, toda vez que se trata de un aporte que no es compartido por las partes, sino que recae exclusivamente en el empleador: sin embargo, para cumplir con esta orden la demandante deberá acreditar las cotizaciones que sufragó por este concepto desde el 22 de febrero de 2007 al 14 de enero de 2016 y del 27 de junio de 2016 al 17 de enero de 2018 (descontando el tiempo de interrupción de los contratos); y iv) pagar a la demandante los dineros que debió sufragar como cotizaciones a la caja de compensación familiar correspondiente entre el 22 de febrero de 2007 al 14 de enero de 2016 y del 27 de junio de 2016 al 17 de enero de 2018 (descontando el tiempo de interrupción de los contratos).

 

IV. EL RECURSO[4]

 

Inconforme con la decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:

 

Señaló que se aparta de los argumentos jurídicos y de la valoración probatoria realizada por el A quo en el fallo recurrido, con los cuales concluyó que entre las partes hubo una relación laboral.

 

Precisó que es cierto que durante el vínculo contractual la prestación del servicio fue personal y como contraprestación la demandante recibió unos honorarios, según lo pactado en los contratos de prestación de servicios.

 

Por otra parte, manifestó que las Secciones Segunda y Tercera del H. Consejo de Estado han sostenido que entre el contratista y el contratante puede existir una coordinación de labores, cumplimiento de horario y recibir instrucciones para el desarrollo de la labor, sin que tales situaciones demuestren que hubo subordinación.

 

Explicó que no se probó la existencia de un cargo de planta de la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL con las labores similares a las que ejecutó la accionante, razón por la cual resulta contradictorio ordenar el reconocimiento de la totalidad de prestaciones sociales y demás acreencias devengadas como si fuera empleado público, máxime cuando la contratista no adquiere dicha calidad.

 

Reiteró que las actividades realizadas por la accionante no hacen parte del objeto de la entidad, razón por la cual sí procede la contratación por prestación de servicios. Al respecto, aclaró que las obligaciones de la contratista estaban enmarcadas en el diligenciamiento de registros y bases de datos, y según lo manifestado por los testigos realizaba labores secretariales, lo cual puede “considerarse como un elemento que puede ayudar a lograr la misionalidad de la Entidad más no están ligados a la misionalidad en sí misma”.

 

Mencionó que los objetos contractuales pactados fueron variados, motivo por el cual no realizó las mismas actividades.

 

Indicó que no se debe reconocer las vacaciones, prima de vacaciones ni compensación, en atención a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado.

 

Por otra parte, adujo que la reclamación administrativa se presentó en el año 2018, razón por la cual la prescripción se configuró con anterioridad al año 2015. Al respecto, enfatizó que entre cada contrato hubo interrupciones, con lo cual se demuestra que la vinculación de la demandante fue discontinua.

 

Citó apartes de la sentencia del 1º de marzo de 2018 del H. Consejo de Estado, M.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, sin indicar el número de radicado, en la cual se hizo alusión a la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 del 25 de agosto de 2016 de la misma Corporación. Concluye solicitando revocar en lo desfavorable la sentencia y negar todas las pretensiones de la demanda.

 

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

5.1. PARTE DEMANDANTE[5]

 

Adujo que la accionante laboró en la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL desde el año 1998 hasta el año 2018, sin solución de continuidad, sin autonomía técnica, ni administrativa, ni financiera, dado que la prestación de los servicios implicó el cumplimiento de horario, acatar los lineamientos y reglamentos de la entidad, tuvo un superior jerárquico en calidad de jefe, lo cual generó dependencia y subordinación.

 

Manifestó que con las pruebas aportadas y los testimonios rendidos se demostró que se configuraron los elementos de una relación laboral, a saber: la prestación personal del servicio, la contraprestación y la subordinación.

 

5.2. PARTE DEMANDADA[6]

 

Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, manifestando que aunque se probó la prestación personal del servicio y que hubo una contraprestación, no hubo subordinación, motivo por el cual la relación fue eminentemente contractual.

 

5.3. MINISTERIO PÚBLICO

 

No emitió concepto.

 

VI. CONSIDERACIONES

 

6.1. COMPETENCIA

 

Este H. Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 153 del CPACA.

 

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

 

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

 

De acuerdo con los estrictos términos del recurso interpuesto, el asunto se contrae a establecer si se configuró una verdadera relación laboral entre la señora CHÁVEZ ÁNGEL y la Secretaría Distrital de Integración Social, por lo que tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de ese vínculo, o si no están demostrados dichos elementos. En caso de encontrarse acreditados los elementos que configuran una relación laboral, se debe determinar el periodo que se encuentra prescrito y cómo procede el restablecimiento del derecho.

