RESOLUCIÓN 360 DE 2022

 

(Septiembre 30)

 

Por la cual se resuelve un recurso de apelación contra la Resolución No. 189 del 30 de septiembre de 2021, proferida por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control dentro del procedimiento administrativo sancionatorio No. 56700

 

EL SUBSECRETARIO JURÍDICO DISTRITAL

 

En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las conferidas por el numeral 16 del artículo 9 del Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el artículo 7 del Decreto Distrital 798 de 2019, de conformidad con lo establecido en los artículos 74 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y,

 

CONSIDERANDO:

 

Que de conformidad con el Decreto Distrital 848 del 30 de diciembre de 2019, por el cual se unifica la normativa sobre las actuaciones y los trámites asociados a la competencia de registro y a la asignación de funciones en materia de inspección vigilancia y control sobre entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en el Distrito Capital y se dictan otras disposiciones, se establece en el artículo 22 que: “La facultad de inspección, vigilancia y control sobre las ESAL domiciliadas en Bogotá, D.C. se ejercerá de acuerdo con la delegación conferida al Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. mediante la Ley 22 de 1987, los Decretos Nacionales 1318 de 1988, 1093 de 1989, 525 de 1990 y 780 de 2016, en concordancia con las disposiciones de los Decretos Nacionales 054 de 1974, 361 de 1987, y procederá respecto de las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en el Distrito Capital”.

 

Que el artículo 2º del referido decreto, en sus numerales 2.4, 2.5 y 2.6., define las funciones de inspección, vigilancia y control sobre entidades sin ánimo de lucro - ESAL domiciliadas en Bogotá, D.C. de la siguiente manera:

 

“(…) 2.4. Inspección: es la facultad para solicitar, confirmar y analizar en la forma, detalles y términos determinados, la información que se requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de las ESAL sometidas a su competencia.

 

2.5. Vigilancia: es la facultad para verificar las ESAL en su formación, funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social para que se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejerce en forma permanente.

 

2.6. Control: es la facultad de la autoridad correspondiente para ordenar los correctivos necesarios a fin de subsanar una situación de orden jurídico, contable, económico, administrativo o de impacto social, como la potestad de imposición de sanciones a las ESAL”. 

 

Que de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 13 del Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el artículo 11 del Decreto Distrital 798 de 2019, es función de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital: “1. Ejercer la función de inspección, vigilancia y control a las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá D.C., sin perjuicio de las competencias asignadas en la materia, a otras entidades y organismos distritales”.

 

Que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en sus artículos 47 y siguientes establece el procedimiento administrativo de carácter sancionatorio.

 

Que los artículos 74 y siguientes del mencionado código, regulan lo relacionado con la procedencia, oportunidad, requisitos, trámite y decisión de recursos contra las decisiones emitidas por las autoridades administrativas.

 

Que la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, a través de su apoderado - XXXX XXXX XXXX, dentro del término legal previsto en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación mediante escrito radicado con el No. 1-2021-20377 del 27 de octubre de 2021^[1], en contra de la Resolución No. 189 de 30 de septiembre de 2021, escrito dentro del cual, solicitó la práctica de pruebas testimoniales.

 

Que teniendo en cuenta lo anterior, procede este despacho a proferir la decisión que en derecho corresponda, con fundamento en los siguientes:

 

I. ANTECEDENTES

 

A continuación, el despacho pasará a hacer un resumen de los hechos y de la decisión administrativa que es objeto de revisión:

 

1. Hechos

 

1.1. La ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, es una entidad sin ánimo de lucro, constituida mediante Acta del 28 de agosto de 2012 de Asamblea Constitutiva, inscrito en la Cámara de Comercio de Bogotá el 07 de septiembre de 2012, con el número XXXXXXXX del libro I de las Entidades sin Ánimo de Lucro^[2].

 

1.2. Mediante escrito radicado No. 1-2019-3544 de fecha 18 de febrero de 2019^[3]  y 1-2019-4282 del 27 de marzo de 2019^[4], el señor XXXX XXXX XXXX, en calidad de miembro retirado de la ESAL, presentó solicitud de auditoría en la parte contable, así como la verificación del cumplimiento de los estatutos y de la ley, por parte de la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, en calidad de asociado.

 

1.3. En ejercicio de sus facultades legales, la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaria Jurídica Distrital (en adelante IVC), como resultado de la averiguación preliminar, y en virtud de lo previsto en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011^[5], consideró que existían méritos para adelantar un procedimiento administrativo sancionatorio contra la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSION DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR (en adelante la entidad, asociación, la investigada, la ESAL - ACOSIPAR), profiriendo el Auto Nº 1052 del 27 de diciembre de 2019^[6].

 

1.4. Que mediante el Auto Nº. 1052 del 27 de diciembre de 2019^[7], se formularon los siguientes cargos:

 

Cargo primero. Violación de la ley aplicable, en específico, a las siguientes disposiciones normativas:

 

- Decreto 1318 de 1988 (artículo 2º), modificado por el Decreto 1093 de 1989, porque la entidad sin ánimo de lucro ASOCIACION COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSION DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR no ha cumplido sus obligaciones en materia tributaria, contable, financiera y administrativa, en tanto que se ha abstenido de presentar los estatutos de la entidad, los proyectos de presupuesto y los balances de cada ejercicio, correspondiente al año inmediatamente anterior. Violación esta que comporta una conducta de carácter permanente y continuada.

 

Circular 058 de 2015 expedida por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., y Circulares 007 de 2017, 003 de 2018 y 008 de 2019, expedidas por la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., - en tanto la ASOCIACION COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSION DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, no ha presentado la información contable y financiera en los términos y plazos establecidos.

 

Cargo segundo: Violación al Decreto 1074 de 2015 (compilatorio del Decreto 427 de 1996) (artículo 2.2.2.40.1.12) en concordancia con el Decreto 2150 de 1995 (artículos 42 y 43), referido a los deberes de registrar los actos como: la inscripción de estatutos, reformas, nombramientos de administradores y libros, entre otros, en la Cámara de Comercio del domicilio de la entidad y ante el ente de control que, para el caso, es la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital. Violación esta que comporta una conducta de carácter permanente y continuada.

