SENTENCIA 436 DE 2022

 

(Enero 20)

 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN "A"

 

Bogotá D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022)

  

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO 

 

Expediente: No. 2018-00436-01 

 

Demandante: AMANDA FAJARDO MARTÍNEZ

 

Demandado: SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL

 

Controversia: CONTRATO REALIDAD

  

Se decide por este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la sentencia de 31 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 

  

I. PRETENSIONES

   

La señora AMANDA FAJARDO MARTÍNEZ, actuando por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda en contra SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, solicitando que se resuelva sobre las siguientes: 

 

“(…)

  

PRETENSIONES

  

A. DECLARACIONES:

  

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de respuesta No SAL-79973 de fecha 30 de agosto de 2018, mediante el cual la SECRETARÍADISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL, negó la existencia y reconocimiento de una relación laboral (contrato realidad), entre la entidad distrital demandada y la señora AMANDA FAJARDO MARTÍNEZ, en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos por mi mandante con dicha entidad distrital.

 

2. Declarar que la señora AMANDA FAJARDO MARTÍNEZ, laboró bajo la dependencia y subordinación de la demandada BOGOTA DISTRITO CAPITAL SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL, durante el periodo comprendido entre el 05 de junio de 2012 y el 31 de enero de 2017, en la ciudad de Bogotá D.C., prestando sus servicios personales como maestra, recibiendo una remuneración mensual como contraprestación a sus servicios, y que por lo tanto existió una verdadera relación de trabajo entre las partes (contrato realidad), donde la entidad distrital demandada fue el empleador y la demandante, el trabajador.

 

3. Declarar que el servicio de educación inicial que presta la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL DE BOGOTA D.C., en sus jardines infantiles diurnos, se trata de una actividad que hace parte del giro ordinario de las labores misionales encomendadas a esta entidad distrital, la cual es de carácter permanente y no meramente ocasional.

 

4. Declarar que la demandada BOGOTA DISTRITO CAPITAL-SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL, al celebrar contratos de prestación de servicios con maestras, para atender funciones de carácter permanente en sus jardines infantiles, omitió, incumplió y no tuvo en cuenta, lo ordenado en el artículo 2 del decreto 2400 de 1968 "que prohíbe la celebración de contratos de prestación de servicios para atender funciones de carácter permanente en la administración pública", norma que fue declarada exequible por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009.  

 

5. Declarar que son ineficaces todas las cláusulas contractuales pactadas entre la demandante y la demandada, tendientes a desconocer y ocultar una verdadera relación de trabajo.

 

6. Declarar que la demandante tiene derecho al pago de sus derechos laborales y prestaciones sociales que tienen carácter de irrenunciables de conformidad con nuestra carta política y demás las normas legales; como son: cesantías, intereses sobre las cesantías, compensación en dinero por las vacaciones no disfrutadas, primas de vacaciones, primas de servicios, primas de navidad; y demás derechos que resulten probados dentro del proceso, sumas que deberán ser actualizadas.

 

7. Declarar que la demandante tiene derecho a la devolución y pago de la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones y Empresa Prestadora de Salud, ya que los aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensión durante la vigencia de los contratos por prestación de servicios suscritos con la demandada fueron asumidos y pagados por la demandante en su calidad de contratista, como trabajador independiente.

 

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se realicen las siguientes:

 

B. CONDENAS:

 

1. Condenar a la demandada BOGOTA DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍADISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL a reconocer, liquidar y pagar las sumas (debidamente actualizadas) correspondientes a: cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, primas de vacaciones, primas de navidad, compensación en dinero por las vacaciones no disfrutadas, entre otros derechos laborales y prestacionales sociales que se le adeudan a la demandante y que corresponden a los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017.

 

2. Condenar a la demandada BOGOTA DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍADISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL, a pagar a la demandante la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones y Empresa Prestadora de Salud, ya que los aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensión durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios fueron asumidos y pagados por la demandante en su calidad de contratista (trabajador independiente).

 

3. Condenar a la demandada BOGOTA DISTRITO CAPITAL SECRETARÍADISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL, a que las sumas de dinero que se liquiden a favor de la accionante, sean actualizadas, conforme al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), aplicando la formula jurisprudencial ordenada por el Honorable Consejo de Estado.

 

4. Condenar a la demandada BOGOTA DISTRITO CAPITAL- SECRETARÍADISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL, a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 al 195 del CPACA.

 

5. Condenar a la demandada BOGOTA DISTRITO CAPITAL SECRETARÍADISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL, al pago de costas procesales, así como agencias en derecho.

 

(…)”

         

1.2.  Los Hechos

  

La situación fáctica expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos:

  

Que dentro de los servicios sociales básicos de carácter permanente que hacen parte de las labores y las funciones misionales encomendadas a la SECRETARÍADISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL, se encuentra el servicio de educación inicial a la primera infancia; el cual se presta a través de los jardines infantiles con que cuenta dicha entidad, por intermedio de maestras de planta y vinculadas mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios, en horario de 07:00 a.m. a 05:00 p.m., durante todo el año, por lo que se trata de una función de carácter permanente y no meramente ocasional.