 

6.3. TESIS DE LA SALA

 

Considera la Sala que debe modificar la sentencia de primera instancia, toda vez que, aunque se probó que se configuraron los elementos de una relación laboral, no procede la devolución de los aportes a riesgos profesionales y caja de compensación.

 

6.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

 

En cuanto a lo relevante para el objeto de la presente Litis, se cuenta con las siguientes pruebas:

 

- Copia de los contratos, adiciones y prórrogas (fls. 26 a 35), actas de inicio y liquidación (fl. 25-CD), así como certificaciones emitidas por la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, según los cuales la entidad contrató los servicios de la demandante (fls. 13, 14 y 15 a 24), así:

 

 

Ahora bien, en cuanto a los objetos y labores desarrolladas, se encuentra la siguiente información.

 

En el caso de los contratos No. 524 de 1998, 228 de 1999, 507 de 2000 y 1077 de 2000 los objetos fueron: prestar apoyo y asistencia técnica- logística para la implementación y desarrollo del programa de atención de personas en crisis por adicciones y/o otras drogas.

 

En los contratos Nos. 507 de 2000 y 1077 de 2000 los objetos fueron similares al contrato referido en el párrafo anterior. Únicamente se incluyó que los servicios serían prestados en Santa Fe y Candelaria.

 

Las obligaciones pactadas en esos contratos fueron similares, a saber: transcripción de documentos; elaboración de cartas, oficios, memorandos, cuadros e informes; apoyo logístico, asistencial y técnico para la ejecución de todas las actividades que se desarrollen en el programa; control y organización de inventarios, correspondencia y archivos; apoyo en las comunicaciones internas y externas del programa, y las demás que le sean asignadas de acuerdo al cargo.

 

Se resalta que a excepción del contrato 524 de 1998, en los demás contratos se incluyó como obligación el apoyo en los trámites administrativos para la ejecución del presupuesto.

 

En el contrato 354 de 2001 se pactó como objeto la prestación de los servicios de digitación y manejo de documentos de las diferentes modalidades del proyecto 7156 “Ayuda transitoria a personas en emergencia social”.

 

Como obligaciones se pactaron: inclusión de la información estadística en las bases de datos correspondientes a cada una de las modalidades del proyecto 7156, participar en los diferentes grupos de trabajo en la elaboración de cuadros, tablas y gráficos que faciliten la presentación de la información, mantener actualizado el archivo de documentos correspondientes a las historias sociales de cada una de las modalidades del proyecto 7156, suministrar oportunamente la información requerida para la presentación de trabajos e informes que soliciten otras dependencias intra e interinstitucionales y las demás inherentes a la naturaleza de la orden.

 

En el contrato No. 385 de 2002 el objeto contractual consistió en la prestación de los "servicios técnicos operativos independientes para el desarrollo del proyecto 7313 "movilicémonos", apoyo adecuado y transitorio a familias en riesgo modalidad atención inmediata a la ciudadanía y labores complementarias a estos de acuerdo a los términos de referencia, los cuales hacen parte integral de la presente orden”.

 

Como obligaciones se pactaron:

 

a) Alimentación del sistema de información, b) Digitación de información y consolidación de estadísticas de los usuarios del proyecto, c) Participar con los diferentes grupos de trabajo en la elaboración de cuadros, tablas y gráficos que faciliten la presentación de la información, d) Mantener actualizado el archivo de documentos correspondientes a las historias sociales del proyecto, e) Suministrar oportunamente la información requerida para la presentación de trabajos e informes que soliciten otras dependencias intra e institucionales, f) Elaborar todas las remisiones escritas que sean necesarios para referenciar a los usuarios atendidos en los centros OIR, g) Responder por los elementos devolutivos que le sean asignados para el desarrollo de sus actividades y de igual forma, hacer entrega de los mismos al supervisor o a quien designe al momento de a terminación del contrato en coordinación con la oficina de inventarios y h) Realizar las demás actividades que sean requeridas por la gerencia para el cabal cumplimiento del contrato y/o de apoyo a los demás proyectos de la gerencia.

 

La Sala destaca que los contratos Nos. 173 de 2003 y 482 de 2004 la accionante prestó sus servicios al proyecto 7313 "movilicémonos", realizando labores similares.

 

Para el año 2005 la accionante celebró el contrato No. 762 de 2005 con la Secretaría, en el cual se pactó como objeto prestar los servicios para alimentación de base de datos, clasificación de documentos y consolidación de informes del proyecto de ciudadanía. Dicho proyecto fue el No. 7306 “OIR- ciudadanía”.

