RESOLUCIÓN 017 DE 2021

 

(Octubre 19)

 

Por la cual se resuelve un recurso de apelación contra la Resolución No. 139 del 1 de octubre de 2020, proferida por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control dentro del procedimiento administrativo sancionatorio No. ID10924

 

EL SUBSECRETARIO JURÍDICO DISTRITAL

 

En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las conferidas por el numeral 16 del artículo 9 del Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el artículo 7 del Decreto Distrital 798 de 2019, de conformidad con lo establecido en los artículos 74 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y,

 

CONSIDERANDO:

 

Que de acuerdo con el artículo 22 del Decreto Distrital 848 del 30 de diciembre de 2019, “Por el cual se unifica la normativa sobre las actuaciones y los trámites asociados a la competencia de registro y a la asignación de funciones en materia de inspección vigilancia y control sobre entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en el Distrito Capital y se dictan otras disposiciones” en el cual se estableció:

 

“La facultad de inspección, vigilancia y control sobre las ESAL domiciliadas en Bogotá, D.C. se ejercerá de acuerdo con la delegación conferida al Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. mediante la Ley 22 de 1987, los Decretos Nacionales 1318 de 1988, 1093 de 1989, 525 de 1990 y 780 de 2016, en concordancia con las disposiciones de los Decretos Nacionales 054 de 1974, 361 de 1987, y procederá respecto de las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en el Distrito Capital”.

 

Que el artículo 2.3. ídem, define las funciones de inspección, vigilancia y control sobre entidades sin ánimo de lucro - ESAL domiciliadas en Bogotá, D.C. de la siguiente manera:

 

“(…)

 

2.4. Inspección: es la facultad para solicitar, confirmar y analizar en la forma, detalles y términos determinados, la información que se requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de las ESAL sometidas a su competencia.

 

2.5. Vigilancia: es la facultad para verificar las ESAL en su formación, funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social para que se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejerce en forma permanente.

 

2.6. Control: es la facultad de la autoridad correspondiente para ordenar los correctivos necesarios a fin de subsanar una situación de orden jurídico, contable, económico, administrativo o de impacto social, como la potestad de imposición de sanciones a las ESAL.

 

Que de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 13 del Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el artículo 11 del Decreto Distrital 798 de 2019, es función de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital:

 

“1. Ejercer la función de inspección, vigilancia y control a las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá D.C., sin perjuicio de las competencias asignadas en la materia, a otras entidades y organismos distritales”

 

Que la Ley 1437 de 2011[1], en el artículo 47 y siguientes establece el procedimiento administrativo de carácter sancionatorio.

 

Que los artículos 74 y siguientes ídem, regulan lo relacionado con la procedencia, oportunidad, requisitos, trámite y decisión de recursos contra las decisiones emitidas por las autoridades administrativas.

 

Que la señora SARALICIA YOLANDA GUARÍN CRISPÍN, identificada con cédula de ciudadanía No. XXXXX en calidad de representante legal de la FUNDACIÓN NUTRICIÓN SOCIAL PARA EL DESARROLLO HUMANO, en adelante NUTRYDAR, sujeto procesal dentro del procedimiento administrativo sancionatorio No. ID10924, adelantado por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control, mediante escrito radicado con No. 1-2020-16834 del 20 de noviembre de 2020[2], interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución Nº 139 del 1 de octubre de 2020, proferida por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital, mediante la cual se resolvió el proceso administrativo sancionatorio contra la fundación NUTRYDAR.

 

Que teniendo en cuenta lo anterior, procede este despacho a proferir la decisión que en derecho corresponda, con fundamento en los siguientes:

 

I. ANTECEDENTES:

 

A continuación, el despacho pasará a hacer un resumen de los hechos y de la decisión administrativa que es objeto de revisión:

 

1. Hechos:

 

1.1. La Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital, en adelante Dirección Distrital, profirió el Auto Nº 697 del 4 de septiembre de 2018[3] por medio del cual se formularon cargos contra la fundación NUTRYDAR, identificada con NIT XXXXXX, registrada ante la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. bajo el No. 00057133 del 14 de febrero de 2003 en el Libro I de las Entidades Sin Ánimo de Lucro, domiciliada en Bogotá D.C.[4]. Fundación que para esa fecha tenía registrado como representante legal al señor JUAN FERNANDO GUARÍN CRISPÍN, identificado con cédula de ciudadanía No. XXXXXX[5].

 

1.2. Conforme al Auto Nº 697 del 4 de septiembre de 2018, los cargos formulados son los siguientes:

 

Cargo Primero. Violación de la ley aplicable, en específico, a las siguientes disposiciones normativas: (i) Decreto 1318 de 1988[6] (artículo 2), modificado por el Decreto 1093 de 1989[7], pues señala que la fundación NUTRYDAR, no ha cumplido sus obligaciones en materia contable, financiera, jurídica y administrativa, ya que se ha abstenido de presentar los documentos contables, financieros y jurídicos aludidos en las anteriores normas, en los últimos tres (3) años, lo cual impide el ejercicio de las atribuciones de inspección, vigilancia y control que deben ejercerse respecto de dicha entidad; además se señala que esta violación es una conducta de carácter permanente y continuado (ii) Circulares 026 de 2014[8], 058 de 2015[9] expedidas por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, y circulares 007 de 2017[10] y 003 de 2018[11] expedidas por la Secretaría Jurídica Distrital, toda vez que se argumenta que la fundación NUTRYDAR no ha presentado la información contable y financiera en los términos y plazos establecidos.

 

Cargo Segundo. Vulneración del Decreto 1074 de 2015 artículo 2.2.2.40.1.12, en concordancia con los artículos 42 y 43 del Decreto 2150 de 1995, en lo que hace referencia a los deberes de registrar los actos como inscripción de estatutos, reformas, nombramientos de administradores y libros, entre otros, en la Cámara de Comercio del domicilio de la entidad y ante el ente de control, violación esta que se señala es una conducta de carácter permanente y continuada.

 

Cargo Tercero. Se señala que la fundación NUTRYDAR ha incurrido en la violación de los artículos 181 y 422 del Código de Comercio[12], ya que no existe reporte de la realización de reuniones de la asamblea como máximo órgano administrativo en la época fijada en los estatutos o, en su defecto, dentro de los tres (3) meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio; en concordancia con el artículo 32 [13]de los estatutos de la fundación NUTRYDAR.

 

1.3. En cuanto al concepto de la violación, el referido Auto Nº 697, señaló que:

 

“(…) en el presente asunto se advierten vulneradas las normas jurídicas antes enlistadas y, por lo tanto, el actuar de la FUNDACIÓN NUTRICIÓN SOCIAL PARA EL DESARROLLO HUMANO NUTRYDAR podría corresponder, hasta el momento, a un comportamiento transgresor que la hace responsable y sujeta de las sanciones que de ello puedan derivarse.

 

Así, el hecho de que la FUNDACIÓN NUTRICIÓN SOCIAL PARA EL DESARROLLO HUMANO NUTRYDAR no haya dado cumplimiento a las obligaciones legales que le imponen reportar la información financiera, contable y jurídica, así como a algunos deberes estatutarios, constituyen circunstancias que, en su conjunto, dan cuenta del quebrantamiento de obligaciones principales para las personas jurídicas sin ánimo de lucro. Comportamientos a los cuales se adicionan las violaciones estatutarias consistentes en el hecho de que no se conozcan a ciencia cierta si se han realizado o no las reuniones de asamblea y que, por lo tanto, no se pueda establecer si se está desarrollando o no el objeto social”.

 

1.4. En cuanto a las sanciones o medidas que serían procedentes, el mencionado Auto Nº 697 de septiembre de 2018, señala como posibles sanciones, la suspensión o cancelación de la personería jurídica, cancelación de la inscripción de dignatarios u ordenar la separación del cargo, en los términos señalados en los artículos 22, 27 y 41 del Decreto Distrital No. 059 de 1991[14].