 

Que la señora AMANDA FAJARDO MARTÍNEZ prestó sus servicios personales como maestra en las instalaciones de los jardines infantiles de la Secretaría Distrital de Integración Social, desde el 5 de junio de 2012 hasta el 31 de enero de 2017, a través de los contratos sucesivos de prestación de servicios, que se enuncian a continuación:

  

  

Que cuando la demandante prestó sus servicios en la Secretaría de Integración Social, recibía “remuneración mensual” en contraprestación a su trabajo como maestra y, durante dicho interregno asumió el pago de sus aportes obligatorios al sistema de seguridad social en salud, pensión, caja de compensación familiar y ARL, en razón a que ello constituía un requisito para que le cancelaran la precitada remuneración.

 

Que se encontraba sometida a una continuada subordinación laboral respecto de la Secretaría Distrital de Integración Social, en su calidad de maestra de tiempo completo, y debido a ello, no tenía autonomía técnica, administrativa ni operativa y tampoco gozaba de independencia para desarrollar sus funciones.

 

Que sus servicios personales como docente sólo podían ser prestados en las instalaciones de los jardines infantiles de la entidad demandada y con los elementos de trabajo que le fueron suministrados por la misma, bajo la permanente sujeción de órdenes y condiciones de desempeño.

 

Que en los jardines infantiles de la SECRETARIA DISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL, existían maestras de planta provisional que prestan sus servicios en idénticas condiciones, que aquellas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios, con la diferencia que a las primeras si se les reconocen todas su prestaciones sociales y derechos que la legislación laboral les otorga, mientras que las otras, sólo perciben sus honorarios durante 11 meses del año y sin derechos prestacionales.

 

Que la demandante durante los meses de diciembre y enero, cuando le era suspendido su contrato de prestación de servicios, debía acudir a préstamos de dinero para poder sufragar sus aportes obligatorios al sistema de seguridad social en salud y pensión.

 

Que laboró en las instalaciones de los jardines infantiles de la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL hasta el 31 de enero de 2017, cuando culminó su contrato de prestación de servicios No 3901 del 15 de febrero de 2016, y la última remuneración mensual que percibió fue de $2.080.000.

 

Que el 10 de agosto de 2018, la señora AMANDA FAJARDO MARTÍNEZ por intermedio de apoderado, radicó derecho de petición ante la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, solicitando que se le reconociera la existencia de una relación laboral, y se le realizara el pago de sus derechos laborales y prestaciones sociales; petición que le fue negada por la demandada a través del oficio No SAL-79973 de 30 de agosto de 2018.

  

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

  

El Juzgado 30 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., profirió sentencia el 31 de julio de 2020, en donde encontró probados los elementos de una relación laboral entre las partes, y declaró la existencia de un contrato realidad entre la demandante y el Distrito Capital- SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, sin que ello implicara la declaratoria de aquella como empleada pública.

 

Estimó el a quo que la vinculación de la actora con la SDIS fue personal, subordinada, remunerada y permanente, pues las actividades que debía cumplir aquella corresponden a funciones propias y permanentes de la entidad, que se pueden realizar con personal de planta, y no requieren de conocimientos especializados; que además dichas actividades eran prestadas de manera personal en un estricto horario de trabajo impuesto por las directivas de la entidad, sin independencia y autonomía para su ejecución y, era vigilada y controlada por sus jefes inmediatos.

 

Que la prestación de los servicios de la demandante no fue temporal porque se prolongó por más de 4 años de manera interrumpida; y que adicionalmente, la entidad demandada le suministraba los elementos de trabajo para cumplir con su labor; independientemente de la autonomía pedagógica que disponía para enseñar a los niños y niñas que tenía a su cargo.

 

Expresó que la labor de maestra es inherente al objeto social de la SDIS y, por ende, de carácter permanente y, que las funciones desplegadas por la actora eran equiparables a las de instructor, Código 313, Grado 9, como constaba en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la demandada, razón por la cual se evidenciaba que la administración estaba distorsionando los contratos de prestación de servicios, para evadir la obligación de ampliar la planta de personal y así soslayar la responsabilidad de fortalecer la carrera administrativa.

 

De otra parte, y atendiendo que con Resolución GNR 408931 de 16 de diciembre de 2015, COLPENSIONES le reconoció a la demandante una pensión mensual vitalicia de vejez a partir de 1° de diciembre de 2015, para la cual se tuvieron en cuenta no sólo tiempos del sector privado, sino que para su cómputo se incluyeron 3.303 días laborados por la actora en entidades públicas, el a quo estimó que no era posible que la demandante devengara simultáneamente la pensión y recibiera los salarios y prestaciones sociales por sus servicios prestados en la SDIS, puesto que resultaban incompatibles, al tener ambas como fundamento el servicio público y estar sufragadas por las arcas del Estado.

 

Aclaró que aunque no se le estaba otorgando a la señora AMANDA FAJARDO MARTÍNEZ la calidad de empleada pública ni de trabajadora oficial, sino que se le estaba asimilando en términos salariales y prestacionales para efectos de evitar un trato discriminatorio, tal asimilación no resultaba procedente a partir del momento en que le fue reconocida su pensión de vejez con inclusión de los tiempos al servicio del Estado, puesto que los empleados públicos que adquieren su derecho a la pensión no pueden retornar al servicio público y al mismo tiempo seguir devengando pensión, salvo las excepciones dispuestas por la ley.

 

Que si bien algunos docentes se encuentran exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación, en el presente caso la demandante no es acreedora de una prestación reconocida en virtud de sus servicios como docente oficial vinculada al Ministerio de Educación, sino de una pensión de vejez reconocida por COLPENSIONES, motivo por el cual no le resultaban aplicables las excepciones dispuestas en el régimen prestacional dispuesto para aquellos afiliados a las cajas de previsión social de los docentes oficiales.