 

Durante ese vínculo se pactaron las siguientes obligaciones:

 

1. Alimentación la Base de Datos del proyecto.

 

2. Digitación de información y consolidación de estadísticas de las(os) usuarias(os) del Proyecto.

 

3. Mantener actualizado el archivo de documentos correspondientes a las historias sociales del Proyecto.

 

4. Hacer seguimiento a la ejecución de los contratos de suministros dentro del sistema de información.

 

5. Elaborar todas las remisiones escritas que sean necesarias para referenciar a las(os) usuarias(os) atendidas(os) en los Centros OIR.

 

6. Tener disponibilidad para la respuesta a la atención de emergencias catastróficas en Bogotá.

 

7. Presentar informe bimensual de las actividades realizadas.

 

8. Responder por los elementos devolutivos que le sean asignados para el desarrollo de sus actividades y de igual forma, hacer entrega de los mismos al supervisor o a quién designe al momento de la terminación del contrato inventarios. en coordinación con la oficina de

 

9. Realizar las demás actividades que sean requeridas por la gerencia para el cabal cumplimiento del contrato, y/o de apoyo a los demás proyectos de la gerencia.

 

En los años 2006 a 2008 la accionante prestó sus servicios al proyecto No. 7306 “OIR- CIUDADANÍA” y realizó labores similares a las descritas anteriormente.

 

Para el año 2009 la accionante celebró con la entidad el contrato No. 1264 de 2009 para “prestar los servicios no profesionales para apoyar las actividades de soporte, instalación, capacitación, verificación, control de la calidad y oportunidad de la información registrada en los sistemas de información” de la Secretaría. Durante dicha relación contractual se desarrolló el proyecto 0515, relacionado con la institucionalización de la política pública de seguridad alimentaria y nutricional.

 

En el año 2010 las partes celebraron el contrato No. 125 de 2010 en el cual se pactó como objeto la prestación de “servicios no profesionales para la digitación, consecución, depuración, oportunidad, seguimiento y consolidación de la información registrada en los sistemas de información” de la entidad accionada.

 

Como obligaciones contractuales se pactaron las siguientes:

 

1. Digitar en los sistemas de información del SIRBE la información contenida en los diferentes formatos SIRBE o en cualquier otro documento fuente de los Proyectos de la SDIS. 2-Apoyar el soporte telefónico y/o en sitios a los servidores públicos sobre el uso y eficiente funcionamiento de todas y cada una de las opciones del sistema SIRBE o cualquier otro sistema de información de la secretaria. 3-Apoyar los procesos de análisis de confiabilidad y depuración de la información registrada en las bases de datos de los sistemas de información de la Secretaría.4- Realizar el seguimiento a la información registrada de los diferentes participantes de los proyectos en las Subdirecciones Locales. 5-Informar oportunamente al supervisor del contrato o quién este delegue, cualquier anomalía que se presente en el sistema de información y que comprometa la confiabilidad de la información que se esté registrando en él. 6- Apoyar las emergencias catastróficas que sean atendidas por la Secretaría en las actividades de recolección y registro de información en el sistema SIRBE. 7- Responder por la, organización de documentos físicos y virtuales. 8-Generar informes consolidados de la información registrada en el Sistema de Información de la SDIS 8-Blindar apoyo Sistema de Información de la SDIS. 8-Brindar apoyo oportuno a las solicitudes realizadas por los diferentes proyectos de la SDIS, relacionados con el registro de información y fortalecimiento en el manejo del aplicativo informático SIRBE. 9. Brindar apoyo oportuno a las solicitudes realizadas por los diferentes proyectos de la SDIS, relacionados con el registro de información y fortalecimiento en el manejo del aplicativo informático SIRBE. 10. Cumplir con las demás actividades inherentes al objeto y naturaleza del contrato.

 

En el contrato No. 3011 de 2012 celebrado entre las partes se pactó como objeto “prestar los servicios no profesionales para realizar el seguimiento y control a la calidad, oportunidad y confiabilidad de la información registrada en el sistema de información de la SDIS, que corresponde a la identificación y registro de los solicitantes y participantes de la prestación de los servicios sociales”.

 

En el año 2013 las partes celebraron el contrato No. 1389, el cual tuvo como objeto prestar los servicios no profesionales para realizar el seguimiento a la calidad de la información registrada en el sistema de información de la secretaría, así como en la información diligenciada en la ficha SIRBE u otros instrumentos oficiales impresos que correspondan a la identificación y registro de los solicitantes y participantes de la prestación de los servicios sociales. El mismo objeto se pactó en el contrato de 2014.