 

2. Trámite administrativo:

 

2.1. Mediante oficio No. 2-2018-12085 del 6 de septiembre de 2018, la Dirección Distrital citó a la fundación NUTRYDAR, para notificarse personalmente del Auto Nº 697 del 4 de septiembre de 2018, siendo dirigida a la dirección de correo electrónico registrada en el Certificado de Cámara de Comercio[15], en los términos dispuestos en los artículos 69 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

 

2.2. Mediante oficios de radicados 1-2018-17314 y 1-2018-17349, el señor Juan Fernando Guarín Crispín en calidad de representante legal de la fundación NUTRYDAR, informa que durante el año 2017 se prestaron servicios en temas de alimentación y nutrición a la comunidad, como actividades de consejería en lactancia materna, apoyo a la celebración internacional de la crianza en brazos, cursos de manipulación de alimentos, y señala que tuvieron ingresos totales de TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS PESOS $3.434.200, los cuales dice fueron invertidos en su totalidad para realizar dichas labores y además allega una serie de documentos financieros[16].

 

2.3. Mediante oficios No. 2-2018-13513 del 3 de octubre de 2018 y 2-2018-14079 del 10 de octubre de 2018, la Dirección Distrital citó a la fundación NUTRYDAR, para notificarse personalmente del Auto Nº 697 del 4 de septiembre de 2018, siendo dirigida a la dirección registrada en el Certificado de Cámara de Comercio, calle XXXXXX[17], en los términos dispuestos en los artículos 69 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

 

2.4. Mediante constancia del 16 de octubre de 2018, se efectuó la notificación personal del Auto Nº 697 del 4 de septiembre de 2018 al señor JUAN FERNANDO GUARÍN CRISPÍN, en calidad de representante legal de la fundación NUTRYDAR, dejando constancia que se hace entrega al notificado, de la copia integral del acto administrativo en diez (10) folios[18].

 

2.5. El mencionado Auto Nº 697 en su artículo quinto concedió a la investigada el plazo de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo, para presentar descargos, aportar y/o solicitar las pruebas que pretendan hacer valer, de conformidad con el inciso 3 del artículo 47 de la Ley 1437 de 2011; por lo cual el plazo máximo para su presentación fue el día siete (7) de noviembre de 2018.

 

2.6. Mediante comunicación con destino al trámite administrativo bajo el radicado No. 1-2018-20082 del 07 de noviembre de 2018, el señor JUAN FERNANDO GUARÍN CRISPÍN, identificado con cédula de ciudadanía No. XXXXXX, en su calidad de representante legal de la fundación NUTRYDAR allegó copia de cámara de comercio a 20 de septiembre de 2018, copia de cámara de comercio donde registra el cambio de estatutos y copia de actas y balances correspondientes a los años 2015, 2016 y 2017, anexando un total de 79 folios[19].

 

2.7. Mediante Auto No. 012 de 21 de enero de 2019^[20] se decretaron pruebas en la actuación y en desarrollo de la etapa probatoria. Como pruebas de oficio se decretaron las documentales que obran en los folios 92 al 171 del tomo 1 de las carpetas administrativas de la Entidad. De igual forma, se ordenó la recepción de las siguientes pruebas de oficio: (i) Declaración de Parte al señor Juan Fernando Guarín Crispín en calidad de representante legal de NUTRYDAR el día 5 de febrero de 2019 a las 10:00 A.M.; (ii) Exhibición de documentos, el representante legal de la fundación NUTRYDAR deberá presentar y allegar la documentación contable y financiera señalada en el punto tercero de los considerandos del Auto 012 de 21 de enero de 2019.

 

2.8. Mediante oficio No. 2-2019-660 del 22 de enero de 2019 la Dirección Distrital comunicó al señor JUAN FERNANDO GUARIN CRISPIN en calidad de representante legal de NUTRYDAR, el auto No. 012 del 21 de enero de 2019, y le informa que deberá comparecer el 5 de febrero de 2019 a las 10:00 a.m. en la Dirección Distrital con el fin de llevarse a cabo la declaración administrativa; dicha citación le fue enviada a la dirección de notificación registrada XXXXXX, mediante guía No. RA066971479CO[21].

 

2.9. Obra en el expediente diligencia de testimonio de fecha 5 de febrero de 2019 a las 10:30 A.M., rendida ante la Dirección Distrital por el Doctor EDGAR ARMANDO GUTIÉRREZ TORRES, con cédula de ciudadanía No. XXXXXX y tarjeta profesional No. 157.753 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado del representante legal de NUTRYDAR[22], en la que manifiesta: “A partir de la información solicitada por esta dependencia la fundación NUTRYDAR ha allegado la información disponible y para esta diligencia, estamos suministrando los documentos requeridos en el auto no. 012 del 21 de enero de 2019, clasificados de acuerdo a cada una de las vigencias. (2015, 2016 y 2017), tal y como lo requiere el auto antes mencionado. Sin embargo, algunos documentos que hoy estamos allegando, en la radicación anterior se habían suministrado(…)Me permito mencionar que de la revisión en la documentación requerida o incluida en el certificado de inspección y vigilancia y la del auto 012 del 21 de enero de 2019, nos comprometemos para con esta dependencia a hacer la completes (sic) de la documentación a más tardar el día viernes 8 de febrero de 2019, mediante radicado que haremos conocer.” .

 

 

2.10. Mediante oficio de radicado 1-2019-2589 del 27 de febrero de 2019 el señor JUAN FERNANDO GUARIN CRISPIN en calidad de representante legal de NUTRYDAR, allega escrito en el que presenta sus alegatos de conclusión[23], en los que señala entre otros que: “El día 7 de noviembre de 2018 con radicado 1-2018-20082, se presentó por parte de la Fundación, la documentación requerida por la Directora Distrital de Inspección, vigilancia y control Andrea Robayo Alfonso según auto 697 del 4 de sep. 2018(… ) el 5 de febrero de 2019, se complementó la información solicitada, según radicado 1-2019-1607(…) De conformidad con la normatividad que regula este asunto, se dio cumplimiento a lo exigido por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control, aportando la documentación y las explicaciones necesarias, de conformidad con la situación de desarrollo y ejecución del objeto social de la Fundación NUTRYDAR(…)”.

 

2.11. Mediante Auto No. 215 del 22 de marzo de 2019 la Dirección Distrital resolvió declarar cerrado el periodo probatorio al considerar suficiente el acervo probatorio; por lo cual ordenó correr traslado al representante legal de NUTRYDAR, para que dentro de los diez (10) días siguientes al envío de la comunicación del auto, allegue los alegatos respectivos[24]. El auto fue comunicado al representante legal de NUTRYDAR mediante oficio 2-2019-3538, el cual se remitió correo electrónico a la dirección que registra en el certificado de Cámara de Comercio.

 

2.12. Encontrándose dentro del término otorgado, mediante escrito radicado en la Dirección Distrital bajo el No. 1-2019-4266 del 27 de marzo de 2019, la señora SARALICIA YOLANDA GUARÍN CRISPÍN, actuando en calidad de representante legal de NUTRYDAR, presentó informe de la fundación con la información correspondiente al año 2018, anexando 40 folios[25].

 

2.13. Mediante oficio de radicado 3-2021-1033 el representante legal de la fundación NUTRYDAR radica una serie de documentos correspondientes a los años 2015, 2016 y 2017, con un total de 40 folios anexados[26].

 

3. Decisión por la cual se resuelve el proceso sancionatorio:

 

Agotado el trámite administrativo la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas Sin Ánimo de Lucro, consideró que la investigada incumplió sus obligaciones legales relacionadas con el deber de aportar documentos de carácter legal, financieros y contables en los términos ordenados, así como advirtió sobre un importante cúmulo de omisiones por parte de la investigada con respecto a la inobservancia del deber de informar a la autoridad de control la situación financiera y contable de la fundación, la existencia o no de reformas estatutarias y el acatamiento de los deberes impuestos por los estatutos. En virtud de lo cual mediante Resolución No. 139 del 1 de octubre de 2020[27], resolvió decretar la suspensión por un término de tres (3) meses de la persona jurídica denominada FUNDACIÓN NUTRICIÓN SOCIAL PARA EL DESARROLLO HUMANO- NUTRYDAR.