 

Que como la única manera que tenía la demandante de prestar sus servicios en una entidad pública, a partir del momento en que le fue reconocida su pensión de vejez, era a través de la celebración de contratos de prestación de servicios, no era posible desvirtuar la relación contractual sostenida entre las partes desde el 1 de diciembre de 2015 y hasta el 31 de enero de 2017 y, por ello no se ordenaría reconocimiento alguno por este periodo.

 

Con fundamento en lo anterior, concluyó que en el caso concreto de la señora AMANDA FAJARDO MARTÍNEZ se estructuró la existencia de un contrato realidad en el periodo comprendido entre el 5 de junio de 2012 y el 30 de noviembre de 2015, momento en el cual COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez.

 

En tales circunstancias, condenó a la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL a:

 

“(…) 

 

Tercero. - Ordenar, a título de restablecimiento del derecho, a BOGOTÁ, D.C. - SECRETARIA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL reconocer y pagar a AMANDA FAJARDO MARTINEZ, identificada con C.C. 23.778.181, las diferencias que surjan entre lo devengado por concepto de salarios y prestaciones por un empleado instructor, Código 313, Grado 09, par de planta o equivalente de la entidad entre el 05 de junio de 2012 y el 30 de noviembre de 2015, según la duración de los contratos suscritos por la demandante observando las interrupciones y suspensiones-, las sumas percibidas con ocasión de los mismos y la efectividad del reconocimiento pensional, acorde con lo probado y expuesto.

 

Cuarto. - Ordenar a BOGOTÁ, D.C. -SECRETARIA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL asumir y realizar los respectivos aportes, en la proporción que le corresponda, por concepto de salud, pensión y riesgos laborales en los entes de previsión que la actora haya estado afiliada entre el 05 de junio de 2012 y el 30 de noviembre de 2015, de conformidad con lo expuesto.

 

Quinto. - Ordenar a BOGOTÁ, D.C. - SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL realizar los descuentos que por concepto de aportes para seguridad social deba efectuar AMANDA FAJARDO MARTÍNEZ, entre el 05 de junio de 2012 y el 30 de noviembre de 2015, según el ingreso base de cotización y liquidación, o pagarle a esta las diferencias que por este concepto resulten a su favor, de conformidad con lo expuesto.

 

Sexto. - Ordenar a la demandada, o quien haga sus veces, pagar a la actora las sumas dinerarias que surjan de lo aquí ordenado debidamente indexadas, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A. y de acuerdo con la fórmula expuesta en la parte considerativa.

 

Séptimo. - Ordenar a la demandada, o quien haga sus veces, dar aplicación a lo ordenado en el inciso 3 del artículo 192 y el inciso 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A.

 

Octavo. - Condenar en costas a la entidad demandada para el cual se fija como agencias en derecho el equivalente al 4% de las pretensiones reconocidas. Por Secretaría, liquídense las demás costas o expensas de acuerdo con lo probado por la parte actora.

 

Noveno. - Denegar las demás súplicas de la demanda.

 

(…)”

                  

III. RECURSO DE APELACIÓN

   

La SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, apeló y sustentó el recurso de apelación, argumentando que los pagos efectuados a favor de la señora AMANDA FAJARDO MARTÍNEZ, se dieron con ocasión al pacto entre las partes en las diferentes relaciones contractuales, lo cual no implicaba, la existencia de remuneración de una relación laboral, sino que se trataba de la contraprestación por el servicio prestado y el valor de cada contrato obedecía a la suma que arrojó el certificado de disponibilidad presupuestal, en donde se pactó el desembolso mensual  de los mismos.

 

Manifestó que los contratos estatales son intuito persone tal como lo señala la Ley 80 de 1993 y, que por lo tanto se desvirtuaba el argumento de la prestación personal del servicio que había acogido el a quo, en la sentencia apelada, como uno de los elementos del contrato de trabajo.

 

De otro lado, adujo que no era acertada la apreciación efectuada por el juzgado de primera instancia en cuanto que la demandante laboró como maestra entre el 5 de junio de 2012 hasta el 31 de enero de 2017 sin interrupción, en los jardines infantiles de la SDIS, debido a que sí hubo interrupciones entre uno y otro contrato y, así había quedado estipulado en los plazos de ejecución pactados en cada uno de ellos.

 

Que aunque se podía pensar que el cumplimiento de un horario es un elemento configurativo de la subordinación, transformando una relación contractual en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de horario es la manifestación de una concertación contractual entre las partes, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor, y que en el caso que nos ocupa, la demandante ejecutó sus obligaciones contractuales dentro de los lapsos de tiempo diarios establecidos para el horario de atención al público, que coincidían ser de lunes a viernes de 7:00 am a 4:30 pm o de 7:30 am a 5:00 pm.

 

Agregó, que no era cierta la apreciación del  a quo relacionada con que el horario se ajustaba de atención a las instituciones educativas, toda vez que aquellas están regidas por los horarios establecidos por la Secretaría de Educación, y que esa entidad no tuvo ninguna injerencia en los servicios que presta la Secretaría  de Integración Social.

 

Que tampoco era acertada la conclusión encaminada a equiparar el cargo de Instructor, Código 13, Grado 9, con las labores encomendadas a la demandante en calidad de maestra, ya que al comparar unas y otras era evidente que no eran las mismas, pese a que guardan relación con la elaboración de actividades pedagógicas para niñas y niños.