 

Para el año 2015 en el contrato No. 287 de 2015 el objeto contractual fue la prestación de servicios no profesionales para realizar actividades de análisis y seguimiento a la calidad de los datos de los participantes de los servicios sociales, contenida en los sistemas de información de las SDIS, en el marco del autocontrol del proceso de prestación de los servicios sociales. Dicho objeto fue replicado en los contratos celebrados en los años 2016 y 2017.

 

- Documentos precontractuales y postcontractuales (fl. 25- cd).

 

- En el informe de supervisión del 20 de junio de 2008 del contrato No. 1186 de 2008, firmado por la contratista y la Supervisora, se observa que en la relación de actividades en desarrollo de las obligaciones generales y específicas la contratista mencionó lo siguiente (fl. 25- CD. Archivo 1186-2009-pdf):

 

 

- En el informe de supervisión del 17 de junio de 2009 del contrato No. 1269 de 2009, firmado por la contratista y la Supervisora, se observa que en la relación de actividades en desarrollo de las obligaciones generales y especificas la contratista mencionó lo siguiente (fl. 25- CD. Archivo 1269-2009-pdf):

 

 

- En un informe de ejecución de contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión del contrato No. 826 de 2014, se observa que en la relación de actividades desarrolladas en cumplimiento de las obligaciones la contratista mencionó lo siguiente (fl. 25- CD. Archivo 826-2014-pdf):

 

 

- Resolución No. GNR 001835 del 14 de enero de 2013 a través de la cual COLPENSIONES le reconoce la pensión de vejez a la demandante. Dicho documento era aportado por la demandante mensualmente como soporte para el pago de los honorarios (fl. 25- CD. Archivo 1389 de 2013).

 

- Declaración de la señora MYRIAM LISETH PATIÑO LEÓN (fl. 109- CD), quien manifestó que es Técnica Profesional en Recursos Humanos. Precisó que trabajó como Auxiliar Administrativo en la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL.

 

 

Relató que conoció a la demandante en 2001, cuando laboraron en la entidad, desarrollando las mismas actividades.

 

Precisó que se retiró en 2010 de la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, época para la cual continuaba prestando sus labores la accionante.

 

Dijo que la accionante cumplía horario de 8:00 am a 5:00 pm, y en algunas ocasiones se alargaba la jornada.

 

Mencionó que la entidad tenía una coordinadora, a quien se le debía entregar los informes mensuales de las labores ejecutadas.

 

Destacó que en la entidad se manejaban diferentes proyectos, los cuales estaban asignados a los Auxiliares Administrativos, como ella,

 

[P]ero básicamente era la digitación de la información en el sistema, para alimentar las bases de datos de los usuarios que iban a solicitar los servicios de la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, redactar documentos, hacer reemplazos en recepción. Dependiendo del proyecto que nosotros teníamos, debíamos llevar un consecutivo de las labores que se hacían de ese proyecto, aparte de eso cumplir las labores adicionales que requiriera la oficina.

 

Sostuvo que para ausentarse de las labores se debía informar a la Coordinadora o la persona a cargo, “y que el tiempo se reponía después”.

 

Dijo que los contratistas tenían un inventario de los elementos para el desarrollo de las labores.

 

Explicó que las labores que debían desarrollar, como los proyectos específicos, eran asignadas por la Coordinadora. En el caso de la accionante “le asignaron manejar lo del auxilio funerario, entonces ella tenía sus funciones específicas, y fue durante, digamos más de un año, año y medio, que empezaron a hacer esas funciones específicas para ella, aparte de las otras labores que teníamos que cumplir”.

 

Manifestó que “a lo largo del día podían surgir cosas y se tenían que efectuar” tales como: “reemplazos en la recepción, reemplazos a la secretaría de gerencia, o reemplazos ahí en la parte administrativa cuando el resto salía a almorzar, ya no se cumplía lo del proyecto que realizaba Martha Patricia, sino que se comenzaban a hacer otras labores diferentes”.

 

Precisó que la demandante laboraba en la “Casa Rosada” y ocasionalmente debían ir a la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL central o a sitios donde había emergencia en la ciudad de Bogotá. En esos traslados se les entregaba una chaqueta o chaleco.

 

Sostuvo que las labores contratadas debían ser realizadas en la entidad, comoquiera que se tenía que alimentar el Sistema SIRBE.