 

Cargo tercero: Violaciones legales y estatutarias:

 

- Artículos 181 y 422 del Código de Comercio, porque no existe reporte de la realización de reuniones de la asamblea como máximo órgano administrativo, en la época fijada en los estatutos o, en su defecto, dentro de los tres (3) meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio. Violación esta que comporta una conducta de carácter permanente y continuada. Así como, inaplicación de lo previsto en los estatutos de la ASOCIACION COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSION DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR en sus artículos: 4° (Objeto social), 5° lit. a) Patrimonio de la asociación, constituido por las cuotas de los asociados, 7, 8, 9, 10 referentes al manejo de los estados financieros de la entidad, 12, 14 referente a la clase de asociados, 16 - derechos de los asociados, 19 condiciones para ingresar, 20 lit. c) causales de retiro - como resultado de una medida correctiva, 23, procedimiento de investigación disciplinaria, 28 lits., b, d, e, i, j en lo referente a las funciones de la asamblea general, 29 y 31, 33 y 34 reuniones ordinarias y convocatorias de asamblea general, y 38 constitución de la junta directiva, 41 lits. a, e, y f funciones de la junta directiva, en concordancia con lo expuesto en la parte motiva, del presente libelo.

 

Cargo cuarto: Violaciones estatutarias por parte del señor XXXX XXXX XXXX representante legal de la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, por incumplimiento de los deberes del representante legal según lo dispuesto en el artículo 46 de los estatutos, referente a las funciones del presidente de la asociación lits. a-g de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

 

1.5. Que los cargos formulados mediante el Auto Nº. 1052 del 27^[8] de diciembre de 2019, se imputaron, por violaciones que comportan conductas de carácter permanente y continuado.

 

2. Trámite administrativo

 

2.1. El 14 de enero de 2020 fue notificado personalmente^[9] el auto que formuló cargos, al representante legal de la entidad - Sr. XXXX XXXX XXXX, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 67^[10] de la Ley 1437 de 2011, quedando surtida la notificación, ese mismo día, venciéndose el término para que la investigada presentara los descargos el día 4 de febrero de 2020.

 

2.2. Que la entidad presentó descargos mediante el escrito radicado con el No. 1-2020-1500^[11] del 4 de febrero de 2020, y con el radicado No. 1-2020-1589^[12] del 5 de febrero de 2020, la investigada, solicitó otras pruebas, fuera del término previsto en el inciso 3° del artículo 47 de la Ley 1437 de 2011.

 

2.3. Que, el señor XXXX XXXX XXXX, en calidad de quejoso, mediante escrito radicado con el No. 1-2020-2268^[13] del 18 de febrero de 2020, solicitó se le tuviera como tercero interesado dentro del proceso, reconocimiento que se realizó mediante el Auto No. 249 del 6 de octubre de 2020^[14], y se comunicó mediante oficios 2-2020-16035^[15] y 2-2020-16040,^[16] ambos, del 8 de octubre de 2020.

 

2.4. Que se decretaron las pruebas conducentes, pertinentes y útiles dentro de la investigación administrativa, las cuales se ordenaron mediante el Auto No. 250 del 6 de octubre de 2020^[17], y en el que se tuvieron como pruebas las aportadas por la investigada, los documentos obrantes dentro del expediente, particularmente, los radicados con los números 1-2020-1500^[18] del 4 de febrero de 2020; como pruebas de oficio documentales, dispuso tener como pruebas, los estatutos de la entidad, el certificado de existencia y representación legal, así como la documentación radicada con los Nos. 1-2018-6214 del 24 de abril de 2018^[19], 1-2019-3135 del 7 de marzo de 2019^[20], 1-2020-1375 del 31 de enero del 2020^[21]; ordenó, además, la recepción de la declaración de parte al represente legal de la entidad, diligencia en la cual, ACOSIPAR debía presentar los documentos de que se relacionan en la Circular 058 de 2015 expedida por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., y en las Circulares 007 de 2017, 003 de 2018 y 008 de 2019 proferidas por la Secretaría Jurídica Distrital y, adicionalmente, recibir el testimonio del señor XXXX XXXX XXXX.

 

2.5.  Que el auto de pruebas^[22] fue comunicado al quejoso mediante oficio No. 2-2020-16037^[23] del 8 de octubre de 2020 y, a la entidad, mediante oficio radicado con el 2-2020-16118^[24] del 9 de octubre de 2020.

 

2.6. Que mediante Auto Nº. 019 del 25 de enero de 2021^[25], se declaró el cierre de la etapa probatoria y se corrió traslado para presentar alegatos a la investigada, actuación administrativa que fue comunicada mediante los oficios Nos. 2-2021-1496^[26] del 5 de febrero de 2021 entregado el 8 y 9 de febrero de 2021,^[27] 2-2021-1485^[28] del 5 de febrero de 2021 entregado el 8 de febrero de 2021^[29], 2-2021-1486^[30] del 5 de febrero de 2021 entregado el 8 de febrero de 2021^[31] y 2-2021-1487^[32] del 5 de febrero de 2021 entregado el 8 de febrero de 2021^[33].

 

2.7. Que el término previsto para que la investigada presentara alegatos, expiró el 24 de febrero de 2021, término dentro del cual fueron allegados a la Dirección de IVC de la Secretaría Jurídica Distrital mediante escrito radicado con el No. 1-2021-2683^[34] del 22 de febrero de 2021.

 

2.8. Que mediante la Resolución No. 189 del 30 de septiembre de 2021^[35], se resolvió el proceso sancionatorio adelantado a la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR.

 

2.9. Que la Resolución Nº. 189 del 30 de septiembre de 2021^[36], se notificó personalmente al representante legal de la entidad el 12 de octubre de 2021, quedando en firme la notificación en esa misma fecha y venciéndose el término para la presentación del recurso el 27 de octubre de 2021.

 

2.10. Que la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, a través de su apoderado - XXXX XXXX XXXX, dentro del término legal previsto en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación mediante escrito radicado con el No. 1-2021-20377^[37] del 27 de octubre de 2021, escrito dentro del cual, solicitó la práctica de pruebas testimoniales.

 

2.11. Que, mediante escrito radicado con el Nº. 1-2021-20595^[38] del 2 de noviembre de 2021, el apoderado de ACOSIPAR, allegó documentos para que se tengan como pruebas, como son: copia del acta No. 1 del 14 de febrero de 2015, acta No. 1 del 12, copia del escrito radicado con el No. 1-2017-8767 del 23 de mayo de 2017, acta No. 2 del 11 de febrero de 2017, copias de los escritos radicados con los Nos. 1-2021-20213 del 25 de octubre de 2021, 1-2018-6214 del 24 de abril de 2018, 1-2018-12854 del 28 de marzo de 2018,1-2015-11989 del 24 de marzo de 2015, 1-2018-19015 del 27 de abril de 2015.

 

2.12. Que, el 3 de enero de 2021, se notificó personalmente^[39] de la Resolución No. 189 del 30 de septiembre de 2021^[40], al Sr. XXXX XXXX XXXX (tercero interesado dentro del proceso administrativo sancionatorio que se adelanta, reconocido mediante Auto No. 249^[41] del 6 de octubre de 2020) en los términos del artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, quedando en firme la notificación en esa misma fecha, y venciéndose el término para la presentación de los recursos de ley, el 17 de enero de 2022.