 

Estimó que en el caso particular la coordinación de actividades para la ejecución de las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios, no son prueba de la existencia de subordinación alguna por lo que el hecho de cumplir las actividades contractuales pactadas en el tiempo de atención establecido bajo unos parámetros especiales, no prueba la existencia de relación laboral y por lo tanto, el acto administrativo atacado no se encuentra viciado de nulidad.

 

Asimismo, indicó que si eventualmente se declarara la existencia de relación laboral entre la demandante y la entidad demandada, debía darse aplicación a la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no tiene como consecuencia implícita la adquisición de la calidad de servidor público.

 

Por último, en cuanto a las costas procesales, solicitó que se revocara la condena de tal sanción, en atención a que en el presente caso no se demostró su causación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 del C.G del P.

  

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

   

Con auto 31 de agosto de 2021, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión y emitir concepto, respectivamente.

 

La parte demandante presentó alegatos de conclusión mediante escrito radicado electrónicamente el 8 de septiembre de 2021, (Fols. 272 al 275) indicando que del acervo probatorio obrante en el expediente estaba probado que la señora Amanda Fajardo Martínez fue contratada para prestar sus servicios personales como maestra profesional, por lo que resultaba importante traer a colación lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 en donde se señaló:

 

“La vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes - empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado".

 

Manifestó que en el caso bajo análisis estaba comprobado que pese a haberse formalizado la vinculación de la accionante a través de contratos de prestación de servicios, a la hora de ejecutarlos existió subordinación para con la entidad demandada, como si se tratara de una relación laboral. Toda vez que debía (I) recibir y cumplir órdenes que le impartía la Coordinadora del Jardín Infantil a la cual se encontraba adscrita, (II) desempeñar sus actividades de acuerdo a los lineamientos de la Secretaría Distrital de Integración Social, (III) cumplir horario de trabajo, y (IV) asistir a reuniones de trabajo y demás actividades programadas por dicha entidad. Es decir, que los contratos se desarrollaron sin la autonomía legal propia de un contratista.

 

Razones por las cuales solicitó que se confirmara la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá D.C.

 

Por su parte la entidad demandada allegó escrito de alegatos, en donde reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Y el agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

 

V. CONSIDERACIONES

  

Conforme a la competencia establecida en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a este Tribunal resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en contra de la sentencia de 31 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Por lo que se deberá determinar si entre la señora AMANDA FAJARDO MARTÍNEZ  y el Distrito Capital - SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, existió una relación laboral, en tanto se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia, que conlleve a decretar la existencia de una relación de esa naturaleza y el pago de las prestaciones sociales; si adicionalmente procede la devolución de los aportes a salud y seguridad social y finalmente establecer, si resulta aplicable la condena en costas a la demandada. 

  

Está probado en el expediente conforme a los contratos que se suscribieron entre la demandante y la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL y que se encuentran en medio magnético allegado por la demandada (fol. 152), que entre las partes se celebraron los contratos de prestación de servicios que se enuncian a continuación: 

   

Asimismo, se evidencian suspensiones entre los anteriores contratos por motivo de vacaciones de fin de año de los estudiantes de los jardines, a cargo de la entidad demandada de 20 días^[1], 24 días^[2] y 38 días^[3] calendario. 

 

En los contratos anteriormente relacionados se advierte que las actividades desarrolladas por la demandante fueron las siguientes:

 

Con oficio de 21 de agosto de 2019 (Fol. 186) el Subdirector de Gestión y Desarrollo de Talento Humano de la entidad demandada, informó que al analizar el manual de funciones de la SDIS, se determinó que no existía un empleo con funciones esenciales iguales a las que desempeñó la demandante o que pudieran relacionarse con las obligaciones contractuales establecidas en los contratos suscritos entre la señora Fajardo Martínez y la SDIS.

  

En el CD allegado por la entidad demandada que contiene los antecedentes administrativos de la demandante (Fol. 187) figuran las Resoluciones No. 629 de 2007, 352 de 2015 y 1387 de 2017  por las cuales se establece el “Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de la Secretaría  Distrital de Integración Social”, en las cuales se describe en extenso cada uno de los empleos de planta existentes en  la SDIS, con indicación de las funciones de los mismos.

  

Llama la atención en especial el empleo  denominado “INSTRUCTOR”, cuyo propósito principal es “Desarrollar asistencia técnica y operativa en los procesos, procedimientos, diseño, monitoreo y evaluación de las actividades pedagógicas, recreativas, culturales, deportivas y ambiente saludable relacionados con las políticas sectoriales para lograr el desarrollo integral de los niños y niñas, vinculados a las unidades operativas de las Subdirecciones Locales para la Integración Social, de acuerdo con los parámetros y normas establecidos.”, como función esencial del cargo figura, entre otras, la de: “Participar en las actividades pedagógicas y recreativas, culturales, deportivas o artísticas, para contribuir a la política pública, en el marco del Proceso pedagógico integral previsto por la Secretaría Distrital de Integración Social”. Igualmente, se advierte que como requisito de formación académica que se necesita para ocupar el precitado cargo de carrera se encuentra el tener “Título de formación Técnica Profesional en Educación Preescolar o Educación Artística del NBC en Educación[4], el cual es similar al que acreditó la demandante cuando fue contratada para la prestación de sus servicios.