 

Respondió de manera negativa si en la planta de personal existían personas que realizaban las mismas funciones. Al respecto, precisó: “hasta donde yo estuve en Casa Rosada siempre fueron por contrato de prestación de servicios los que realizábamos esas funciones, éramos los Auxiliares los que por contrato de prestación de servicios que realizábamos esas funciones de planta”.

 

Manifestó que inicialmente la entidad no exigió el pago a Seguridad Social. Luego era obligatorio realizar dichos pagos y era un requisito previo para el pago de honorarios.

 

Precisó que ambas trabajaron en la misma Subdirección, sin recordar el nombre.

 

Adujo que no recordaba las actividades que estipulaba el proyecto 7156 de 2001.

 

Aclaró que el horario fue asignado “de palabra” cuando se firmaba el contrato, y que no tenía conocimiento de investigaciones disciplinarias ni llamados de atención por parte de la entidad contra la accionante.

 

- Declaración de la señora MARLENY DEL SOCORRO RAMÍREZ NIEBLES (fl. 112- CD), quien manifestó que actualmente es ama de casa y su último trabajo fue en la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL del mes de julio de 2005 al mes de diciembre 2017, como contratista.

 

Precisó que en la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL conoció a la demandante, quien hacía el registro en el sistema SIRBE de historias sociales, generaba reportes y algunas veces estaba en recepción.

 

Dijo que la demandante estuvo contratada en la entidad como Apoyo Administrativo en el proyecto.

 

Adujo que la accionante trabajó de manera continua y prestaba horario de 8:00 am a 5:30 pm, de lunes a viernes, y los fines de semana según el cúmulo de trabajo asignado. Al respecto, aclaró que el horario se exigía verbalmente y existían unas planillas de ingreso y salida a la Secretaría.

 

 

Manifestó que el Sistema permitía sacar un reporte de las actividades que se realizaban diariamente, como por ejemplo, el registro de las historias sociales o de las consultas.

 

Mencionó que para ausentarse se debía pedir permiso y reponer el día. Por su parte, no se podía delegar las labores.

 

Dijo que la entidad entregó elementos de oficina para cumplir el trabajo asignado, los cuales eran de propiedad de la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL.

 

Destacó que era necesario laborar en la entidad, por cuanto había un “sistema que se llama SIRBE que es el Sistema de Registro de los Beneficiarios que se atienden en la Secretaría, en los diferentes programas”.

 

Sostuvo que el Supervisor del contrato y el Coordinador de labores no eran la misma persona.

 

Argumentó que había personal de planta que realizaba registro en los proyectos, pero a ellos solo se les asignaba un proyecto.

 

Relató que tanto para contratistas como para funcionarios era el mismo horario, las tareas se les asignaba no solo por un proyecto, sino al represamiento que hubiere, se les entregaba elementos de trabajo y los pagos mensuales. Lo único diferente era lo relacionado con el pago de primas.

 

Explicó que trabajó en la Gerencia de Formación para el Desarrollo, ubicada en la “Casa Rosada”, lugar en el que trabajó con la contratista aproximadamente hasta el 2012, 2013 cuando la trasladaron a la localidad de Usme. Posterior a ese año, tuvieron contacto por temas laborales y las reuniones a las cuales asistían.

 

Afirmó que el trabajo de las contratistas era:

 

[R]egistrar las historias que se les abre a los ciudadanos que llegan a solicitar los diferentes servicios, entonces, había contingencia, por ejemplo, de infancia, de jardines infantiles, entonces nos ponían a registrar esto, a pesar de estar digamos, el contrato decir, por ejemplo, es de emergencia social, nos traían otros proyectos, había contingencia en comedores, entonces también registrábamos eso, (…) había emergencia catastrófica nos programaban para atender eso.

 

Argumentó que para el registro de la información se dependía del Sistema que tenía la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, pues normalmente presentaba fallas y no se podía registrar.

 

Dijo que las directrices dadas por la Coordinadora eran de acuerdo “a la necesidad que hubiera del registro o del reporte que hubiera que generar, o bueno, acabo de recordar una cosa y es que ella estuvo un tiempo en calidad del dato, que era seguimiento al registro”.

 

Adujo que la demandante digitaba, atendía al público, “la asignación de funerarios, que pues esos funerarios resultan de un momento para otro y pues toca como estar pendiente los fines de semana”.

 

- Reclamación administrativa presentada por la demandante ante la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL el 22 de junio de 2018 solicitando el reconocimiento de una relación laboral y consecuente pago de prestaciones y acreencias sociales (fls. 4 a 6).

 

- Mediante el oficio No. Oficio No. SAL-65468 del 10 de julio de 2018 la entidad accionada dio respuesta negativa a lo pedido por la demandante (fls. 8 a 10).