 

2.13. En el expediente administrativo de la entidad se encuentra el informe financiero emitido por el profesional asignado a la investigación, de fecha 05 de octubre de 2021^[42], en el cual se registra la información contable y financiera pendiente por aportar por la investigada.

 

2.14. Que mediante escrito radicado con el Nº. 1-2022-35 del 3 de enero de 2022^[43], el Sr. XXXX XXXX XXXX, presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 189 del 30 de septiembre de 2021, en el cual solicita la práctica de pruebas testimoniales y renuncia al término de 10 días de que trata la mencionada notificación personal.

 

2.15. Que, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley 1437 de 2011^[44] que prevé en el inciso segundo, que el recurso de reposición, para el caso que nos ocupa, se deberá resolver de plano, “a no ser que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio. (…) Cuando sea del caso practicar pruebas, se señalará para ello un término no mayor de treinta (30) días. Los términos inferiores podrán prorrogarse por una sola vez, sin que con la prórroga el término exceda de treinta (30) días”.

 

2.16. Que mediante Auto Nº. 001 del 4 de enero de 2022^[45], se ordenó abrir a pruebas dentro del trámite de recurso de reposición de la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSION DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, en contra de la Resolución No. 189 del 30 de septiembre de 2021, por el término de diez (10) días contados de su comunicación, en el cual, se ordenó, además, en su artículo segundo, decretar como pruebas las siguientes:

 

- Documental: “Tener como pruebas documentales, los documentos aportados por el recurrente - apoderado de ACOSIPAR - XXXX XXXX XXXX, mediante escrito radicado con el No. 1-2021-20595^[46] del 2 de noviembre de 2021 y relacionado en la parte considerativa.”

 

- Testimonial: Recibir los testimonios solicitados por las partes de manera virtual, a quienes se les enviará la correspondiente invitación electrónica, a los correos previamente informados, así:

 

- Recibir los testimonios solicitados por ACOSIPAR a los señores XXXX XXXX XXXX C.C. XXXXXXXX, XXXX XXXX XXXX C.C. XXXXXXXX, XXXX XXXX XXXX C.C. XXXXXXXX.

 

- Así mismo, recibir los testimonios solicitados por el señor XXXX XXXX:

 

- XXXX XXXX XXXX con C.C. No. XXXXXXXX de Floresta - Boyacá, XXXX XXXX XXXX con C.C. No. XXXXXXXX.

 

3. Decisión de primera instancia

 

Agotado el trámite administrativo, la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control, mediante Resolución No.189 del 30 de septiembre de 2021^[47], resolvió lo siguiente:

 

“Artículo 1°.- Sancionar a la entidad sin ánimo de lucro ASOCIACION COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, entidad sin ánimo de lucro, inscrita en la cámara de comercio de Bogotá el 7 de septiembre de 2012 bajo el No. XXXXXXXX del libro de las entidades sin ánimo de lucro, con NIT No. XXXXXXXX- X, domiciliada en Bogotá, D.C., con la cancelación de la personería jurídica.

 

Artículo 2°.- Decretar la disolución y el estado de liquidación de la persona jurídica de la entidad sin ánimo de lucro ASOCIACION COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, registrada en Cámara de Comercio de Bogotá, bajo el número 0001024 en el libro I de las entidades sin ánimo de lucro, el 6 de diciembre de 1996, identificada con el NIT No. XXXXXXXX- X, en atención a las consideraciones de este proveído (…)”.

 

La Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control consideró que la ESAL ha incumplido sus obligaciones legales, financieras y contables, por los siguientes argumentos:

 

“(…)

 

- “Cargo Primero: Violación de la ley aplicable, en específico, a las siguientes disposiciones normativas:

 

Decreto 1318 de 1988 (artículo 2º), modificado por el Decreto 1093 de 1989, porque la entidad sin ánimo de lucro ASOCIACION COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSION DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR no ha cumplido sus obligaciones en materia tributaria, contable, financiera y administrativa en tanto que se ha abstenido de presentar los estatutos de la entidad, los proyectos de presupuesto y los balances de cada ejercicio, correspondiente al año inmediatamente anterior. Violación esta que comporta una conducta de carácter permanente y continuada.

 

Circular 058 de 2015 expedida por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., y Circulares 007 de 2017, 003 de 2018 y 008 de 2019, expedidas por la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., - en tanto que, ASOCIACION COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSION DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, no ha presentado la información contable y financiera en los términos y plazos establecidos.

 

(…)

 

Una vez analizada la información radicada por ACOSIPAR, se evidencia que no ha presentado la siguiente documentación requerida en las Circulares 007 de 2017, 003 de 2018 y 008 de 2019, de las vigencias 2016, 2017 y 2018 respectivamente, de conformidad con lo indicado en el Auto 1052 del 27 de diciembre de 2019:

 

1.1. Vigencia 2016.

 

- Acta del máximo órgano de administración donde conste la aprobación de los estados financieros, el informe de gestión y la destinación de los excedentes, conforme a lo establecido en el artículo 422 de Código de Comercio y el artículo 46 de la Ley 222 de 1995.      

 

1.2. Vigencia 2017.

 

- Notas que incluyan un resumen de las políticas contables significativas y otras de información explicativa. (Aclarar grupo NIIF, ya que manifiestan pertenecer al grupo 3, pero también manifiestan que elaboraron los estados financieros bajo el Decreto 3022 de 2013, el cual es exclusivo para el grupo 2 de las NIIF)

 

- Certificación de Estados Financieros, firmado por el Representante Legal y Contador Público.

 

- Informe de Gestión, artículo 47 de la Ley 222 de 1995.

 

- Acta de Asamblea donde se evidencie la aprobación de los estados financieros, del informe de gestión y del proyecto de destinación de excedentes, con copia del medio de convocatoria.

 

- Proyecto de Presupuesto para el 2018.

 

- Copia de la tarjeta profesional y certificado de antecedentes disciplinarios vigente, expedido por la Junta Central de Contadores, para el Contador y Revisor Fiscal que certificaron y dictaminaron los estados financieros presentados.

 

1.3. Vigencia 2018.

 

- Dictamen del Revisor Fiscal.

 

- Acta de Asamblea tomada del libro de Actas registrado en la Cámara de Comercio de Bogotá, donde se evidencie la aprobación de los estados financieros, del informe de gestión y del proyecto de destinación de excedentes, con copia del medio de convocatoria.

 

- Certificado de antecedentes disciplinarios vigente, expedido por la Junta Central de Contadores, para el Revisor Fiscal que dictamino los estados financieros presentados.