 

De otra parte, está probado que con Resolución No. 0594 de 28 de marzo de 2016 (Fols. 39 a 44), la demandada estableció el horario y turnos de trabajo para sus empleados, indicando en su artículo 5° lo siguiente:

  

“ARTICULO QUINTO: Establecer el horario a los las servidores/as públicos de la Secretaria Distrital de Integración Social que desempeñan funciones en los  Jardines Infantiles de 7:00 am a 4.30 pm o de 7:30 am a 5:00p.m”

 

Y en relación con el pago de los honorarios se observa que conforme a la cláusula denominada “FORMA DE PAGO” de cada uno de los contratos aquí analizados, se tiene que la SDIS le pagaba los honorarios a la señora Fajardo Martínez de manera mensual o en proporción a la ejecución  de cada uno de los contratos, con cortes mensuales al día 30 de cada mes; pagos que estaban sujetos a que por parte de la demandante se allegara los respectivos documentos que acreditaran 1) el cumplimiento de los aportes a seguridad social para el periodo correspondiente, 2) informe parcial o final suscrito por el supervisor y 3) cumplimiento de los trámites administrativos como diligenciamiento cuenta de cobro, expedición de facturas y paz y salvos respectivos.

  

Como prueba de la prestación personal del servicio y de la subordinación se recibió el testimonio de las señoras NUBIA YANETH BELLO PÉREZ y BRÍGIDA INÉS MORENO CASTELLANOS, quienes afirmaron conocer a la señora AMANDA FAJARDO MARTÍNEZ, pues también trabajaban en la Secretaría Distrital de Integración Social en el jardín “Delicias” ubicado en Kennedy, coincidiendo ambas en decir que la demandante tenía que cumplir horario, ya que sus funciones estaban encaminadas al cuidado de niños de la primera infancia, por lo que de lunes a viernes a las 7:00 a.m., debía presentarse en el jardín para recibir a los menores y aunque la hora de salida estaba programada a las 5:00 p.m., en muchas ocasiones debía esperar a que se fuera el ultimo niño a su cargo.

  

Sostuvieron, que cuando la actora tenía que ausentarse del trabajo, debía pedir permiso a la Coordinadora del jardín y que aquella les recomendaba programar sus citas médicas en un horario que no interfiriera con la jornada académica de los niños. Que mensualmente debían subir a la plataforma un informe de las actividades desarrolladas con evidencia fotográfica y la elaboración de plan de aula, los cuales eran revisados y evaluados por la Coordinadora, quien revisaba que se estuviera cumpliendo con los procesos pedagógicos plasmados en el manual de lineamientos de la SDIS y, a veces hacía recomendaciones o llamados de atención cuando las metas no se cumplían; además que dicho informe era requisito para que se le pagaran sus honorarios.

  

 Informaron que las labores desempeñadas por la actora implicaban una dedicación de tiempo completo, por lo que no tenía la posibilidad de trabajar simultáneamente en otra institución; indicaron además que tenían conocimiento que había otros maestros que si eran de planta y desarrollaban las mismas funciones al interior del jardín que la actora.

 

Se interrogó en audiencia de pruebas a la señora AMANDA FAJARDO MARTÍNEZ, quien expresó que en el 2012 empezó a trabajar mediante contrato de prestación de servicios con la Secretaría de Integración Social como maestra profesional con niños de la primera infancia en el jardín Delicias de Kennedy, que cuando ingresó trabajó con maternos, es decir niños entre 4 meses al año y que luego pasó a trabajar con párvulos (niños entre 2 a 3 años), después en prejardín (3 a 4 años), jardín de (4 a 5 años) y terminó con caminadores (niños de 1 a 2 años). Expresó que sus funciones estaban orientadas a la ejecución de programas pedagógicos de los niños y la atención y acompañamiento a padres. Que su jornada de trabajo era de lunes a viernes de 7:00 am a 4:30 pm o de 7:30 am a 5:00, lo cual dependía de los turnos que le fijaba la coordinadora del jardín, pero que en ocasiones debía extenderse su hora de salida hasta que el último niño fuese recogido por sus padres, ya que no se les podía dejar solos.

  

Que le tocaba presentar una bitácora como evidencia de las actividades pedagógicas realizadas a diario con los niños, la cual era presentada a la Coordinadora del jardín, de quien también recibía órdenes e instrucciones, y que una vez al mes recibía capacitación de profesionales expertos para presentar mejoras y desarrollar el proyecto pedagógico del jardín, en concordancia con los lineamientos dictados por la SDIS.

 

Que cuando necesitaba pedir citas médicas, la Coordinadora le decía que era mejor que las programara para antes de las 7 a.m., o después de las 5:00 p.m., para no entorpecer la labor realizada con los niños.

  

De todo lo antes expuesto, se infiere por el Tribunal que logró demostrar la demandante que sostuvo una relación laboral con el SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, ya que las funciones ejecutadas al interior de dicha entidad, dieron cuenta de ello, máxime cuando estas se asemejaban a las funciones propias de los empleos de planta, que existían al interior de la entidad y, que son plenamente identificables dentro del engranaje administrativo misional de la SDIS.

  

En este punto de discusión resulta necesario examinar el contenido del artículo 32 numeral 3º de la Ley 80 de 1993, que define el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: 

 

“(…) Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

 

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES).

 

(…)”. 