 

En cuanto a la imputación del primer cargo, la Dirección Distrital manifiesta que fue efectivamente acreditado, así:

 

“(…) [l]a investigada ha omitido el cumplimiento de las obligaciones que ostenta y que se incorporan en las disposiciones normativas antes sintetizadas, conclusión que emana de las pruebas que obran en el expediente y que se recaudaron y practicaron a lo largo de toda la actuación administrativa. Ello como se desarrollará a continuación, pese haber incorporado documentación financiera y contable durante el curso del proceso, lo cual será tenido en cuenta para efectos de la graduación de la sanción.

 

En efecto, a propósito de las pruebas obrantes en el expediente, se advirtió que la investigada no ha presentado la información financiera y contable que debe reportar inexorablemente a este ente de control, circunstancia a partir de la cual se infringió de manera categórica el contenido del artículo 2 del Decreto 1318 de 1988, modificado por el artículo 1 del Decreto 1093 de 1989. (…)

 

Ahora bien, la falta de presentación de los proyectos de presupuestos, los balances de cada ejercicio y la contabilidad en general, constitutiva de la violación al Decreto 1318 de 1988, modificado por el Decreto 1093 de 1989, debe armonizarse con las previsiones de la Ley 1314 de 2009, la cual señalo en artículo 2 lo siguiente: “Ámbito de aplicación. La presente ley aplica a todas las personas naturales y jurídicas que, de acuerdo con la normatividad vigente, estén obligadas a llevar contabilidad, así como a los contadores públicos, funcionarios y demás personas encargadas de la preparación de estados financieros y otra información financiera, de su promulgación y aseguramiento. En desarrollo de esta ley y en atención al volumen de sus activos, de sus ingresos, al número de sus empleados, a su forma de organización jurídica o de sus circunstancias socioeconómicas, el Gobierno autorizará de manera general que ciertos obligados lleven contabilidad simplificada, emitan estados financieros y revelaciones abreviados o que estos sean objeto de aseguramiento de Información de nivel moderado.” (…)

 

Precisamente por ello el artículo 41 de la Ley 222 de 1995 se refiere a la publicidad de los referidos documentos contables, el cual se satisface en la medida en que se depositan ante la autoridad de forma completa, esto es, con sus notas, constancias de aprobación y dictamen. Ello porque, sólo cuando se conoce la real situación económica de las entidades, se facilita el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control que aseguran la regularidad y legalidad de la entidad sin ánimo de lucro. (…)

 

En efecto, pese a que la investigada aportó algunos documentos contables y jurídicos, con sus descargos (con radicado 1-2018-20082, visibles a folios 92 a 171 del T2), durante la etapa probatoria con radicado 1-2019-1607 del 08 de febrero de 2019 (folios 1al 42, tomo 2) y, con el escrito de alegatos de conclusión (46ª 87, t2), una vez estudiada por el profesional financiero de este Despacho la documentación aludida, se advierten unas falencias de carácter significativo que impiden concluir que la investigada haya acatado sus deberes legales , como pasa a detallarse.

 

Ciertamente, en lo que respecta a la vigencia 2015, se advierte la ausencia del acta del máximo órgano de administración donde conste la aprobación de los estados financieros, el informe de gestión y la destinación de los excedentes, conforme a lo establecido en el artículo 422 del Código de Comercio y el artículo 46 de la Ley 222 de 1995, la cual debe contener la convocatoria realizada de conformidad con el artículo 424 del Código de Comercio (la enviada no evidencia aprobación del informe de gestión)

 

En cuanto a la vigencia del año 2016, no se allegó el acta del máximo órgano de administración donde conste la aprobación de los estados financieros, el informe de gestión y la destinación de los excedentes, conforme a lo establecido en el artículo 422 del Código de Comercio y el artículo 46 de la Ley 222 de 1995, la cual debe contener la convocatoria realizada de conformidad con el artículo 424 del Código de Comercio (la enviada no evidencia aprobación del informe de gestión). Situación similar a la del año 2017, debido a que respecto de esta vigencia no se allego tampoco el acta del máximo órgano de administración donde conste la aprobación de los estados financieros, el informe de gestión y la destinación de los excedentes conforme a las normas ya mencionadas.

 

Así, dado que esta exigencia-la de aportar de forma completa y oportuna la información contable y financiera, configura un deber de carácter continuado, que no puede excusarse en modo alguno, es palmario que la imputación contenida en el cargo primero fue efectivamente acreditada en el presente asunto. (…)”

 

En cuanto a la imputación del segundo cargo, la Dirección Distrital manifiesta igualmente su acreditación, así:

 

“(…) existe un importante cúmulo de omisiones ejecutadas por la investigada que, en lo medular, apuntan a la inobservancia del deber de informar a esta autoridad de control la situación financiera y contable de la entidad, la existencia o no de reformas estatutarias y el acatamiento de los deberes impuestos por los estatutos, tales como la ejecución de reuniones de asamblea, el ejercicio de las labores de los órganos directivos, registro de nombramientos de administradores, entre otros.

 

En fin, se trata del incumplimiento consolidado en el tiempo, que ha tenido un carácter reiterado y que evidencia que no ha dado a conocer a la autoridad los actos como las reformas estatutarias, los nombramientos de administradores, existencia y formas de llevar los libros de comercio, el cambio de domicilio, entre otras cuestiones que debe conocer la autoridad para facilitar las funciones de inspección, vigilancia y control de conformidad con el artículo 12 del Decreto 427 de 1996 compilado por el Decreto 1074 de 2015, en concordancia con los artículos 42 y 43 del Decreto 2150 de 1995. Motivos todos que conducen a declarar probado el cargo segundo.”

 

En cuanto a la imputación del tercer cargo, la Dirección Distrital manifiesta igualmente su acreditación, así:

 

“Respecto del cargo tercero, del auto de formulación de cargos No. 697 de 4 de septiembre de 2018, debe decirse que dentro de la información allegada no se aportaron las actas de que tratan las Circulares 058 de 2015 expedidas por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., y 007 de 2017, motivo por el cual, no se comprobó el cumplimiento por parte de la entidad de lo previsto en cargo en mención.

 

(…) dado que parte de la información relacionada con el deber citado en la imputación de cargos fue allegada por la investigada circunstancia que, de suyo, impide la emisión de una orden de índole severa que extinga la personalidad jurídica de la FUNDACIÓN NUTRICIÓN SOCIAL PARA EL DESARROLLO HUMANO NUTRYDAR. Sin embargo, no puede pasarse por alto que la obligación de adjuntar la totalidad de la documentación contable y financiera fue incumplida por la investigada y, dado que tal información resulta de obligatorio aporte, se emitirá una orden proporcional a la infracción cometida por a investigada.

 

Así las cosas, resulta necesario aplicar los criterios consagrados en el artículo 50 (…) (Ley 1437 de 2011), para efectos de resolver la omisión parcial de sus deberes por parte de la FUNDACIÓN NUTRICIÓN SOCIAL PARA EL DESARROLLO HUMANO NUTRYDAR(…)”

 

Mediante correo certificado No. 2-2020-15226 del 5 de octubre de 2020[28], la Dirección Distrital envió citación para notificación personal de la Resolución No. 139 de 2020 a la representante legal de NUTRYDAR en la dirección de notificación que registra en el Certificado de Cámara de Comercio (Calle 27 Sur No. 12H-49 de Bogotá D.C. y al correo electrónico XXXXXX)[29], remitido mediante No. de Guía RA282182197CO[30].