 

- Copia completa del RUT

 

Esto, en relación con el manejo de las finanzas de la entidad, al analizar las partidas de ingresos y gastos de las vigencias 2016, 2017 y 2018.

 

Entonces, en lo que respecta al primer cargo, se tiene que de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 1318 de 1988 modificado por el Decreto 1093 de 1989 “(…) Para efectos de la Inspección y Vigilancia a que se refiere el artículo anterior, el representante legal de la Institución presentará a estudio y consideración de los gobernadores de los departamentos y del Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, según el caso, los estatutos de la entidad, los proyectos de presupuesto y los balances de cada ejercicio, con arreglo a las normas vigentes sobre la materia(…)” (subrayado fuera de texto).

 

Así, pues, es claro el deber que le asiste a la investigada de presentar ante el ente distrital respectivo en el que el Alcalde Mayor de Bogotá haya delegado la función de inspección y vigilancia, los proyectos de presupuesto y los balances de cada ejercicio, con arreglo a las normas vigentes sobre la materia, para lo cual es necesario tener en cuenta que “(…) las personas jurídicas atendiendo a su naturaleza pueden ser de dos clases: civiles y comerciales. Las primeras según la clasificación del Código Civil a su vez pueden ser de dos clases: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública, mientras que, en las segundas, se encuentran todas las sociedades mercantiles señaladas en el libro segundo del Código de Comercio (…)” ^[48].

 

Al respecto, es indudable el incumplimiento de la ESAL, con lo dispuesto en el Decreto 1318 de 1988 (artículo 2º), modificado por el Decreto 1093 de 1989, tal como lo establece el cargo formulado en lo referente a la falta de presentación de la documentación contable, financiera, luego para esta Dirección el cargo se encuentra probado. No obstante que la ESAL, ha aportado documentación contable y financiera, a la fecha aun debe la documentación anteriormente relacionada.

 

- Cargo Segundo: Violación al Decreto 1074 de 2015 (compilatorio del Decreto 427 de 1996) (artículo 2.2.2.40.1.12) en concordancia con el Decreto 2150 de 1995 (artículos 42 y 43), referido a los deberes de registrar los actos como Inscripción de estatutos, reformas, nombramientos de administradores y libros, entre otros, en la Cámara de Comercio del domicilio de la entidad y ante el ente de control que, para el caso, es el presente Despacho. Violación esta que comporta una conducta de carácter permanente y continuada.

 

Mediante escrito radicado con el No. 1-2020-1375^[49] del 31 de enero de 2020, ACOSIPAR allegó a esta Dirección, el certificado de existencia y representación legal, el acta de constitución y los estatutos. Al verificar el contenido del certificado de existencia y representación legal^[50], se observó, que mediante Acta No. 6 del 2 de marzo de 2019^[51], inscrita en Cámara del Comercio bajo el No. XXXXXXXX del 3 de abril de 2019, se modificaron los estatutos de la ESAL, esta acta fue aportada mediante radicado No. 1-2021-3682^[52] del 9 de marzo de 2021, en ella se aprecia, que se crearon los artículos 59 y 60, y con ellos, el cargo de revisor fiscal,^[53] pero la investigada, no arrimó, el nuevo texto de los estatutos que incluyeran dicha reforma, como tampoco el certificado de existencia y representación legal, en el que conste el registro de los mismos con el nuevo texto ante la Cámara de Comercio de Bogotá. Los estatutos aportados^[54] no incluyen los artículos en comento, indudablemente, no están actualizados, incumpliendo con lo previsto en el cargo, motivo por el cual, se encuentra probado.

 

- Cargo Tercero: Violaciones legales y estatutarias:

 

“Artículos 181 y 422 del Código de Comercio, porque no existe reporte de la realización de reuniones de la asamblea como máximo órgano administrativo, en la época fijada en los estatutos o, en su defecto, dentro de los tres (3) meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio. Violación esta que comporta una conducta de carácter permanente y continuada. Así como, inaplicación de los previsto en los estatutos de la ASOCIACION COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR en sus artículos: 4° (Objeto social), 5° lit. a) Patrimonio de la asociación, constituido por las cuotas de los asociados, 7, 8, 9, 10 referentes al manejo de los estados financieros de la entidad, 12, 14, referente a la clase de asociados, 16 - derechos de los asociados, 19 condiciones para ingresar, 20 lit. c) causales de retiro - como resultado de una medida correctiva, 23, procedimiento de investigación disciplinaria, 28 lits., b, d, e, i, j en lo referente a las funciones de la asamblea general, 29 y 31, 33 y 34 reuniones ordinarias y convocatorias de asamblea general, y 38 constitución de la junta directiva, 41 lits. a, e, y f funciones de la junta directiva, en concordancia con lo expuesto en la parte motiva, del presente libelo.”

 

(…)

 

Revisados los estatutos^[55] aportados por ACOSIPAR, en lo relacionado con:

 

- El cumplimiento del objeto social, previsto en el artículo 4 que reza: “La Asociación tiene como Objeto Social desarrollar actividades de promoción, divulgación y defensa de los derechos fundamentales, que persiguen fines de beneficencia, el interés o utilidad común y el mejoramiento de la calidad de vida, el bienestar común o de interés social de los soldados e infantes de Marina profesionales y su entorno familiar, así como de la de sus viudas y huérfanos”

 

Al respectó, la entidad aportó documentación mediante radicado No. 1-2019-7820^[56] del 9 de mayo de 2019, en la que da a conocer el trabajo social de la entidad. En este sentido, el representante legal - señor XXXX XXXX XXXX, manifestó:

 

“(…) Venimos cumpliendo el objeto social en todo el territorio nacional de acuerdo con los estatutos como reuniones, eventos, ayudas económicas, apoyos funerarios a las personas que fallecen de su núcleo familiar, ya sea en dinero o en especie, (…) Como la asociación se creó para defender perseguir los derechos fundamentales del personal de soldados profesionales e infantes de marina como es nuestras asignaciones de retiro las pensiones por invalidez, la sanidad militar, que se presten los servicios con SANIDAD MILITAR que es nuestra EPS, de igual manera buscamos el bienestar social, ya que los soldados no contamos con un club o centro de integración de nuestras familias, por esto buscamos organizarnos para defender estos derechos”

 

Esta Dirección observa, que ACOSIPAR ha hecho actividades que buscan apoyar a sus afiliados, para conseguir bienestar social, en este sentido se puede considerar que efectivamente ha desarrollado su objeto social.