 

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES

 

6.5.1. Del contrato realidad

 

El artículo 53 de la Constitución Política de Colombia establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La Ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

 

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

 

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

 

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

 

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

 

Por otra parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, así:

 

“ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES.

 

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

 

 a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

 

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

 

c. Un salario como retribución del servicio.

 

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.”

 

Lo anterior implica que para demostrar la existencia de una relación laboral entre las partes, se requiere probar los tres elementos esenciales señalados precedentemente, estos son, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador con relación a su empleador y (iii) retribución del trabajo a través de una remuneración.

 

Así las cosas, de cumplirse estos requisitos establecidos en el C.S.T. se habla de una relación laboral, sin importar la denominación o nombre que se le dé.

 

Ahora bien, el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 definió el contrato de prestación de servicios de la siguiente manera:

 

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

 

(…)

 

3º. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

 

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

 

(…)”

 

Es de resaltar que la H. Corte Constitucional en la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, al revisar las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso [...] generan relación laboral ni prestaciones sociales”, contenidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, concluyendo que:

 

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

 

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

 

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente".

 

El H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, en el proceso radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), señaló que la existencia del contrato realidad:

 

“ (…) aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

 

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[7] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión”.

 

De igual manera la referida sentencia de unificación fijó las siguientes reglas jurisprudenciales:

 

i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

 

ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

 

iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

 

iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).

 

v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.

 

vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).

 

vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

 

viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho.

 

ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados.

 

Ahora bien, la Sala destaca la reciente sentencia de unificación SUJ-025-CES2-2021 proferida por el H. Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021[8], radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), en el cual de forma amplia trató en otros temas, el análisis que se debe efectuar para encontrar demostrado el elemento de la subordinación, así:

 

“ 2.3.3.2. Subordinación continuada

 

102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario. No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio[9].

 

103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolidaha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes:

 

104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.

 

105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.

 

106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,[10]  la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual. Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación.

 

107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.

 

108. A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad. En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

 

Adicional a lo anterior, la sentencia de unificación precitada fijó las siguientes reglas jurisprudenciales:

 

(i) La primera regla define que el concepto de “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

 

(ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

 

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

 

En conclusión, para desvirtuar un contrato de prestación de servicios y demostrar que existió una relación laboral, se debe acreditar los tres elementos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación por la actividad ejecutada y la existencia de la subordinación; además debe demostrar que la labor que ejecutó el contratista es inherente a la entidad y que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta, es decir, el carácter permanente del cargo[11]. La reclamación administrativa debe presentarse dentro de los 3 años siguientes a la terminación del último vínculo contractual, so pena de que opere la prescripción de los derechos laborales, salvo lo relacionado con aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, que son imprescriptibles.

 

6.6. CASO CONCRETO

 

La parte demandante considera que se configuraron los tres elementos esenciales de una relación laboral derivada de sendos contratos de prestación de servicios celebrados con la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, por el periodo comprendido entre el año 1998 y el año 2018.

 

Para constatar que efectivamente existió una relación laboral entre las partes procesales, se deben analizar sus tres elementos configurativos, que son: la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación.

 

Sobre el primer elemento, la prestación personal del servicio, se tiene que la accionante celebró varios contratos de prestación de servicios con la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, realizando diferentes labores de forma personal.

 

En cuanto a la remuneración, en los contratos de prestación de servicios aportados se estipuló unos valores fijados como honorarios los cuales serían cancelados mensualmente a la accionante. Al respecto, la Sala observa que no hay discusión por la entrega efectiva de esos dineros.

 

Así las cosas, se observa que hubo una contraprestación económica por los servicios prestados por la demandante con ocasión del vínculo contractual.

 

Respecto al tercer elemento, se encuentra probado que durante el vínculo contractual entre la demandante y la entidad la relación se desarrolló de forma subordinada, por las siguientes razones:

 

Las labores ejecutadas por la accionante no corresponden a actividades ajenas a la entidad o requieren de conocimientos especializados, no podían ser realizadas en otro lugar y no se puede establecer un horario de forma independiente para la ejecución de la labor.

 

Adicional a lo anterior, la actividad que ejecutó la accionante es inherente al servicio que presta la Secretaría Distrital de Integración Social, pues trabajaba en los proyectos que ejecutaba la entidad según la necesidad social que se presentaba en el Distrito de Bogotá y básicamente se referían a la digitalización de información de los usuarios de la Secretaría, además de otras labores como atención a funerarios, labores secretariales y de recepción, etc.