 

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se procedió a notificar a la fundación NUTRYDAR mediante aviso, con oficio remisorio de radicado 2-2020-17328, el cual se remitió al correo electrónico que registra en el Certificado de Cámara de Comercio (XXXXXX)^[32], el día 5 de noviembre de 2020 anexando copia de la Resolución 139 de 1 de octubre de 2020.

 

Mediante comunicación del 20 de noviembre de 2020 con radicado 1-2020-16827, la señora SARALICIA YOLANDA GUARÍN CRISPÍN, en su calidad de representante legal de la fundación NUTRYDAR, allegó una serie de documentos en 22 folios que relaciona en su oficio[33].

 

4. Interposición del recurso de reposición y en subsidio apelación:

 

Mediante comunicado radicado en la Dirección Distrital bajo el No. 1-2020-16834 del 20 de noviembre de 2020, la señora SARALICIA YOLANDA GUARÍN CRISPÍN, actuando en calidad de Representante Legal de la FUNDACIÓN NUTRICIÓN SOCIAL PARA EL DESARROLLO HUMANO- NUTRYDAR, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 139 del 1 de octubre de 2020^[34], encontrándose dentro del plazo legal de los diez (10) días siguientes a la diligencia de notificación, para su presentación oportuna.

 

El recurrente en síntesis aduce lo siguiente:

 

Manifiesta que existe un incumplimiento del término para la citación de la notificación personal, pues:

 

“De conformidad con lo señalado en el artículo 68 del CPACA, que establece lo siguiente: Artículo 68. Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente (…) El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.

 

Se evidencia que la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas Sin ánimo de Lucro, para la notificación personal de la resolución, incumplió este término, que resulta perentorio, pues lo hizo después de los cinco días señalados. Esta condición, es violatoria del debido proceso establecido en el artículo 29 de la Carta Magna.”

 

Plantea una serie de: “aclaraciones realizadas a los argumentos que se tienen para aplicar la sanción”, informando que se radicó por parte de la fundación NUTRYDAR, actas aclaratorias del 12 de noviembre para el acta 1 de los años 2016, 2017 y 2018, concluyendo que:

 

“Así las cosas, las condiciones bajo las cuales se formulan los cargos quedan sin sustento, así (sic)

 

No allegar el acta de aprobación de estados financieros del año 2015 por parte del máximo órgano de administración de Nutrydar. Se evidencia en el escrito del 20 de noviembre de 2020 que se allega acta que aclara esta situación.

 

Para la vigencia 2016 y 2017 no se allega el acta de máximo órgano de administración donde conste la aprobación de los estados financieros, el informe de gestión y la destinación de los excedentes. Sobre este particular se adjunta escrito del 20 de noviembre de 2020, que se aclara esta situación, respecto a la aprobación de los estados financieros, el informe de gestión y la distribución de excedentes para el año 2016.

 

Informar la situación financiera y contable, las reformas de los estatutos y reuniones de asamblea, el registro de nombramiento de directivos y las labores de los órganos directivos no aportar las actas de los años 20158 y 2016. En el escrito del 20 de noviembre de 2020 se adjuntan las actas aclaratorias de los años en comento, la reforma a los estatutos realizada en el año 2019. La situación financiera y contable fue aportada bajo radicado 1-2019-1607 del 8/02/2019. El registro de nombramiento de directivos y las labores de los órganos directivos fueron radicados con los anteriores estatutos bajo el radicado 1-2018-20082 del 7/11/2018”

 

Señala que de conformidad con el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, se indica que la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones, caduca a los tres años de ocurrido el hecho, aspecto sustancial que a la fecha no ha sido considerado para emitir el acto administrativo por el cual se está sancionando a su representada, argumentando que existe caducidad para sancionar por los temas que hayan ocurrido en los años 2015, 2016 y 2017.

 

Concluye que en la Resolución 139 de 2020 se evidencia que en la misma priman los aspectos formales sobre los sustanciales y pregunta: “¿cuál es el daño que se produce por parte de la Fundación Nutrydar, frente a la afectación del Estado por su comportamiento?”. De igual forma, señala que la Corte Constitucional ha reconocido que se deben verificar los aspectos sustanciales o de fondo frente a temas formales y relaciona la sentencia T-197 -95, en la que se tocan temas relacionado con el derecho sustancial, debido proceso y vías de hecho.  

 

Finalmente, solicita tener como prueba el escrito radicado el 20 de noviembre de 2020 y las demás que obran en el expediente y pide que se derogue en su totalidad la Resolución 139 de 1 de octubre de 2020, que se verifiqué la incorrecta notificación de la misma y que se decrete la caducidad de la facultad sancionatoria para las vigencias 2015, 2016 y 2017.

 

5. Trámite y decisión del recurso de reposición:

 

La Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control mediante Resolución No. 007 de 14 de enero de 2021[35], resolvió el recurso de reposición, así:

 

“(…)

 

ARTÍCULO PRIMERO: No reponer, y, en consecuencia, confirmar en todas sus partes la Resolución No. 139 de primero de octubre de 2020, por medio de la cual se resolvió el proceso sancionatorio promovido contra la FUNDACIÓN NUTRICIÓN SOCIAL PARA EL DESARROLLO HUMANO- NUTRYDAR, por las razones aducidas en el presente proveído.

 

ARTÍCULO SEGUNDO: Conceder para ante la Subsecretaría Jurídica Distrital el recurso de apelación interpuesto como subsidiario por los recurrentes, de conformidad con el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…)”.

 

En síntesis, como argumentos que sustentaron la decisión, la Dirección Distrital señaló:

 

“(…) Ninguno de los argumentos aducidos a propósito de los medios de impugnación formulados tienden a modificar las conclusiones del Despacho respecto del incumplimiento de los deberes legales destacados y, mucho menos, se apoyan en pruebas a partir de las cuales se pueda colegir que FUNDACIÓN NUTRICIÓN SOCIAL PARA EL DESARROLLO HUMANO NUTRYDAR acató oportunamente los deberes de reportar los hechos económicos ante esta autoridad.

 

De hecho, en el escrito contentivo de los recursos tampoco se controvierten las conclusiones del Despacho, ni se logra demostrar que la información contable y financiera no tiene las falencias destacadas en la Resolución acusada, por lo que lo dicho resultaría suficiente para mantener incólume la indicada providencia. Sobre este último aspecto, la circunstancia de haber aportado el pasado 20 de noviembre de 2020 los documentos faltantes, reafirma que, para cuando se agotaron las etapas del proceso y se produjo la decisión definitiva, la investigada no los había aportado, lo que. En todo caso, no debía acontecer durante el curso de la actuación sancionatoria, sino en los precisos plazos establecidos en la Ley, particularmente, en los previstos en la Circular 007/17 expedida por la Secretaría Jurídica Distrital.

 

(…) En estas condiciones, si en gracia de la discusión se considera que el último documental aportada reúne las exigencias de rigor, análisis este que no resulta procedente en esta oportunidad, lo cierto es que FUNDACIÓN NUTRICIÓN SOCIAL PARA EL DESARROLLO HUMANO NUTRYDAR dio cumplimiento a sus deberes de aportes de los documentos aludida, solo apropósito (sic) del ejercicio de la facultad sancionatoria por parte de este Despacho lo que ,de suyo, reafirma la inobservancia de sus obligaciones legales. (…)”

 

De igual forma, la primera instancia señaló lo siguiente:

 

“[t]ambién es preciso resaltar que, además de haber omitido el cumplimiento de tales deberes, la investigada hizo caso omiso de varios requerimientos previos que este Despacho le dirigió e, incluso, habiendo dado lugar que se iniciará la actuación sancionatoria, concurrió al trámite, presentó descargos, allegó alegatos de conclusión y, aun así, no contempló la totalidad de los documentos contables, financieros y jurídicos que justificaron el ejercicio de la facultad sancionatoria por parte de esta Dirección”  ”.