 

En lo relacionado con la asesoría jurídica,^[57] la entidad, no presta directamente a los “afiliados” el servicio legal, sino, que remite a los “afiliados” a dos bufetes de abogados (ADASOLES Y ARC ABOGADOS) los cuales, no son contratados por ACOSIPAR, para que éstos, a través de un contrato individual suscrito entre los abogados y cada “afiliado”, se adelanten los procesos judiciales correspondientes, los cuales se pagan de manera individual, luego, lo que la entidad realiza, es una remisión de los “afiliados” hacia los abogados, por lo tanto, tampoco les está cumpliendo con lo dicho en el contrato de afiliación,^[58] el cual, establece, que se prestará al afiliado “una asesoría jurídica en todas las áreas del derecho, por medio del abogado asesor jurídico” (subrayado fuera de texto), esto se entendería como que, es la ESAL quien presta este servicio.

 

(…) Lo anterior, demuestra, que la ESAL, no presta este servicio, luego, el cargo en este punto se encuentra probado.

 

- Incumplimiento de lo establecido en el artículo “5° lit. a) Patrimonio de la asociación, constituido por las cuotas de los asociados.”

 

(…) En conclusión, financieramente, la entidad se sostiene con las cuotas de los “afiliados”, más no con las de los asociados. Contradiciendo, lo establecido estatutariamente.

 

(…) Los estatutos, no prevén la figura de los “afiliados”, se incumple con lo dispuesto estatutariamente, pues la ESAL, no se sostiene con los aportes de los asociados, más, si se tiene en consideración que los asociados constituyentes no hacen aportes, así lo afirma el apoderado de la entidad en los descargos

 

“Los asociados de ACOSIPAR son de tres clases: existen constituyentes, consagrados en el artículo 13 estatutario. Tal como está redactado, son constituyentes los fundadores de la asociación y no deben pagar aportes.” Considera, que si pagan serían igual a los afiliados.”

 

Afirmación, que contradice lo previsto en el artículo 13 estatutario, pues este reza que: “Son asociados constituyentes las personas que idearon, promovieron convocaron, generaron la creación de la Asociación e hicieron los primeros aportes para su conformación”.

 

Desconocimiento, evidente, pues, en ninguna parte de los estatutos se establece que los asociados constituyentes, no hagan aportes, por el contrario, en el artículo 17 dice: “Deberes de los Asociados” lit. g) “Cancelar oportunamente los aportes mensuales establecidos”, sin que el artículo haga discriminación alguna, sobre el tipo de asociado que deba cumplir con esta obligación.

 

Es de anotar, que, como estatutariamente está contemplado el pago de la cuota de sostenimiento por parte los asociados,^[59] a la fecha, no se verifica contablemente los referidos pagos, quedando pendiente una cuenta por cobrar a los asociados por concepto de cuota de sostenimiento e intereses. Por lo anterior, el cargo se encuentra probado. Pues, contradice lo dispuesto en el artículo 5° lit. a) de los estatutos, toda vez, que el patrimonio de la entidad no lo conforman las cuotas aportadas por los asociados.

 

- Presunto incumplimiento de lo previsto en los “Arts.7, 8, 9, 10 referentes al manejo de los estados financieros de la entidad”:

 

El capítulo V de los estatutos “ESTADOS FINANCIEROS”, conformado por los artículos 7° a 10°, que se refieren así:

 

Artículo 7°, “El ejercicio fiscal que va del 1 de enero al 31 de diciembre” de cada año, de acuerdo con lo observado ACOSIPAR, si da cumplimiento con las fechas previstas para el ejercicio fiscal, el cargo se desestima por lo expuesto.

 

Artículo 8°, Balance Trimestral. “El representante legal presentará trimestralmente a la Junta Directiva un Balance pormenorizado de la situación y de las operaciones financieras de la Asociación, el que debe ser certificado por el fiscal”.

 

Al respecto, verificada la documentación contable y financiera aportada se constata que no existe evidencia del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8° estatutario, encontrándose probado el incumplimiento estatutario y probado el cargo en relación con esta norma estatutaria

 

Artículo 9°. Balance General de fin de Ejercicio. “Debe ser presentado detalladamente por el representante legal dentro de los 2 primeros meses a la Asamblea General para su análisis y aprobación junto con el informe del fiscal”. Al respecto dentro de la información aportada se aprecia que efectivamente han cumplido con este precepto estatutario, motivo por lo cual no prospera el cargo en lo referente a esta norma.

 

Artículo 10°. Destinación de los excedentes: “El representante legal presentará a la Asamblea General, el proyecto de inversión con destino social, para que esta como autoridad suprema resuelva.” Al respecto, se observa que los excedentes son utilizados en el desarrollo del objeto social de la entidad como consta en los estados financieros, luego no prospera el cargo con relación a esta norma.

 

El cargo no prospera, en lo referente a los artículos 7, 9 y 10 de los estatutos, pero en lo referente con el artículo 8°, se encuentra probado el cargo.

 

- Presunta violación de los artículos “12, 14, referente a la clase de asociados, 16 - derechos de los asociados, 19 condiciones para ingresar”

 

El artículo 12 estatutario prevé que: “CLASES. Los asociados de ACOSIPAR son: constituyentes, adherentes y honorarios” y el artículo 14: “ASOCIADOS ADHERENTES: Son asociados adherentes las personas que, con posterioridad a la firma del acta de constitución, sean admitidas como tales de conformidad con estos estatutos y cancelen el aporte que para tal efecto fije la Junta Directiva. Los asociados adherentes harán parte de la asamblea general con voz y voto”

 

(…) En consideración a lo dispuesto en los estatutos, relacionado con los miembros que conforman ACOSIPAR, y, leído el texto total de los estatutos, en ellos, no se encuentra la figura de “afiliados”, así, como tampoco establece, que un tercero, con sus “aportes” sostengan la ESAL, tal como se manifestó anteriormente.

 

El artículo 14 de los estatutos, establece la existencia de los asociados adherentes^[60] que son “las personas que con posterioridad a la firma del acta de constitución, sean admitidas como tales de conformidad con estos estatutos y cancelen el aporte que para tal efecto fije la Junta Directiva.  Los asociados adherentes harán parte de la Asamblea general con voz y voto”, ACOSIPAR, desconociendo este tipo de asociado, el cual entraña la naturaleza jurídica de lo que es una asociación, y que, además, es garantista del derecho constitucional protegido^[61], se inventa una figura que la reemplace, y en su lugar crean, extra-estatutariamente, el contrato de afiliación,^[62] para que con los aportes de los “afiliados”, se sostenga la entidad, a través de terceras personas, a las cuales, presuntamente, les brinda un “servicio”, comprometiéndose “a prestar al afiliado dentro del territorio nacional, un programa de Bienestar Social, realizando actividades sociales que busquen mejorar las condiciones de vida de sus afiliados y su núcleo familiar y una asesoría jurídica en todas las áreas del derecho, por medio del abogado asesor jurídico, que permita contribuir a la solución de los problemas que más afecten los intereses de los afiliados y sus familias” (subrayado fuera de texto)

 

(…) Existen, dentro de este estudio, en lo relacionado con los miembros de una asociación, denominados asociados y afiliados, dos derechos fundamentales, que, aunque parecen iguales no lo son, uno es el derecho de asociación (art. 38 C.P.) y el otro es el de afiliación, el cual se convierte en derecho al derivarse del derecho fundamental a la seguridad social (art. 48 C.P.), diferencia, que a continuación se explicará a fin de establecer la imputación del cargo realizado por la presunta inaplicación de los artículos “12, 14, referente a la clase de asociados, 16 - derechos de los asociados, 19 condiciones para ingresar” y establecer si ACOSIPAR, puede tener asociados adherentes (estatutariamente) y afiliados (extraestatutariamente), de conformidad con la naturaleza jurídica de la misma.