  

De la disposición trascrita se ha entendido por la doctrina en general que los contratos de prestación de servicios, no deben celebrarse cuando se trata de realizar labores relacionadas con la misión de la entidad. Así lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando ha dicho que, si la función contratada está relacionada con funciones que adelanta la entidad pública, se está en presencia de una relación laboral; así como si se realizan de manera permanente o cotidiana; y que, si adicionalmente conllevan el cumplimiento de un horario de trabajo, se refuerza la argumentación en el sentido de señalar que la relación no es de tipo contractual; así lo expresó el alto Tribunal: 

  

“(…)

  

RELACION LABORAL Y CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Criterios que delimitan y definen los conceptos y sus elementos 

  

La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios. Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral (…)”. 

  

En el caso concreto de la demandante, quedó plenamente demostrado que la labor que desempeñaba al interior de la entidad, cuando suscribió los contratos antes referidos, estaba dirigida a la realización de  actividades pedagógicas relacionados con las políticas sectoriales para lograr el desarrollo integral de los niños y niñas de la primera infancia; es decir, que se constituye en una actividad que corresponde en esencia al servicio que presta la entidad demandada, las cuales ejerció por un lapso considerable de tiempo (4 años).

  

Cabe resaltar que el objeto principal de la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL es fijar políticas, planes generales, programas y proyectos para la promoción, prevención, protección, restablecimiento y garantía de los derechos de los grupos poblacionales vulnerables  con énfasis en la prestación de servicios sociales básicos, dentro de los cuales se encuentra el servicio de educación inicial a la primera infancia, por lo que para la Sala es claro que las funciones que cumplía la demandante, en efecto, están relacionadas con funciones misionales de la entidad pública.

  

Adicionalmente, del interrogatorio de parte se destaca que la demandante cumplía sus labores en las instalaciones del jardín “Delicias” el cual estaba a cargo de la Secretaría Distrital de Integración Social, de manera personal de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 5:00 p.m. y en ocasiones su horario se extendía hasta que fuese entregado el último niño a sus padres o familiares. Tal afirmación coincide con lo informado por la demandada en el recurso de alzada, cuando señaló que los contratos estatales son intuito persone tal y como lo señala la Ley 80 de 1993 y que por ello la demandante debía asistir a diario al jardín donde desempeñaba sus labores.

  

Se logró demostrar también, con el dicho de las testigos, que las funciones se ejercían de manera permanente, según logró demostrarse con el dicho de los testigos y porque esa actividad exige continuidad. De otro lado, al estar a cargo de niños de la primera infancia entre los 4 meses  a los 5 años, era imposible que desempeñara sus labores por fuera de las instalaciones dispuestas por la Secretaría de Integración Social y en horarios diferentes a los establecidos para la educación de los menores; sumado al hecho que para que le pagaran sus honorarios debía rendir informes de las actividades pedagógicas desarrolladas con registro fotográfico y con plena sujeción  los lineamientos dispuestos por la entidad demandada para la implementación y desarrollo del programa pedagógico, con lo cual se demuestra que en efecto la demandante recibía órdenes de sus superiores y que sus labores estaban constantemente vigiladas y sometidas a evaluación. Lo que quedó determinado desde la misma redacción de los contratos en donde se dejó sentado que la actora debía realizar “Las demás obligaciones en el marco de las actividades propias del proyecto y del objeto contractual que el supervisor de contrato designe.”

  

Asimismo, está probado que la demandante percibió remuneración o pago de manera mensual por las actividades desarrolladas en la SDIS, y sólo le interrumpieron el pago de tales sumas dinerarias, durante las suspensiones contractuales que se efectuaron por el término de vacaciones escolares.

  

De tal manera, que a juicio de este Tribunal se encontraron acreditados los elementos de una relación laboral, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, que es el factor fundamental y determinante para allegar a esta conclusión, tal como lo expuso la Corte Constitucional, en la sentencia C-934/04 en la que dijo lo siguiente:  

  

“La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son  generalmente económicos.  

   

Dentro del elemento subordinación se destaca, como ya lo ha sostenido la jurisprudencia, el poder de dirección en la actividad laboral y la potestad disciplinaria que el empleador ejerce sobre sus trabajadores para mantener el orden y la disciplina en su empresa. Esa facultad, como es obvio, se predica solamente respecto de la actividad laboral y gira en torno a los efectos propios de esa relación laboral. Sin embargo, aún en ese ámbito de trabajo la subordinación no puede ni debe ser considerada como un poder absoluto y arbitrario del empleador frente a los trabajadores.  

  

En efecto, la subordinación no es sinónimo de terca obediencia o de esclavitud  toda vez que el trabajador es una persona capaz de discernir, de razonar, y como tal no está obligado a cumplir órdenes que atenten contra su dignidad, su integridad o que lo induzcan a cometer hechos punibles. El propio legislador precisó que la facultad que se desprende del elemento subordinación para el empleador no puede afectar el honor, la dignidad ni los derechos de los trabajadores y menos puede desconocer lo dispuesto en tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen a Colombia.  

  

2.3. Ahora bien, una de las expresiones de esa subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador es el poder de dirección que conlleva a la facultad de impartir órdenes, de establecer las directrices que han de guiar la actividad laboral y por supuesto la de imponer un reglamento interno que contenga las norma s no sólo de comportamiento dentro de ella sino las disposiciones reguladoras de la actuación de ambas partes de la relación laboral. Dicho reglamento regirá las políticas de la empresa, las relaciones laborales y regulará las condiciones en que debe desarrollarse el trabajo. Este ha sido definido como “el conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el patrono y sus trabajadores en la prestación del servicio.”  