 

Finalmente, la Dirección Distrital manifiesta que:

 

“Finalmente, tal y como se dejó sentado en el auto de formulación de cargos transcrito en esta providencia, las violaciones legales y estatutarias imputadas a la FUNDACIÓN NUTRICIÓN SOCIAL PARA EL DESARROLLO HUMANO NUTRYDAR comportan una conducta de carácter permanente y continuada, la cual constituye una talanquera para la declaratoria de caducidad, pues este fenómeno preclusivo no es procedente frente a los comportamientos continuados y reiterados en el tiempo, tal y como lo ha dejado sentado la jurisprudencia nacional, al referirse a las conductas continuadas: “(…) “continuada o Permanente”, lo que significa que el comportamiento dañino o contrario a derecho se prolonga en el tiempo y en el espacio, extendiendo por el mismo período la comisión de la falta respectiva (…) iniciándose en la fecha que cesa la conducta y no la de su iniciación(….)”. Así las cosas, no es el del caso declarar la caducidad (…) ”.

 

II. CONSIDERACIONES:

 

1. Competencia.

 

La Subsecretaría Jurídica Distrital tiene la competencia para conocer y decidir en segunda instancia sobre el procedimiento administrativo sancionatorio ID10924 contra la FUNDACIÓN NUTRICIÓN SOCIAL PARA EL DESARROLLO HUMANO NUTRYDAR, entidad sin ánimo de lucro, identificada con NIT 830115882-5, adelantado por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control, en virtud a la función asignada en el numeral 16 del artículo 9 del Decreto Distrital No. 323 de 2016, modificado por el artículo 7 del Decreto Distrital 798 de 2019[36].

 

2. Problema Jurídico:

 

Corresponde determinar en esta instancia si la Resolución No. 139 del 1 de octubre de 2020 proferida por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control, mediante la cual se decretó la suspensión por un término de tres (3) meses de la personería jurídica FUNDACIÓN NUTRICIÓN SOCIAL PARA EL DESARROLLO HUMANO NUTRYDAR, se encuentra ajustada a derecho y resulta acorde a los fundamentos jurídicos y fácticos consignados en dicho acto y a las pruebas recaudadas durante la actuación administrativa; o si por el contrario le asiste razón al recurrente de acuerdo a los argumentos presentados en el escrito del recurso y que fueron extractados en el presente acto administrativo y detallados en el expediente.

 

3. Análisis del caso:

 

3.1. Consideraciones relativas a la FUNDACIÓN NUTRICIÓN SOCIAL PARA EL DESARROLLO HUMANO NUTRYDAR y sus deberes legales atendiendo su naturaleza jurídica:

 

Tal como se puede observar en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., la persona jurídica denominada FUNDACIÓN NUTRICIÓN SOCIAL PARA EL DESARROLLO HUMANO NUTRYDAR, fue constituida por Acta del 10 de diciembre de 2002 otorgada en asamblea de asociados, inscrita en la Cámara de Comercio el 14 de febrero de 2003, bajo el No. 00057133 del libro I de las entidades sin ánimo de lucro. También allí se indica que hasta la fecha, la entidad “NO SE ENCUENTRA DISUELTA Y SU DURACIÓN ES INDEFINIDA”[37].

 

Por lo anterior y conforme lo señala el certificado de existencia y representación atrás referido, la persona jurídica en comento pertenece a la tipología de las corporaciones, asociaciones y fundaciones; por lo cual se señala que la entidad que ejerce la función de inspección, vigilancia y control es la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., a través de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control.

 

De esta manera se encuentra acreditado que la FUNDACIÓN NUTRICIÓN SOCIAL PARA EL DESARROLLO HUMANO NUTRYDAR, se registró conforme a su documento de constitución, como una Entidad Sin Ánimo de Lucro -ESAL, estando por tanto sujeta desde el momento de su inscripción, esto es desde el año 2002, al régimen jurídico aplicable para este tipo de personas jurídicas y por tanto, sometida a la inspección, vigilancia y control de la Alcaldía Mayor del Bogotá, en razón al domicilio registrado.

 

3.2. Consideraciones relativas al deber de realizar la presentación de documentos e información de naturaleza contable, financiera y jurídica, así como el deber de publicidad de los estados financieros y registrar los hechos económicos por parte de la FUNDACIÓN NUTRICIÓN SOCIAL PARA EL DESARROLLO HUMANO NUTRYDAR:

 

Teniendo en cuenta la documentación obrante en el expediente, lo señalado en el Auto Nº 697 del 4 de septiembre de 2018, en el que se formulan cargos en contra de la fundación NUTRYDAR y el análisis realizado en la Resolución No. 139 del 1 de octubre de 2020, así como las actuaciones de la entidad sin ánimo de lucro al interior del procedimiento administrativo sancionatorio No. ID10924, es claro que la fundación NUTRYDAR debe cumplir con la presentación de los documentos y de la información contable, financiera y jurídica, así como el deber de publicidad de los estados financieros y el registro de los hechos económicos, teniendo en cuenta las siguientes disposiciones:

 

El artículo 2 del Decreto 1318 de 1988[38], modificado por el artículo 1 del Decreto 1093 de 1989[39], dispone que:

 

“Artículo 1° El artículo 2° del Decreto 1318 de 1988, quedará así:

 

Artículo 2° Para efectos de la Inspección y Vigilancia a que se refiere el artículo anterior, el representante legal de la Institución presentará a estudio y consideración de los gobernadores de los departamentos y del Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, según el caso, los estatutos de la entidad, los proyectos de presupuesto y los balances de cada ejercicio, con arreglo a las normas vigentes sobre la materia". (Subrayado extra texto).

 

En concordancia con esta disposición, el artículo 41 de la Ley 222 de 1995[40], establece:

“Artículo 41. PUBLICIDAD DE LOS ESTADOS FINANCIEROS.  Dentro del mes siguiente a la fecha en la cual sean aprobados, se depositará copia de los estados financieros de propósito general, junto con sus notas y el dictamen correspondiente, si lo hubiere, en la Cámara de Comercio del domicilio social. Esta expedirá copia de tales documentos a quienes lo soliciten y paguen los costos correspondientes.

 

Sin embargo, las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección, vigilancia o control podrán establecer casos en los cuales no se exija depósito o se requiera un medio de publicidad adicional. También podrán ordenar la publicidad de los estados financieros intermedios.

 

La Cámara de Comercio deberá conservar, por cualquier medio, los documentos mencionados en este artículo por el término de cinco años (…)”. (Subrayado extra texto).

 

Mediante el Decreto No. 2649 de 1993 se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia y en el artículo 126 del referido decreto se señala:

 

ARTICULO 126. REGISTRO DE LOS LIBROS. Cuando la ley así lo exija, para que puedan servir de prueba los libros deben haberse registrado previamente a su diligenciamiento, ante las Autoridades o entidades competentes en el lugar de su domicilio principal.

 

(…)”.

 

“ARTÍCULO 2o. AMBITO DE APLICACIÓN. En la Ley 1314 de 2009[41] se establece que:

 

a presente ley aplica a todas las personas naturales y jurídicas que, de acuerdo con la normatividad vigente, estén obligadas a llevar contabilidad, así como a los contadores públicos, funcionarios y demás personas encargadas de la preparación de estados financieros y otra información financiera, de su promulgación y aseguramiento.

 

En desarrollo de esta ley y en atención al volumen de sus activos, de sus ingresos, al número de sus empleados, a su forma de organización jurídica o de sus circunstancias socioeconómicas, el Gobierno autorizará de manera general que ciertos obligados lleven contabilidad simplificada, emitan estados financieros y revelaciones abreviados o que estos sean objeto de aseguramiento de Información de nivel moderado.

 

El Gobierno podrá autorizar que las microempresas lleven contabilidad de acumulación, o de caja, o métodos mixtos, según la realidad de sus operaciones, así como según los criterios enumerados en el párrafo anterior.

 

PARÁGRAFO 1o. Deberán sujetarse a esta ley y a las normas que se expidan con base en ella, quienes sin estar obligados a observarla pretendan hacer valer su información como prueba”. (Subrayado extra texto).

