CONCEPTO 19330 DE 2022

(Septiembre 21)

2310460

Bogotá D.C.

Señor(a):

HENRY WILLIAM VINASCO VELANDIA

Dirección Electrónica: henryvinasco@gmail.com BOGOTÁ, D.C.

Asunto: Respuesta al derecho de petición de consulta. (Radicado Contraloría Derecho de Petición DPC 1596/22, solicitud recibida en el Centro de Atención al Ciudadano el 14 de septiembre de 2022 radicada con el No. 1-2022-22443)

Referenciado: 1-2022-18247

Respetado Señor(a):

Esta dirección recibió la solicitud de concepto del asunto, remitida por la Directora de Apoyo al Despacho Centro de Atención al Ciudadano de la Contraloría de Bogotá D.C., relacionada con interrogantes frente a la figura jurídica de la supervisión contractual.

Así las cosas, esta Dirección procede a dar respuesta a su solicitud, previas las siguientes consideraciones:

1. COMPETENCIA DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL Y ALCANCE DE LA RESOLUCIÓN DE LA CONSULTA.

En primer lugar, es conveniente, definir si el ordenamiento jurídico le ha otorgado competencia a la Secretaria Jurídica Distrital para atender la petición interpuesta.

Al respecto, el artículo 2 del Decreto Distrital 323 de 2016[1], modificado por el artículo 1 del Decreto Distrital 798 de 2019[2], señala que el objeto de la Secretaría como ente rector en todos los asuntos jurídicos del Distrito es formular, orientar, coordinar y dirigir la gestión jurídica del Distrito Capital; la definición, adopción, coordinación y ejecución de políticas en materia de contratación estatal, gestión judicial, representación judicial y extrajudicial, gestión disciplinaria Distrital, prevención del daño antijurídico, gestión de la información jurídica e inspección, vigilancia y control de las entidades sin ánimo de lucro.

En ese marco normativo, la resolución del objeto de la petición corresponde a esta Dirección, quien conforme al ejercicio de su competencia residual establecida en el numeral 5 del artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016, le corresponde expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia.

Cabe indicar, que las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Secretaría Jurídica Distrital, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo (…)” y más adelante “Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente (…)[3]. (Negrilla fuera de texto).

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra (…)”[4] (Negrilla fuera de texto).

Por lo anterior, la presente respuesta se expide de conformidad al alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y se enmarca dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, se emiten dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., al tenor de lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Secretaría Jurídica Distrital, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

2. OBJETO DE CONSULTA.

De la lectura de la petición de consulta se establece los siguientes interrogantes que se trascriben:

“¿Un funcionario público puede ser obligado a ejercer la supervisión de un contrato aun cuando ha manifestado de manera expresa que no es idóneo dado que no cuenta con conocimientos suficientes sobre el desarrollo del objeto contractual y, por lo tanto, no puede constituirse como par del contratista? Cabe destacar que dicha manifestación de falta de idoneidad se ve soportada en la hoja de vida del mencionado funcionario.

En caso de que la entidad pública y el ordenador del gasto de la misma desatiendan la advertencia del funcionario y aun así se le asigne a este la supervisión del contrato: ¿Este funcionario debe o puede notificar de esta situación a algún ente de control como la contraloría o la contraloría?

¿El jefe (directivo) de una dependencia puede argumentar que no es idóneo para realizar la supervisión de un contrato solicitado y que, por lo tanto, esta debe quedar en uno de sus subalternos?

¿El jefe de una dependencia puede negarse a ejercer la supervisión de los contratos de su área y delegar dicha función en sus subalternos?

¿Puede y es aconsejable que un servidor público supervise contratos que no guardan relación directa con las funciones que efectivamente desempeña?

¿Un servidor público puede supervisar el contrato de una persona natural con quien no tiene relación en el ejercicio de sus funciones?”

2.(sic) RESPUESTA A LOS INTERROGANTES PLANTEADOS.

Es preciso señalar que los interrogantes de la consulta giran en torno a la figura jurídica de la supervisión contractual, de la cual recientemente la ley 1474 de 2011[5] realizó algunas precisiones y claridades, teniendo la obligación de las entidades públicas de vigilar permanentemente la correcta ejecución de los objetos contratados para buscar la protección de la moralidad administrativa, prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual.

En ese sentido, es definida como “el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados”. (Artículo 83 Ley 1474 de 2011) Subrayado y resaltado es nuestro.