 

En cuanto a las obligaciones pactadas, la Sala observa que para el cumplimiento de la labor la accionante estuvo supeditada a las órdenes emitidas por su Coordinador, sujeto diferente a los Supervisores del Contrato. Además, debía tener disponibilidad según las contingencias que se presentaran en la ciudad de Bogotá, apoyando en muchas situaciones otros proyectos no relacionados en los contratos de prestación de servicios.

 

De este modo, la actividad de la accionante no fue desarrollada de forma autónoma y, en cambio, fue ejercida bajo continua dependencia y subordinación.

 

Ahora bien, durante la relación contractual, aunque aparentemente el objeto pactado en los contratos celebrados entre las partes fue diferente, la accionante siempre realizó las mismas labores asistenciales y de apoyo a los proyectos que ejecutaba la entidad. Así las cosas, la demandante realizó de forma continua las mismas actividades durante el vínculo contractual con la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR.

 

Otra prueba de que hubo subordinación durante la relación contractual fueron las declaraciones de las señoras MARLENY DEL SOCORRO RAMÍREZ NIEBLES y MYRIAM LISETH PATIÑO LEÓN, pues fueron contundentes y decisivos en demostrar que la labor de la accionante debía ser realizada en la entidad, pues debía alimentar el sistema que llevaba el registro de los diferentes grupos poblaciones con los cuales laboraba. Además, estaba supeditada a las órdenes de los Coordinadores y debía tener disponibilidad para atender alguna emergencia que se presentara en la ciudad de Bogotá.

 

Otro indicio que demuestra que hubo subordinación es la imposición de horario, lo cual fue manifestado por las testigos en sus declaraciones, con lo cual se demuestra que no se trató de una coordinación de labores. Por su parte, se itera que para el cumplimiento de la labor contractual dependía de los proyectos realizados por la entidad.

 

En ese contexto, para la Sala no hubo únicamente una coordinación de labores para el cumplimiento del objeto contractual, sino que para su realización estaba supeditada a los direccionamientos por parte de Coordinadores que manejaban los proyectos en la Secretaría, con lo cual se demuestra el elemento de la subordinación.

 

Ahora bien, se precisa que en cuanto al tiempo que está reclamando la accionante para el reconocimiento de la relación laboral encubierta se encuentra que la vinculación no fue permanente sino interrumpida, así: del 24 de diciembre de 1998 al 21 de diciembre de 1999, del 05 de abril de 2000 al 20 de marzo de 2002, del 12 de junio de 2002 al 11 de enero de 2003, del 27 de febrero de 2003 al 26 de febrero de 2004 y del 22 de abril de 2004 al 17 de enero de 2018.

 

Así las cosas, las vinculaciones de la demandante con la entidad accionada tuvieron varios periodos, entre los cuales operó la figura jurídica de solución de continuidad, en atención a la regla fijada por el H. Consejo de Estado en la reciente sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021[12], radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), según la cual opera cuando han transcurrido más de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente.

 

Así las cosas, la demandante debió haber presentado reclamación administrativa dentro de los 3 años posteriores a la finalización del vínculo contractual según dichos periodos, para que no operara la prescripción.

 

Respecto a la prescripción se tiene que cuando se pretende demostrar la existencia de una relación laboral, la persona debe solicitar a la administración la declaración de dicha relación dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual. En esos términos se pronunció el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, en el proceso radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), citada en precedencia, señalando que:

 

“En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral (…). Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la ‘(…) primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales’ (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador”.

 

Esto quiere decir que el plazo legal para interponer la acción contencioso administrativa queda supeditado a los tres (3) años para reclamar, una vez terminado el vínculo contractual, para que no opere el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho.

 

Así las cosas, para los periodos comprendidos del 24 de diciembre de 1998 al 21 de diciembre de 1999, del 05 de abril de 2000 al 20 de marzo de 2002, del 12 de junio de 2002 al 11 de enero de 2003, del 27 de febrero de 2003 al 26 de febrero de 2004 y del 22 de abril de 2004 al 17 de enero de 2018, la demandante tenía hasta el 21 de diciembre de 2002, 20 de marzo de 2005, 11 de enero de 2006, 26 de febrero de 2007 y 17 de enero de 2021, respectivamente, para haber presentado las respectivas reclamaciones administrativas ante la entidad demandada. Por su parte, la demandante presentó la petición el 22 de junio de 2018.