 

ARTÍCULO 15. APLICACIÓN EXTENSIVA. Cuando al aplicar el régimen legal propio de una persona jurídica no comerciante se advierta que él no contempla normas en materia de contabilidad, estados financieros, control interno, administradores, rendición de cuentas, informes a los máximos órganos sociales, revisoría fiscal, auditoría, o cuando como consecuencia de una normatividad incompleta se adviertan vacíos legales en dicho régimen, se aplicarán en forma supletiva las disposiciones para las sociedades comerciales previstas en el Código de Comercio y en las demás normas que modifican y adicionan a este”.

 

Ahora bien, mediante Circular No. 058 del 27 de abril de 2015, la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá con base en las facultades de inspección, vigilancia y control sobre instituciones de utilidad común domiciliadas en Bogotá D.C.[42], emitió orientaciones de carácter informativo sobre el proceso de convergencia de normas locales a estándares internacionales NIIF, señalando que:

 

“Teniendo en cuenta las instrucciones impartidas mediante Circular 026 de 2014 de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, las Corporaciones, Asociaciones, Fundaciones y Entidades de Utilidad Común bajo la inspección, vigilancia y control de la Subdirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., deben presentar la información financiera y contable a más tardar el último día hábil del mes de abril”. (Subrayado extra texto).

 

De igual forma, mediante Circular No. 007 del 28 de abril de 2017, la Secretaría Jurídica Distrital[43] impartió orientaciones de carácter informativo sobre el proceso de convergencia de normas locales a los nuevos marcos normativos con referencia a las Normas Internacionales de la Información Financiera — NIIF y reporte de la correspondiente información financiera a la Entidades Distritales que ejercen la función de Inspección, vigilancia y Control de Entidades sin Ánimo de Lucro domiciliadas en el Distrito Capital, señalando en cuanto al plazo para la entrega de la información financiera con corte a 31 de diciembre de 2016, que:

 

“Para efectos de la entrega de la información financiera física con corte a 31 de diciembre de 2016, deberán tenerse en cuenta los dos últimos dígitos del NIT (sin incluir el dígito de verificación), así: (…) Últimos dos dígitos del NIT, sin número de verificación (…) 21 -40 (…) Fecha a entregar la información financiera (…) 8-12 de mayo

(…)

Las entidades sin ánimo de lucro, bajo la inspección, vigilancia y control de la Alcaldía Mayor de Bogotá, digitarán sus estados financieros en el Sistema de Información de Personas Jurídicas, SIPEJ, para el efecto deberán solicitar al respectivo ente supervisión la habilitación del PIN, en los términos establecidos en la Circular 026 de 2014”. (Subrayado extra texto).

 

De esta manera es claro que las entidades sin ánimo de lucro tienen el deber de suministrar a la autoridad que ejerce la función de inspección, vigilancia y control, la información contable exigida en las circulares referidas, de acuerdo al grupo NIIF al que pertenece, dentro de los plazos otorgados.

 

Ahora bien, observa este despacho que durante el procedimiento administrativo sancionatorio, la fundación NUTRYDAR fue aportando los documentos contables, financieros y jurídicos, tal como se evidencia en la Resolución 139 del 1 de octubre de 2020[44], que señala frente a este aspecto: “aportó algunos documentos contables y jurídicos, con sus descargos (con radicado 1-2018-20082, visibles a folios 92 a 171 del T2), durante la etapa probatoria con radicado 1-2019-1607 del 08 de febrero de 2019 (folios 1al 42, tomo 2) y, con el escrito de alegatos de conclusión (46ª 87, t2)”, sin embargo para la fecha de expedición de la Resolución 139 del 1 de octubre de 2020, la fundación NUTRYDAR aún seguía incumpliendo con las obligaciones señaladas en las normas anteriormente referidas.

 

3.3. En cuanto a los documentos allegados por la fundación NUTRYDAR el 20 de noviembre de 2020 mediante radicado 1-2020-16827:

 

Es importante destacar que la representante legal de la fundación NUTRYDAR el día 20 de noviembre de 2020 no solo presentó el recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 139 de 1 de octubre de 2010, sino que además mediante radicado 1-2020-16827 realizó la entrega de una serie de documentos en 22 folios[45], los que se señalan a continuación:

 

(i) Acta aclaratoria donde consta la aprobación de los estados financieros, el informe de gestión y la destinación de los excedentes del año 2015 y copia del acta del máximo órgano de administración de asamblea general.

 

(ii) Acta aclaratoria donde consta la aprobación de los estados financieros, el informe de gestión y la destinación de los excedentes del año 2016 y copia del acta del máximo órgano de administración de asamblea general.

 

(iii) Acta aclaratoria donde consta la aprobación de los estados financieros, el informe de gestión y la destinación de los excedentes del año 2017 y copia del acta del máximo órgano de administración de asamblea general.

 

(iv) Copia de los últimos estatutos de la fundación de fecha 25 de mayo de 2019.

 

(v) Certificación en la que se indica que la fundación pertenece al grupo 3 de normas NIIF.

 

(vi) Certificación citación a reuniones.

 

Frente a lo anterior, se debe tener en cuenta que en la Resolución No. 139 de 1 de octubre de 2010 se señaló de manera expresa la documentación que aún estaba pendiente de entrega por parte de la fundación NUTRYDAR, de la siguiente manera:

 

“(…) Ciertamente, en lo que respecta a la vigencia 2015, se advierte la ausencia del acta del máximo órgano de administración donde conste la aprobación de los estados financieros, el informe de gestión y la destinación de los excedentes, conforme a lo establecido en el artículo 422 del Código de Comercio y el artículo 46 de la Ley 222 de 1995, la cual debe contener la convocatoria realizada de conformidad con el artículo 424 del Código de Comercio (la enviada no evidencia aprobación del informe de gestión)

 

En cuanto a la vigencia del año 2016, no se allegó el acta del máximo órgano de administración donde conste la aprobación de los estados financieros, el informe de gestión y la destinación de los excedentes, conforme a lo establecido en el artículo 422 del Código de Comercio y el artículo 46 de la Ley 222 de 1995, la cual debe contener la convocatoria realizada de conformidad con el artículo 424 del Código de Comercio (la enviada no evidencia aprobación del informe de gestión). Situación similar a la del año 2017, debido a que respecto de esta vigencia no se allego tampoco el acta del máximo órgano de administración donde conste la aprobación de los estados financieros, el informe de gestión y la destinación de los excedentes conforme a las normas ya mencionadas.

 

(…) debe decirse que dentro de la información allegada no se aportaron las actas de que tratan las Circulares 058 de 2015 expedidas por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., y 007 de 2017 (…)”

 

Así las cosas, se puede observar en el expediente, que NUTRYDAR en el radicado 1-2020-16827 del 20 de noviembre de 2020 allegó las actas aclaratorias donde consta la aprobación de los estados financieros, el informe de gestión y la destinación de los excedentes de los años 2015, 2016 y 2017. De igual forma, adjuntó copia de los últimos estatutos de la fundación de fecha 25 de mayo de 2019, certificación en la que se indica que la fundación pertenece al grupo 3 de normas NIIF y certificación de citación a reuniones y durante la actuación administrativa con radicados 1-2018-20082, 1-2019-1607 del 08 de febrero de 2019, se allegó información contable y financiera y registro de nombramientos de directivos.

 

Que con lo anterior, queda claro que con el escrito presentado el 20 de noviembre por parte de la representante legal de la fundación NUTRYDAR, se completó la documentación faltante y en esa medida se superaron los supuestos fácticos y jurídicos que dieron origen a la expedición de la Resolución 139 del 1 de octubre de 2020 y la correspondiente sanción de suspensión contenida en ella, pues de acuerdo a los cargos formulados, NUTRYDAR cumplió con el deber de realizar la presentación de documentos e información de naturaleza contable, financiera y jurídica, así como el deber de publicidad de los estados financieros y registrar los hechos económicos de las vigencias analizadas en el procedimiento administrativo sancionatorio de ID 10924.