Al establecerse que debe ser ejercida por la misma entidad, supone su ejercicio a través de un funcionario de planta de la misma, pues solo su apoyo puede contratarse, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. Además, es la supervisión de la entidad la responsable del seguimiento al cumplimiento sobre las obligaciones a cargo del contratista., en ese sentido, puede el supervisor “solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente” (Artículo 84 Ley 1474 de 2011)

Adicionalmente, el nuevo Código General Disciplinario[6] con vigencia desde el 29 de marzo de 2022, consiente de la importancia de la supervisión contractual, tipificó en su artículo 54 como faltas relacionadas con la Contratación Pública., entre otras:

“(…)6. No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.

7. Omitir, el supervisor o el interventor, el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento. (…)”

En ese contexto normativo, y para mayor precisión es necesario referirse, por un lado, a la guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales G-EFSICE-02 expedido por Colombia Compra Eficiente[7]  –que goza de presunción de legalidad- y, por el otro, los Manuales de Contratación de las entidades estatales, ambos instrumentos denominadas por la doctrina como normas reglamentarias de segundo o tercer grado, cuando se expiden con sujeción a un reglamento de la ley o de otro reglamento.

En efecto, frente a los manuales y guías de Colombia Compra Eficiente, se ha dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado que “en relación con los manuales expedidos por Colombia Compra Eficiente, en cuanto los mismos contengan disposiciones que resulten de obligatorio cumplimiento para aquellas entidades a las que están dirigidos, los mismos sin duda constituyen actos administrativos de carácter general (…)”[8], así mismo, respecto de otros manuales como los de funciones y de contratación de las entidades estatales la Sección Tercera del Consejo de Estado “no ha sido ajena al reconocimiento de la obligatoriedad que, en general, revisten los distintos manuales expedidos por las entidades estatales en el ámbito de su propia actuación, puesto que se ha considerado como un elemento de juicio fundamental, a tener en cuenta en el juzgamiento de la responsabilidad extracontractual del Estado, para efectos de deducirla o no, respecto de las entidades demandadas y de determinar la responsabilidad personal de los servidores públicos, en la acción de repetición entablada por aquellas en su contra, dependiendo del acatamiento o vulneración de las normas de conducta que les eran exigibles a las entidades y sus funcionarios, contenidas en los diversos manuales, conformados por normas generales, impersonales y abstractas que deben ser acatadas por sus destinatarios.”[9]

Así las cosas, y dentro de la delimitación de la consulta, la guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales G-EFSICE-02 expedido por Colombia Compra Eficiente, señala, entre otras cuestiones, que:

1. El ordenador del gasto de la Entidad Estatal es responsable de la vigilancia y control de la ejecución del gasto y del contrato, por lo cual es quien debe designar el supervisor de un contrato. (Pág. 6)

2. La supervisión de los contratos estatales corresponde al funcionario público que el ordenador del gasto de la Entidad designe para ello atendiendo los principales aspectos del contrato a supervisar. (Pág. 6)

3. En la etapa de planeación del Proceso de Contratación, la Entidad Estatal debe identificar el perfil del supervisor para poderlo designar a más tardar al final de la audiencia de adjudicación, cuando el Proceso de Contratación es competitivo o en la fecha de la forma del contrato en los Procesos de Contratación sin competencia (Pág. 6)

4. El supervisor no requiere un perfil predeterminado, pero es recomendable que el supervisor pueda actuar como par del contratista supervisado. (Pág. 7)

5. Para designar un funcionario como supervisor, la Entidad Estatal debe revisar que el objeto del Proceso de Contratación esté relacionado con sus funciones. (Pág. 7)

6. No es necesario que el manual establezca expresamente la supervisión de contratos como una función, pues la misma es inherente al desempeño de las funciones ordinarias de los servidores públicos. (Pág. 7)

7. La Entidad Estatal debe realizar un análisis de la carga operativa de quien va a ser designado supervisor, para no incurrir en los riesgos derivados de una supervisión inadecuada por falta de tiempo. (Pág. 7)

8. Las Entidades Estatales, los servidores públicos, contratistas e interventores que intervienen en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos son responsables por sus actuaciones y omisiones. En consecuencia, responden civil, fiscal, penal y disciplinariamente por las faltas que cometan en el ejercicio de sus funciones. (Pág. 11)