   

En conclusión, de conformidad a lo antes expuesto se encontró probada la existencia de una relación laboral de la actora con la SECRETARÍA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, entre el 5 de junio de 2012 al 30 de noviembre de 2015. En este punto es preciso mencionar, que a pesar de que no se presentó impugnación por la actora cuando se le negó el reconocimiento del tiempo laborado de 1 de diciembre de 2015 a 31 de enero de 2017 y en razón de ello, no resulta procedente analizar tal tema, porque como se sabe la competencia de la segunda instancia está determinada por la impugnación que sobre la decisión realicen las partes.

                                                                              

Por consiguiente, se ordenará a la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, que proceda a reconocer una indemnización que se cuantifique con el valor de las prestaciones sociales, que debió recibir la demandante y que por la irregular vinculación no fueron pagadas; tomando como base el monto de los honorarios devengados por el periodo comprendido entre el 5 de junio de 2012 a 30 de noviembre de 2015, descontando los tiempos en los que existió interrupción en la contratación.

   

Esta Sala de manera mayoritaria, no comparte la decisión adoptada por el a quo relativa a la devolución directamente al demandante de los aportes a pensión, pues tienen la característica de ser aportes parafiscales y respecto de los aportes a salud y riesgos laborales, igualmente le correspondía realizarlos a la demandante en su condición de contratista y cubrieron el riesgo, por lo que se trata de hechos cumplidos. Sólo se reconocerán los que deben efectuarse a pensiones, correspondiéndole a la entidad contratante girar a la entidad de previsión en pensiones, a la que estaba afiliada aquella, el valor correspondiente a la suma faltante por concepto de dichos aportes, únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar, entre el 5 de junio de 2012 a 30 de noviembre de 2015, siguiendo la tesis del H. Consejo de Estado, quien en relación con el tema de devolución al aportante puntualmente indicó que “…esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado...”^[5].   

  

De conformidad con el Decreto 780 de 2016 en su artículo 3.2.7.1.“ el Ingreso Base de Cotización (IBC), al sistema de seguridad social integral del trabajador independiente con contrato de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante corresponde mínimo al cuarenta (40%) del valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total del impuesto al valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar.”. Por lo anteriormente dispuesto es que este Tribunal no ordenará que el demandante cotice sumas adicionales para recomponer la base pensional, bajo el entendido que con lo que cotizó al sistema cubrió suficientemente su obligación.

 

Se recuerda que el criterio relativo a la devolución por aportes a salud y riesgos laborales fue reafirmado en reciente Sentencia de Unificación (SUJ-025CE-S2-2021) de 9 de septiembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado^[6], que para mayor entendimiento se trascribe:

  

“(…)

 

163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad». Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella.

  

164. Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».

   

165. Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.

  

165. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

  

(…)” -negrillas y subrayas fuera de texto.  

   

No debe dejar de decirse que el hecho de que se reconozca el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, y con ello se ordene un restablecimiento del derecho, no implica que al demandante se le otorgue calidad de empleado público y de paso el derecho a otros beneficios propios de una relación de carácter legal y reglamentario. Tal es el caso del pago de las cotizaciones al Sistema de Riesgos Profesionales, a las Cajas de Compensación Familiar o dotación, como tampoco a la devolución de las pólizas pagadas para asegurar el cumplimiento de los contratos o la retención en la fuente que debió pagar; y es que al encontrarse probada la relación laboral lo que procede es la indemnización por haberse contratado por la modalidad de prestación de servicios, como atrás se dijo.

  

Las sumas a reconocer y pagar serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., teniendo en cuenta para ello las fechas de causación y de pago efectivo de las mismas. Para ello se deberá aplicar la fórmula siguiente:      

 

Va = Vh x ind.f 

           ind.i 

  

Donde: 

 

Va    =      Valor que se busca ya actualizado; 

 

Vh    =      Valor histórico a actualizar; 

 

Ind.f =      Índice final, vigente a la fecha de actualización;                 

 

Ind.i =      Índice inicial, vigente a la fecha de causación. 

      

Además, deberá darse cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. 

 

PRESCRIPCIÓN

  

En lo concerniente al fenómeno de prescripción extintiva de derecho en sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016^[7], se dijo por el Consejo de Estado, que la parte interesada en solicitar el reconocimiento de una verdadera relación laboral en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debe realizarlo dentro de los tres (3) años establecidos de límite para el reclamo de prestaciones sociales en nuestro ordenamiento. No obstante, indicó que cuando ello ocurre, se deben reconocer los aportes a seguridad social como quiera que los mismos tienen el carácter de imprescriptibles; se sostuvo además por la mencionada Corporación que la imprescriptibilidad de tales aportes no opera respecto a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista.  

 

Para mayor ilustración se transcribe:

   

“3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales:  

  

i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo 70 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores. Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: 35 contractual.  

   

ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.  

 

iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.  

   

iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).  

   

v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.  

   

vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).  

   

vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.  

   

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.  

   

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de primera instancia y en su lugar (i) se decretará la nulidad de los actos administrativos demandados, en cuanto le negaron a la accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral;  

   

(ii) se ordenará al ente territorial accionado tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1° de julio de 1986 y el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora; (iii) se declarará que el tiempo laborado por la demandante como maestra bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con el municipio de Ciénaga de Oro, desde el 1° de julio de 1986 hasta el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales; y (iv) se negarán las pretensiones relacionadas con el pago de cesantías, primas de servicios y navidad, vacaciones, dotaciones y auxilio de transporte, por haber operado la prescripción trienal.”  