 

Así las cosas, se encuentra que aplicando la actual tesis del H. Consejo de Estado, respecto del periodo comprendido del 22 de abril de 2004 al 17 de enero de 2018 no operó la prescripción. No obstante, la Sala precisa que el A quo declaró la prescripción de los derechos causados con anterioridad al 36 Radicado No.: 11001-33-42-051-2018-00491-01 Demandante: MARTHA PATRICIA CHÁVEZ ÁNGEL SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 20 de enero de 2007, (con fundamento en la tesis de que opera la solución de continuidad cuando han transcurrido más de 15 días de interrupción), decisión que no fue recurrida. Así las cosas, no procede modificar en dicho aspecto la sentencia de primera instancia.

 

Ahora bien, de forma reciente, el H. Consejo de Estado en sentencia del 6 de mayo de 2021, radicado No. 50001-23-31-000-2011-00304-01 (2079-2018), C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, explicó que no procede la devolución de aportes efectuados por el reclamante a aportes a salud, caja de compensación y riesgos laborales, por cuanto “esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado”.

 

En ese contexto, se debe precisar que, resulta improcedente reconocer a favor de la demandante los aportes a caja de compensación y riesgos laborales, dado que es una obligación del empleador el pago por dichos conceptos al Sistema de Seguridad Social, y su omisión no puede considerarse un beneficio a favor del contratista. Así las cosas, no procede su devolución.

 

En cuanto al reconocimiento de las vacaciones, contrario a lo manifestado por la entidad en el recurso de apelación, la Sala considera que sí procede el reconocimiento de las vacaciones, bajo los presupuestos del artículo 20 del Decreto Ley 1045 de 1978 y la Ley 99 de 2004. De este modo, la orden concerniente en el numeral i) del artículo 3º de la parte resolutiva relacionada con el reconocimiento de las prestaciones sociales incluye dicho emolumento.

 

Por otra parte, se observa que COLPENSIONES reconoció la pensión de vejez a la demandante mediante la Resolución No. GNR 001835 del 14 de enero de 2013, efectiva a partir del 1º de enero de 2013, fecha en la cual dejó de cotizar por dicho concepto. Así las cosas, no procede el reconocimiento de los pagos por aportes en pensión a cargo del empleador a partir de la efectividad de la prestación reconocida por el Fondo Pensional.

 

Conforme lo anterior, se modificará el numeral 3º de la sentencia, solo en lo relacionado con el pago de los aportes a riesgos profesionales y cajas de compensación y seguridad social.

 

Condena en costas

 

La Sala considera que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numeral 8°, como quiera que no se encuentra comprobada la causación de costas en el sub lite, no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia, y por el mismo motivo se revocará la condena en costas impuesta en el numeral 7° de la sentencia de primera instancia, por concepto de agencias en derecho.

 

En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección "F", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

 

RESUELVE

 

PRIMERA: MODIFICAR el numeral 3º de la sentencia del 17 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la señora MARTHA PATRICIA CHÁVEZ ÁNGEL contra la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, por las razones expuestas en la parte considerativa, el cual quedará así:

 

“TERCERO.- Como consecuencia de la declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho. CONDENAR al DISTRITO CAPITAL SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL a reconocer y pagar en favor de la señora MARTHA PATRICIA CHÁVEZ ÁNGEL, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 41.664.654:

 

i) la totalidad de prestaciones sociales y demás acreencias laborales devengadas por los empleados de planta, incluida la compensación 38 Radicado No.: 11001-33-42-051-2018-00491-01 Demandante: MARTHA PATRICIA CHÁVEZ ÁNGEL SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA de vacaciones, pero tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios desde el 22 de febrero de 2007 al 14 de enero de 2016 y del 27 de junio de 2016 al 17 de enero de 2018 (descontando el tiempo de interrupción de los contratos), y

 

ii) tomar el ingreso base de cotización de la demandante (honorarios pactados) mes a mes, con anterioridad al 1º de enero de 2013, fecha de efectividad de la pensión de vejez, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones, cotizar la suma faltante solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, para lo cual la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó durante sus vínculos contractuales y, en caso de no haberlas hecho o existir diferencias en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador, por el periodo trabajado desde el 22 de febrero de 2007 al 14 de enero de 2016 y del 27 de junio de 2016 al 17 de enero de 2018 (descontando el tiempo de interrupción de los contratos).

 

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida.

 

TERCERO: Sin costas en la instancia.

 

CUARTO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales a que haya lugar.

 

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

 

(Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha)

 

BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

 

Magistrada

 

PATRICIA SALAMANCA GALLO

 

Magistrada

 

LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

 

Magistrado

 

CONSTANCIA: La presente providencia ha sido proferida a través de las tecnologías de la información y firmada por los Magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el aplicativo SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, por virtud del artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.