 

3.4. Principio de proporcionalidad y valoración material del cumplimiento de las finalidades de la potestad sancionatoria:

 

La función de inspección, vigilancia y control constituyen una atribución otorgada por el Constituyen de 1991 a la rama ejecutiva del poder público, que aun cuando no posee una definición única en el derecho colombiano, sí comporta un conjunto estructural de características sustanciales, entre las que conviene destacar la posibilidad de adoptar correctivos tendientes a encausar el cumplimiento de los deberes y la prestación adecuada de los servicios a cargo de los sujetos de control, aspecto sobre el cual la corte ha precisado:

 

“Como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte, no existe una definición unívoca y de orden legal de las actividades de inspección, vigilancia y control. Si bien la propia Constitución, en artículos como el 189, emplea estos términos, ni el constituyente ni el legislador han adoptado una definición única aplicable a todas las áreas del Derecho. En la misma sentencia C-570 de 2012, este Tribunal concluyó que las funciones de inspección, vigilancia y control se caracterizan por lo siguiente: (i) la función de inspección se relaciona con la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control; (ii) la vigilancia alude al seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada; y (iii) el control en estricto sentido se refiere a la posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones. Como se puede apreciar, la inspección y la vigilancia podrían clasificarse como mecanismos leves o intermedios de control, cuya finalidad es detectar irregularidades en la prestación de un servicio, mientras el control conlleva el poder de adoptar correctivos, es decir, de incidir directamente en las decisiones del ente sujeto a control.”[46]

 

En este sentido, es claro que dentro de las facultades de control atribuidas a esta secretaría frente a las entidades sin ánimo de lucro se cuenta con la competencia de adoptar correctivos y hasta imponer sanciones a los sujetos de control, por lo que esta potestad jurídica se encuentra enmarca en la órbita de derecho administrativo sancionatorio al ser una clara manifestación del ejercicio de ius puniendi del Estado.

 

En consecuencia, al tratarse de derecho administrativo sancionador concurren una serie de presupuestos de raigambre constitucionales y legal que deben ser observados por el operador administrativo al momento de adoptar una decisión en el marco del debido proceso, entre los que resulta oportuno destacar el principio de proporcionalidad, tal y como lo ha reconocido la H. Corte Constitucional cuando ha señalado: “En su condición de especie del derecho punitivo, la jurisprudencia ha sistemáticamente sostenido que en el derecho administrativo sancionador operan mutatis mutandi los principios que rigen en materia penal; entre otros, los principios de legalidad, presunción de inocencia, proporcionalidad, razonabilidad, igualdad y responsabilidad por el acto”[47].

 

Ahora bien, en lo que compete al principio de proporcionalidad debe tenerse en cuenta que dicho principio es ante todo una herramienta de juicio que le permita al operador judicial y por supuesto, en el marco del artículo 29 superior, también al operador administrativo; determinar si la imposición de una medida especifica bajo examen resulta adecuada para la consecución del fin propuesto por el ordenamiento jurídico[48], pues desde la superación del formalismo hermenéutico[49] resulta equivocado considerar a las disposiciones normativas como simples enunciados jurídicos de aplicación silogística y no valorativa[50], debiéndose consultar en todo caso la teleología a la que apunta el derecho en su conjunto.

 

Por lo anterior, resulta fundamental determinar la teleología que persigue el derecho administrativo sancionatorio, para lo cual conviene revisar lo señalado por el Consejo de Estado sobre este punto:

 

“(...)Resulta de la mayor importancia para el análisis que aquí se hace, realizar la distinción existente entre la potestad sancionatoria administrativa, de la facultad sancionatoria penal; en efecto, el carácter eminentemente preventivo de la primera por oposición a la naturaleza esencialmente correctiva de la segunda.

 

En opinión de los autores, la función sancionatoria de la administración "tiene significativo carácter preventivo, constituyéndose ésta en una de sus más sobresalientes notas". La sanción administrativa tiene por finalidad normativa -y ello constituye la base de la competencia de la autoridad facultada para su imposición- evitar la comisión de infracciones que atenten contra la integridad de los bienes jurídicos cuya protección le ha sido atribuida por el legislador a la autoridad administrativa.

 

(…)

 

Es pues, el ejercicio adecuado y regular de la función de control preventiva un prerrequisito esencial del ejercicio de la función sancionatoria, entendida esta última como subsidiaria de la función de control, cuando se presente la lesión a los bienes jurídicos que las autoridades administrativas están llamadas a proteger, con fines correctivos y de restablecimiento de la situación adecuada para la eficiente prestación del servicio público de transporte.

 

(…)

 

De esta manera deberá la autoridad competente en cada caso, en primer término, realizar un juicio sobre la conducta, sobre las eventuales acciones y omisiones en que se hubiere incurrido y sobre la gravedad de las mismas a fin de dosificar la correspondiente sanción, análisis que corresponde a la órbita discrecional de la autoridad competente, todo dentro del marco normativo que el derecho sancionatorio le impone, guardando en todo caso, el respeto a los derechos fundamentales del debido proceso, de defensa y de audiencia.”[51] (Las subrayas no pertenecen al texto original)

 

En el mismo sentido, el Consejo de Estado en sentencia del 22 de octubre de 2012[52], señalo:

 

“(…) El derecho administrativo sancionador es un derecho en formación, de forma tal que las construcciones del derecho penal resultan útiles cómo punto de partida, pero su trasposición no es horizontal se deben matizar y deben adaptar a la praxis administrativa y especialmente responder a los intereses que las organizaciones administrativas gestionan. En otros términos, principios como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son propios del derecho público por lo que las elaboraciones que se utilizan del derecho penal deben ser relativizadas para responder a principios como la eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y economía, consagrados en el artículo 209 de la constitución. Por consiguiente, en el ámbito administrativo la sanción no es un fin sino un instrumento adicional con el que se cuenta para la consecución de las competencias asignadas, de allí que el poder punitivo que le es confiado deba ser siempre el resultado de la ponderación de dos extremos: el respeto por las garantías sustanciales y procedimentales de los ciudadanos sobre los que la potestad recae y el que se constituya en una herramienta para el correcto ejercicio de las funciones; sin dicha ponderación no es posible explicar en el ámbito administrativo la facultad de imponer un castigo.

 

Una sanción administrativa puede estar acompañada de: (…) c. Medidas tendientes a disuadir o a obtener el cumplimiento de una obligación. Es normal que los ordenamientos jurídicos reconozcan en cabeza de las autoridades administrativas el ejercicio de competencias que aun cuando son coercitivas no tienen carácter punitivo, las cuales traen su causa en el incumplimiento de alguna obligación e intentan superar esta circunstancia, de forma tal que a diferencia de la sanción no se parte de una infracción y no tienen como finalidad imponer una pena que el culpable de la situación creada debe padecer. (...)”

 

La Corte Constitucional también ha tenido oportunidad de referirse a la finalidad del derecho administrativo sancionador en los siguientes términos:

 

“Es innegable que a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas.”[53]

 

En ese orden de ideas, de acuerdo con los pronunciamientos de las altas cortes parcialmente transcritos con anterioridad, es claro que la potestad sancionatoria de la administración pública tiene un carácter esencialmente preventivo y persigue una finalidad eminentemente correctiva, es decir tendiente a adecuar o rencausar las actividades de los sujetos de control al apego del derecho, para lo cual detenta la posibilidad de imponer sanciones ante la infracción de sus normas.

 

Por su parte, la Corte Constitucional ha reconocido que la proporcionalidad es un principio propio del Estado de Derecho [54]. Como parte de este tipo de Estado, la proporcionalidad no sólo exige que exista una relación adecuada entre los medios y las finalidades perseguidas por el Estado, sino que además prohíbe cualquier tipo de exceso.[55]

 

En materia de sanciones administrativas, en la sentencia T-015 de 1994, la Corte Constitucional indicó que: “el principio de proporcionalidad rige todas las actuaciones de la Administración Pública y de los actos de los particulares que estén encargados de la prestación de un servicio público, cuando se trate de la imposición de una sanción que conlleve la pérdida o disminución de un derecho”[56].