 

(…) En consonancia con lo que es una asociación, se concluye, que las personas que hacen uso de este derecho, buscan el cumplimiento de un fin común, que para el caso de ACOSIPAR, es lograr el pago de los emolumentos que consideran que el Estado les adeuda, con esta finalidad se crearon, pero los asociados constituyentes, les negaron a los “afiliados” (quienes no son asociados adherentes ni de ninguna especie) esta posibilidad de hacer uso del derecho de asociación, inventaron dicha figura de afiliación, con el objeto de ignorar a quienes, como ellos, deseaban reclamar sus derechos legalmente,  aun, actualmente, los asociados fundadores, toman las decisiones, dirigen, administran los recurso, etc., y no permiten el desarrollo estatutario del asociado adherente (artículo 14 estatutos), en cambio, con un contrato de afiliación, han invitado, desde el año 2012 hasta la fecha, a soldados e infantes de marina retirados (2.900 afiliados), a que se afilien.

 

Luego, si hay una relación de causalidad, entre la queja del Sr. XXXX XXXX, al considerar que los “afiliados” creyeron que eran “asociados”, y la declaración del anterior representante legal - Sr. XXXX XXXX XXXX, toda vez, que a los “afiliados” se le citaba para asistir a la asamblea general y tenían voz y voto, situación que ocurrió hasta el año 2018, y a partir del año 2019, se les informó que las votaciones las realizaban los socios constituyentes, que son cinco (5) y dos (2) adherentes.

 

(…) de conformidad con la declaración del quejoso, los “afiliados” consideraban que eran “asociados”, porque, solamente hasta el año 2019, se les dijo que no lo eran, que no tenían derechos democráticos, administrativos, ni legales dentro de la ESAL, excluyéndoseles, porque había firmado un contrato de afiliación, engañándolos en su buena fe, porque como se dijo anteriormente, dialécticamente, es fácil, confundir para el ciudadano del común, la terminología de afiliado a asociado, y cómo no creerlo así, cuando todos los “afiliados” reúnen los requisitos para pertenecer a la entidad “ser soldado e infante de marina profesional en uso de buen retiro ,de las FFMM…” (artículo 19 lit. a) de los estatutos), además, aportan para el sostenimiento de la asociación mensualmente (descuentos de nómina de CREMIL), y, hasta el año 2018, se les convocaba a asamblea general y tenían voz y voto.

 

Adicionalmente, ACOSIPAR, les ofrece el servicio de asesoría legal, el cual, la ESAL, no presta, sino que remite a los “afiliados” para que otros (ADASOLES y ARC ABOGADOS) realicen el trabajo legal, quienes, por supuesto, cobran por su trabajo, pues no son empleados de ACOSIPAR.

 

Entonces, la pregunta es ¿cuál es el servicio que presta ACOSIPAR?, cuando su fin primordial era, que quienes se vincularan a la ESAL, lograran el cobro de sus prestaciones ante el Estado, y ahora dicen, que sus funciones son de bienestar social^[63].  ¿Cómo es esto? cuando, según las declaraciones, se han presentado más de 5.000 demandas para reclamar lo adeudado por el Estado.

 

(…) En este caso, ACOSIPAR, no hace la prestación del servicio jurídico ofrecido como gancho promocional para lograr adeptos o “afiliados” como lo dice en su contrato de afiliación,^[64] y que el apoderado de la entidad, denomina, de “prestación de servicios” en que se compromete a “prestar…una asesoría jurídica en todas las áreas del Derecho, por medio de abogado asesor jurídico, que permita contribuir a la solución de los problemas que más afecten los intereses de los afiliados…”, por lo tanto, no está cumpliendo con las finalidades correspondientes a la naturaleza jurídica de la asociación.

 

(…) el contrato de prestación de servicios es aquel “donde de manera independiente una persona se obliga a hacer o realizar una actividad de acuerdo al objeto del contrato para con otra persona”^[65] el cual, en desarrollo de su objeto social, ACOSIPAR, puede realizar, pero sin la figura de “afiliación”, con terceros que requieran de sus servicios y cobrar una contraprestación por la labor, la cual, una vez finalizada, termina la correspondiente relación contractual, pero no, por el contrario, con el cobro de aportes obligatorios a través de un contrato alejado de la naturaleza jurídica de la entidad, como es el de afiliación.

 

Es evidente, el desconocimiento de la entidad del derecho de asociación a los afiliados,  a quienes hubiera podido vincular, como asociados adherentes, ya que los intereses de éstos, conjugan con los de la asociación, a quienes, igualmente, les hubieran podido cobrar el pago de sus aportes, para el correspondiente sostenimiento de la asociación, como lo prevé el artículo 17 literal g)^[66] de los estatutos y les hubieran garantizado los derechos democráticos de los que gozan los asociados previstos en el artículo 16 lits. a) y b)^[67], al igual, que el derecho a administrar la entidad, conforme lo indica el capítulo VIII^[68] del mismo cuerpo normativo.

 

Adicionalmente, los afiliados, reúnen los requisitos para ser admitidos en la asociación como asociados adherentes, pues cumplen con los requisitos para ingresar a la asociación previstos en el artículo 19 lit. a)^[69] de los estatutos, como anteriormente se mencionó, “ser soldado o infante de marina profesional en uso de buen retiro…” lo que indica el desconocimiento del derecho de asociación a aquellas personas que teniendo los requisitos para acceder a la ESAL, no se les reconoció el derecho y, en cambio; se les vinculó por un contrato de afiliación, ofreciéndole, además de los servicios jurídicos,  “bienestar social”^[70], que, es la resultante de la prestación de servicios de seguridad social (Sentencia T-690/14), que ACOSIPAR no presta.