  

Se advierte igualmente que en dicha providencia el Consejo de Estado señaló que “… en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.”

  

Conforme al acervo probatorio arrimado al plenario se verificó que la demandante, elevó reclamación ante la SDIS con el fin de obtener el reconocimiento de sus derechos, el 10 de octubre de 2018 y así mismo se probó que entre los contratos suscritos por las partes la demandante prestó sus servicios de manera permanente, con interrupciones muy cortas entre sí, de tan sólo unos días de diferencia. En consecuencia, como la demandante empezó a devengar pensión de vejez el 1 de diciembre de 2015 la Sala encuentra que, no se presentó el fenómeno prescriptivo frente a las sumas de dinero que aquí se ordenan reconocer a título de indemnización, pues la demandante tenía hasta el 1 de diciembre de 2018, para formular petición ante la entidad demandada y, en efecto, procedió a ello el 10 de octubre de dicha anualidad.

  

No sobra mencionar qué en cuanto al término de interrupción de los contratos estatales, en la referida sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 se expresó:

  

“(…)

 

50. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada. En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

 

(…)” Negrilla fuera de texto

  

En síntesis, la Sala comparte lo decidido por el a quo respecto al término prescriptivo, en cuanto determinó la inexistencia de dicho fenómeno.

  

Costas

  

Comoquiera que la parte demandada también apeló la sentencia dictada en primera instancia, refiriéndose a la condena en costas; es preciso señalar que el artículo 188 del C.P.A.C.A., establece lo siguiente:

  

“(…) ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

 

(…)”

  

De dicha normativa se ha entendido por algunos jueces, que existe un régimen objetivo de fijación de costas procesales y, que, por tanto, siempre ha de condenarse en costas a la parte vencida del proceso.

  

De la norma transcrita no puede concluirse que el legislador previó una responsabilidad objetiva – costas para la parte vencida en el proceso, pues si se lee con detenimiento el contenido del artículo 188 citado, se aprecia una facultad para que el juez en la sentencia disponga sobre la condena en costas, lo que significa, sin ambages que el funcionario judicial determinará según su juicio si hay o no lugar a imponer la referida sanción; juicio que debe hacerse atendiendo claramente y en cada caso en particular, el criterio subjetivo, esto es, el juez debe hacer una valoración sobre la conducta, las actuaciones y los fundamentos que conllevan el ejercicio de una acción, a fin de no hacer más gravosa la situación y por ende, vulnerar el derecho de acceso a la administración de justicia, definido como “la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes”.

  

Así las cosas, considera este Tribunal que en el asunto bajo análisis, no hay lugar a condenar en costas en ninguna de las dos instancias, debido a que no se advirtió una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación por ninguna de las partes. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas —costas para la parte vencida en el proceso ya que las personas que consideran que les asiste un derecho se abstendrían de reclamarlo; afectándose de esta manera el derecho de acceso a la justicia; lo que iría en desmedro del estado social de derecho que nos rige.

 

Tal entendimiento se hizo en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el 188 de la 1437 de 2011, que determina que el juez dispondrá sobre la condena en costas, cuando se advierta que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal; y por igualdad procesal se aplica el mismo criterio a las entidades cuando resultan vencidas, como ocurrió en el asunto bajo estudio.

  

Por las anteriores consideraciones, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, se modificarán los ordinales “TERCERO y CUARTO” y se revocará el ordinal “OCTAVO” por cuanto no se acreditaron los presupuestos para imponer condena en costas.

   

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,  

   

RESUELVE:

   

PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de 31 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

   

SEGUNDO. MODIFICAR los ordinales “TERCERO y CUARTO” de la sentencia impugnada, los cuales quedarán de la siguiente manera:

  

“TERCERO. - CONDENAR, a título de restablecimiento del derecho, a la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL a reconocer y pagar a la señora AMANDA FAJARDO MARTÍNEZ, una indemnización que se cuantifica con el valor de las prestaciones sociales, que debió recibir la demandante, incluidas cesantías e intereses a la cesantías y, que por la irregular vinculación no fueron pagadas; tomando como base el monto de los honorarios devengados por el periodo comprendido entre 5 de junio de 2012 a 30 de noviembre de 2015.

  

Las sumas correspondientes deberán ser reajustadas y actualizadas en la forma indicada en la parte motiva, aplicando para tal fin la fórmula allí consignada.

 

Asimismo, la entidad condenada deberá tomar el IBC de la demandante y verificar ante la respectiva Administradora de Fondos Pensionales, si existe diferencia entre los aportes pensionales que se debieron efectuar y los efectivamente realizados, por todo el tiempo en que la señora AMANDA FAJARDO MARTÍNEZ desarrolló las labores en la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, y en caso de ser así, cotizar al fondo la suma faltante en el porcentaje que le corresponda al empleador”

  

TERCERO. REVOCAR el ordinal “OCTAVO” de la sentencia impugnada.

  

CUARTO. No hay lugar a condenar en costas.  

  

QUINTO. Devuélvase el expediente al juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.   

  

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE:

 

(Aprobada en sesión de la fecha)

 

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

 

MAGISTRADA

 

JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

 

MAGISTRADO

 

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

 

MAGISTRADO

 

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