 

Como consecuencia de lo anterior, la doctrina autorizada en la materia ha indicado que las sanciones administrativas no pueden ser extremadamente graves, así como tampoco pueden ser gravosas en exceso las exigencias que la administración impone para el ejercicio de los derechos de los individuos. De esta forma, el principio de proporcionalidad restringe la órbita de la discrecionalidad de la administración pública. Elimina de ella la arbitrariedad y el exceso y la somete al respeto de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política[57].

 

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de explicar el principio de razonabilidad y su intrínseca relación con el principio de proporcionalidad, así: “el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente solo si se concreta en otro más específico, el de proporcionalidad”. Y en esta dirección, “el concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes”[58].

 

Para el caso objeto de examen, se advierte que de conformidad con el artículo 22 del Decreto Distrital 059 de 1991, “Por el cual se dictan normas sobre trámites y actuaciones relacionados con la personería jurídica de entidades sin ánimo de lucro y con el cumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común”, la únicas sanciones administrativas que se pueden imponer en contra de las asociaciones, corporaciones, fundaciones o instituciones de utilidad común sin ánimo de lucro, además de en los casos previstos en la ley, cuando sus actividades se desvíen del objetivo de sus estatutos, se aparten ostensiblemente de los fines que motivaron su creación, incumplan reiteradamente las disposiciones legales o estatutarias que las rijan, o sean contrarias al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres, son la suspensión o la cancelación de la personería jurídica.

 

Ahora, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, este despacho observa que el procedimiento administrativo sancionatorio No. ID10924 inició porque NUTRYDAR no había presentado la información financiera y contable que debía reportar inexorablemente a este ente de control, ni tampoco había presentado los proyectos de presupuestos, los balances de cada ejercicio y la contabilidad en general. Además, no había dado a conocer a la autoridad los actos como las reformas estatutarias, los nombramientos de administradores, existencia y formas de llevar los libros de comercio, el cambio de domicilio, ni aportado las actas de que tratan las Circulares 058 de 2015 expedidas por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., y 007 de 2017 expedida por la Secretaría Jurídica Distrital.

 

Sin embargo, a lo largo del procedimiento administrativo sancionatorio, NUTRYDAR fue subsanando y allegando la documentación correspondiente mediante radicados 1-2018-20082 y 1-2019-1607, para finalmente completar toda la documentación faltante mediante radicado 1-2020-16827 del 20 de noviembre de 2020, en el cual se allegó las actas aclaratorias donde consta la aprobación de los estados financieros, el informe de gestión y la destinación de los excedentes de los años 2015, 2016 y 2017, y se adjuntó copia de los últimos estatutos de la fundación de fecha 25 de mayo de 2019, certificación en la que se indica que la fundación pertenece al grupo 3 de normas NIIF y certificación de citación a reuniones. Logrando corroborar de esta manera, que NUTRYDAR ya se ha puesto al día en el cumplimiento de su deber de realizar la presentación de documentos e información de naturaleza contable, financiera y jurídica, así como el deber de publicidad de los estados financieros y registrar los hechos económicos de las vigencias analizadas en el procedimiento administrativo sancionatorio de ID 10924.

 

Luego entonces, este despacho no puede pasar por alto que la entidad objeto de control logró ponerse al día con sus obligaciones antes de que cobrara firmeza la decisión administrativa sancionatoria que se profirió al amparo de las circunstancias fácticas del momento, las cuales, como se ha dejado anotado, son diferentes a las que encuentra actualmente esta instancia por cuanto ya se han superados las circunstancias de incumplimiento que dieron origen al presente proceso, razón por la cual resultaría en extremo gravosas para los derechos del administrado la confirmación de la sanción impuesta, cuando de suya la misma sanción resulta actualmente inane para materializar las finalidades preventivas y correctivas que persigue el derecho de inspección, vigilancia y control.

 

En este contexto, no superaría un análisis de proporcionalidad en el estadio actual la confirmación de la imposición de una medida de suspensión o cancelación de la personería jurídica de una entidad sin ánimo de lucro, cuando el fin perseguido por esa misma sanción administrativa consistente en conminar al administrado a que aporte los documentos e información de naturaleza contable, financiera y jurídica, ya han sido satisfechos como consecuencia del propio proceso administrativo sancionatorio.

 

En efecto, si se revisa la adecuación del medio para lograr el fin, se observa que la imposición de la sanción en esta etapa del procedimiento administrativo no es idónea, en la medida en que el objetivo de tutelar el interés público ya se cumplió. En este mismo sentido, es innecesaria la imposición de la sanción, ya que el administrado fue persuadido a través del presente procedimiento administrativo para cumplir con sus obligaciones. Por último, en cuanto a la proporcionalidad en estricto sentido, se advierte que serían mayores los perjuicios que se ocasionarían con la suspensión o cancelación de la persona jurídica de una entidad sin ánimo de lucro en cuanto al desarrollo de su objeto social y la actividad económica que desarrolla frente a la tutela del interés público, el cual, en este caso, ya se protegió, en la medida en que a la fecha, la administración ya cuenta con la información contable, financiera y jurídica para ejercer su labor de inspección, control y vigilancia.

 

No obstante, esta subsecretaría sí quiere hacer una contundente llamado de atención a la FUNDACIÓN NUTRICIÓN SOCIAL PARA EL DESARROLLO HUMANO-NUTRYDAR, a objetos de señalarle que las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de esta entidad no son simplemente formales, sino que constituyen una actividad administrativa fundamental en el marco del nuestro Estado Social y Democrático de Derecho, para garantizar el verdadero y cabal cumplimiento de los fines altruistas que cumplen las entidades sin ánimo de lucro, por lo que se le conmina categóricamente para que en el futuro adelante sus actividades dentro del cumplimiento estricto de sus obligaciones jurídicas para con este ente de control, so pena de que la reincidencia en esta conducta pueda acarrearle una nueva exigencia de responsabilidad administrativa y las imposición de las correspondiente sanciones. 

 

Por todo lo anterior, es claro para esta instancia que, de cara a la finalidad preventiva de las sanciones administrativas y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, no se justifica la imposición de una sanción cuando los presupuestos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la apertura del procedimiento administrativo ya se encuentran suficientemente superados, encontrándose probado el cumplimiento de la ESAL en lo que respecta al deber de realizar la presentación de documentos e información de naturaleza contable, financiera y jurídica, así como el deber de publicidad de los estados financieros y registrar los hechos económicos de las vigencias analizadas en el procedimiento administrativo sancionatorio de ID 10924, razón por la cual se debe revocar en todas sus partes la decisión de impugnada.

 

En mérito de lo anteriormente expuesto:

 

RESUELVE:

 

Artículo 1º-: Revocar en todas sus partes la Resolución No. 139 del 1 de octubre de 2020, proferida por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta resolución.

 

Artículo 2º- Notifíquese esta Resolución en los términos del artículo 67 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo al Representante Legal de la entidad sin ánimo de lucro o a quien haga sus veces, a los siguientes correos electrónicos aportados: XXXXX; así como a la siguiente dirección: XXXXXX de Bogotá D.C., y a la dirección de notificaciones de la FUNDACIÓN NUTRICIÓN SOCIAL PARA EL DESARROLLO HUMANO-NUTRYDAR registrada en el certificado de Cámara de Comercio de Bogotá XXXXX.

Artículo 3º-: Contra la presente resolución no procede recurso alguno.

 

Artículo 4º-: Devolver el expediente a la oficina de origen, para lo de su cargo.

 

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

En Bogotá D. C., a los 19 días del mes de octubre del año 2021.

 

IVÁN DAVID MÁRQUEZ CASTELBLANCO

 

Subsecretario Jurídico Distrital

Nota: Datos personales anonimizados en viertud de la Ley 1581 de 2012.

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