 

Pero, no corresponde a esta Dirección, el análisis del cumplimiento del contrato de afiliación o el de prestación de servicios, que dice ACOSIPAR, lo vincula con sus afiliados, pero sí le atañe, velar, por el cumplimiento de los estatutos, la protección del derecho de asociación y, además, que los fines para los cuales fue creada la entidad, se cumplan. Conforme a lo expuesto, queda comprobado el incumplimiento de las garantías que debía tener la asociación si hubiera vinculado a los afiliados como asociados adherentes, desconociéndoles a ellos, el derecho de asociación.

 

No obstante, a pesar de que la entidad se vale de la figura de la afiliación para burlar el derecho de asociación, no se puede, dar por comprobada la vulneración de los artículos^[71] 12, 13, 14, 16 de los estatutos, pues dentro de la documentación aportada se aprecia el cumplimiento de los mismos, con los asociados reconocidos por la ESAL, motivo por el cual, el cargo no prospera.

 

Pero se evidencia, que el contrato de la “afiliación” no es aplicable para este tipo de asociación, debiendo  ACOSIPAR, si desea continuar con esta figura, proceder a migrar sus intereses y cumplir los requisitos para convertirse en una caja de compensación familiar, adoptando su estructura, cumpliendo los requisitos para tal fin y desarrollando las funciones previstas en la Ley 21 de 1982 y demás normas concordantes, normatividad que le correspondería, para que sea la autoridad estatal pertinente, la que en su momento procediera a realizar la inspección y vigilancia sobre la misma, como es la Superintendencia del Subsidio Familiar, en caso contrario, la ACOSIPAR deberá vincular a los afiliados en calidad de asociados adherentes, que es lo pertinente.

 

- Presunto incumplimiento de lo establecido en el Artículo 20 lit. c) causales de retiro - como resultado de una medida correctiva, 23, procedimiento de investigación disciplinaria, 28 lits., b, d, e, i, j en lo referente a las funciones de la asamblea general, 29 y 31, 33 y 34 reuniones ordinarias y convocatorias de asamblea general, y 38 constitución de la junta directiva, 41 lits. a, e, y f funciones de la junta directiva, en concordancia con lo expuesto en la parte motiva, del presente libelo.

 

En lo relacionado con el presunto desconocimiento de lo previsto en los artículos 20 “Causales de Retiro” y 23 “Procedimiento” para adelantar una investigación disciplinaria, artículos, que presuntamente no se aplicaron al momento de la desvinculación del señor XXXX XXXX, en calidad de quejoso, se constata, que al señor XXXX  se le vinculó a la entidad mediante un contrato de afiliación,^[72] y la norma estatutaria se aplica es a los asociados de la ESAL, motivo por el cual, al no estar el Sr. XXXX XXXX vinculado con esta calidad a la ESAL, se desestima el cargo.

 

En el presunto incumplimiento de lo previsto en:

 

Los “Artículos 181 y 422 del Código de Comercio, porque no existe reporte de la realización de reuniones de la asamblea como máximo órgano administrativo, en la época fijada en los estatutos o, en su defecto, dentro de los tres (3) meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio y con lo establecido en los artículos 28 “Funciones” de la Asamblea General en los lits. b) Elegir los miembros de la junta directiva por el término de dos (2) años y darles su reglamento; d) Estudiar el presupuesto de gastos y darles su aprobación; e) Aprobar los estados financieros y el balance general de operaciones de la vigencia anterior; i) Aprobar las reformas estatutarias; j) Las demás que le señale la ley; artículo 29. Reuniones Ordinarias, 31 Convocatorias artículo 33. Quorum y artículo 34. Mayorías, en lo referente a la Asamblea General, al igual que el artículo 38. Constitución de la junta directiva, artículo 41 Funciones, de la junta directiva en sus lits. a) Designar y remover sus dignatarios cuya elección no corresponde a la Asamblea General; e) Convocar a asamblea general cuando no lo haga el representante legal a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue convenientes; y f) Presentar a la asamblea general los informes necesarios.

 

Al respecto este Despacho considera:

 

En lo referente al cumplimiento de los artículos 181 y 422 del Código de Comercio y lo concerniente con el artículo 28 “Funciones” de la Asamblea General en los lits. b) Elegir los miembros de la junta directiva por el término de dos (2) años y darles su reglamento; d) Estudiar el presupuesto de gastos y darles su aprobación; e) Aprobar los estados financieros y el balance general de operaciones de la vigencia anterior; la realización de la asamblea general anualmente de la forma prevista en los estatutos y la forma de elección de los miembros de junta directiva, se ha verificado en los libros de la entidad^[73] la declaración del represente legal al respecto (…).

 

(…) Que la entidad ha venido dando cumplimiento con lo establecido en los estatutos al respecto, no existe prueba contraria que así lo desvirtué, motivo por el cual se desestima el cargo en lo referente a estos artículos.

 

- Presunto incumplimiento de lo previsto en el artículo 29 y 31, 33 y 34 reuniones ordinarias y convocatorias de asamblea general, y 38 constitución de la junta directiva, 41 Funciones lits. a) “Designar y renovara los dignatarios cuya elección no corresponde a la Asamblea General”; e) “Convocar Asamblea General cuando no lo haga el representante legal a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue conveniente”; f) “Presentar a la Asamblea General los informes necesarios”

 

Este Despacho encuentra que algunos miembros de la asamblea general, también pertenecen a la junta directiva, no hay imparcialidad.

 

La asamblea general es el máximo órgano directivo de entidad, tiene funciones velar por el cumplimiento de los estatutos y el buen funcionamiento de la entidad, está conformada por todos los asociados y coordina el gobierno de la misma. Al respecto, en los estatutos de ACOSIPAR dice: “La Asociación será dirigida por la Asamblea General y Administrada por la Junta Directiva” (art. 26 de los estatutos)

 

Pero, para el caso, el artículo 38 establece que: “La junta directiva es la administradora de los bienes que se compone de tres personas, que el presidente, secretario y tesorero y tres vocales, elegida para la asamblea general para periodos de dos (2) años. se le presenta a la asamblea general su respectiva aprobación,”

 

Se constata que se ha incumplimiento con el artículo, pues su conformación no corresponde a lo que se establece estatutariamente, motivo por el cual se encuentra probado el cargo.

 

En lo referente a la asamblea general, el artículo 28 “Funciones”, en los literales d) “Estudiar el presupuesto de gastos y darles su aprobación”; e) “Aprobar los estados financieros y el balance general de operaciones de la vigencia anterior”; se concluye,  que la ESAL, al no cumplir con sus obligaciones financiaras en su totalidad y no aportar la documentación contable y financiera correspondientes a las vigencias de los años 2016, 2017, 2018 anteriormente relacionadas, se encuentra probado el cargo en lo referente a los literales mencionados.