Ahora bien, los manuales de contratación interno de las entidades, suelen contemplar formas de capacitación a los supervisores previo al inicio del contrato o, mecanismos para garantizar una adecuada supervisión; por ejemplo, en esta secretaria de despacho, se contempla como buenas prácticas para la gestión contractual, entre otros, los siguientes:

1. Que el supervisor designado o el interventor contratado debe conocer los estudios previos, matriz de riesgos, anexo técnico, anexos del proceso, minuta del contrato y hacer una revisión de las obligaciones del contratista, el plazo y el valor del contrato a fin verificar permanentemente el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

2. Cuando la complejidad del contrato lo amerite, el jefe de la dependencia que solicita la contratación podrá solicitar al Ordenador del Gasto, la conformación de la supervisión conjunta del contrato, integrado por un número plural e interdisciplinario de jefes de dependencia o servidores públicos con experiencia y/o formación profesional idónea, de tal forma que se garantice la correcta y oportuna supervisión del contrato, circunstancia que deberá estar prevista en los estudios previos y en el contrato respectivo. En este evento, deberán indicarse con claridad las funciones a cargo de los distintos supervisores, ya que de ninguna manera se entenderá que la supervisión conjunta implica que quienes sean designados para esta tarea se encarguen conjuntamente de la verificación de todos los aspectos. Es decir, se indicará con claridad a quién le corresponde cada uno de los componentes del contrato, el financiero, económico, contable, jurídico, técnico y así sucesivamente y en ese sentido, cada funcionario responderá por el componente supervisado.

En consecuencia, conforme a lo expuesto, se puede establecer como resolución de la petición que:

A partir de la premisa que el ordenador del gasto de la Entidad Estatal es responsable de la vigilancia y control de la ejecución del contrato, la cual debe planearse adecuadamente inclusive desde su estructuración, SI puede imponer el deber funcional al servidor público de ejercer la supervisión de un contrato, más allá de la simple manifestación del supervisor designado de su falta de idoneidad o de lo que se observe en su hoja de vida, pues es precisamente, la valoración objetiva que hace el ordenador del gasto como garante de su propia responsabilidad, entre otras cuestiones, de que a) su designación sea inherente al desempeño de las funciones ordinarias del servidor público; b) que no requiere conocimientos especializados; c) que no requiere un perfil predeterminado o, d) que no requiere ser necesariamente par del contratista supervisado, lo que lo habilita para hacer las respectivas designaciones al interior de la entidad, máxime cuando el artículo 38 del nuevo Código General Disciplinario establece como deberes del servidor público, entre otros:

“(…) 8. Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus atribuciones, siempre que no sean contrarias a la Constitución Nacional y a las leyes vigentes, (…)”

(…)16. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos. (…)

(…) 18. Permanecer en el desempeño de sus labores mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo, (…)”

Si a pesar de los condicionamientos señalados anteriormente, se insiste en la designación de un supervisor sin un perfil adecuado para un contrato a juicio del servidor designado, este sin abandonar el ejercicio de la supervisión frente al contrato, deberá formular sus reparos ante el mismo ordenador del gasto o el Comité de Contratación, advirtiéndoles que una inadecuada supervisión podrá hacerlos solidariamente responsables civil, fiscal, penal y disciplinariamente ante los riesgos de la ejecución de un contrato carente de supervisión sustancial. Además de las posibles acciones disciplinarias por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones públicas y que puedan ser probadas en un eventual proceso.

Igualmente, sin abandonar el ejercicio de supervisión frente al contrato y en los supuestos atrás expuestos, un jefe directivo o jefe de área también puede manifestar su no idoneidad para ejercer el contrato, pero ello per se, no hace que la misma quede en sus subalternos o pueda delegarse, pues el cambio de supervisión para cualquier funcionario público que el ordenador del gasto de la Entidad designe para ello atendiendo los principales aspectos del contrato, deberá ser por escrito y comunicada al contratista supervisado.

Así las cosas, en los anteriores términos damos respuesta al concepto solicitado y se envía con copia a la Directora de Apoyo al Despacho- Centro de Atención al Ciudadano de la Contraloría de Bogotá D.C.

Atentamente,

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

DIRECTORA DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

Copia:

CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C. - PATRICIA DUQUE CRUZ - controlciudadano@contraloriabogota.gov.co

Anexos Electrónicos: 0

Proyectó: DANIEL YIDID GRANADOS GELVES-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS Revisó: DANIEL YIDID GRANADOS GELVES-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS | Aprobó: PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA-DIRECCION DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

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