 

Con respecto, al literal i) del artículo 28. Consistente en “Aprobar las reformas estatutarias”, por parte de la asamblea general, la ESAL aportó el Acta No. 6 del 2 de marzo de 2019^[74], por la cual se aprueba la reforma estatutaria por parte de la asamblea general, motivo por el cual se desestima del cargo en lo referente a este literal del artículo en comento.

 

- Cargo cuarto: violaciones estatutarias por parte del señor XXXX XXXX XXXX representante legal de la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES ACOSIPAR, por incumplimiento de los deberes del representante legal según lo dispuesto en el artículo 46 de los estatutos, referente a las funciones del presidente de la asociación lits. a al g de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

 

En los descargos el apoderado de la entidad informa que el Sr. XXXX XXXX XXXX “se encuentra recluido en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Militar Central de esta ciudad desde el día 11 de enero de 2020 por lo cual no está en condiciones de asumir su defensa…”^[75] dice, que en su calidad de represente legal no fue notificado en debida forma, solicitando se preserven sus derechos al debido proceso y a la defensa, y solicita por este motivo la suspensión del proceso.

 

Al respecto se observa, que el señor XXXX XXXX XXXX, ya no es el representante legal de la ACOSIPAR, tal como consta en el certificado de existencia y representación legal visibles a folios 71 a 73 T. 4, es de anotar, que el cargo se realizó en ejercicio de la funciones del Sr. XXXX XXXX XXXX, quien, al no ser el representante legal desde el 15 de febrero de 2020 (declaración del señor XXXX XXXX XXXX actual representante legal^[76]) y no ejercer actualmente la representación legal, no es conducente que se le haga responsable de cargo alguno.

 

De otra parte, la notificación personal de los cargos formulados mediante el Auto No. 1052 del 27 diciembre de 2019, se realizó al Sr. XXXX XXXX XXXX (vicepresidente a la fecha de la notificación 14 de enero de 2020)  la cual, es visible a folio 125 T. 3, y que efectivamente, por error, no se notificó al señor XXXX XXXX XXXX, motivo por el cual, tampoco podría hacérsele responsable al respecto, por falta de notificación, y, además,  para proteger las garantías procesales, que, por supuesto se le aseguran y respetan.

 

Así mismo, en cuanto a la solicitud del apoderado de la suspensión del proceso, no se considera, teniendo en cuenta, que a la entidad se le ha garantizado el debido proceso y que, al momento de presentar la solicitud, a través de los descargos, ya el Sr. XXXX XXXX XXXX era el represente legal de ACOSIPAR, siendo él mismo. quien le otorgó el poder correspondiente, prueba fehaciente de que la ESAL, siempre ha estado protegida por los derechos fundamentales pertinentes.

 

Por lo anterior, no prospera el cargo cuarto.

 

Sincretizando, los cargos y las valoraciones a los mismos por parte de esta Dirección, se determinó, al respecto.

 

 

Así las cosas, se observa incumplimiento de ACOSIPAR, en lo referente a la parte contable y financiera, pues, no arrimó en su debida oportunidad la información, toda vez, que la presentada se encuentra incompleta, tal como se relacionó anteriormente, motivo por el cual, al no cumplir con esta obligación prevista en el Decreto 1093 de 1989, deberá allegar la documentación faltante,  de la forma requerida precedentemente, pues su obligación se encuentra establecida en el Decreto 1318 de 1988, modificado por el Decreto 1093 de 1989, en armonía con las previsiones de la Ley 1314 de 2009,^[77]

 

Aunado a lo anterior, la investigada tenía obligaciones legales para con esta Dirección pues deberá haber allegado el texto completo de los estatutos reformados por Acta No. 6 de 2019 debidamente registrados ante la Cámara de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.2.40.1.12 del Decreto 1074 de 2015^[78] y en concordancia con lo dispuesto en los articulo 42 y 43 del Decreto 2150 de 1995, motivo por el cual, también, tendrá que dar cumplimiento a este deber legal.

 

(…) Adicionalmente, ACOSIPAR, debe ajustar su actuar y proceder a la vinculación de los denominados “afiliados”, e integrarlos como miembros adherentes, a fin de garantizarles el derecho de asociación, pues, como se expuso ampliamente, el contrato de afiliación, por su naturaleza jurídica corresponde a otro tipo de personas jurídica sin ánimo de lucro, como son las Cajas de Compensación Familiar. En caso contrario, deberá adaptar sus estatutos y ajustarse a las exigencias legales de que trata la Ley 21 de 1982, es lo más aconsejable para su funcionamiento de la misma.

 

Por consiguiente, con apoyo en las razones argüidas e, incluso, la propia conducta procesal de la investigada, es posible concluir que la entidad sin ánimo de lucro ASOCIACION COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES, ha incumplido sus obligaciones legales, financieras y contables, estatutarias, anteriormente registradas, en por lo que está incursa en las causales de sanción señaladas en el artículo 22 Decreto 59 de 1991^[79] (…).

 

IV. Graduación de la sanción

 

Así las cosas, resulta necesario aplicar los criterios consagrados en el artículo 50 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) para determinar el grado de la sanción aplicable al presente caso, norma que dispone: (…)

 

Como epílogo de la documentación aportadas y pruebas recaudadas, en consideración a la conducta procesal de la investigada, y de conformidad con lo previsto en el Decreto 059 que en su Artículo 22º prevé, que la Alcaldía Mayor de Bogotá, “suspenderá y cancelará la personería jurídica de las entidades sin ánimo de lucro de oficio, cuando sus actividades se desvíen del objetivo de sus estatutos, se aparten ostensiblemente de los fines que motivaron su creación, incumplan reiteradamente las disposiciones legales o estatutarias que las rijan, o sean contrarias al orden público, a las leyes…” y, en consideración que la ASOCIACION COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES,  está incursa en la causal de sanción por incumplir reiteradamente las disposiciones legales mencionadas durante toda la parte considerativa del presente libelo, procede a sancionar con la cancelación de la personería jurídica y se ordenará al último representante legal o a quien haga sus veces, que adelante las gestiones necesarias para la liquidación de la entidad en los términos del artículo 225 y siguientes del Código de Comercio en concordancia con el Decreto Ley 2150 de 1995”.

 

4. Interposición del recurso de apelación

 

Mediante comunicación No. 1-2021-20377 de fecha 27 de octubre de 2021^[80] y 1-2021-20595 de 02 de noviembre de 2022^[81], la ASOCIACION COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, por medio de su apoderado, presentó recurso de apelación, en el cual manifestó lo siguiente.

 

“(…) 2.1. Ausencia de daño al derecho

 

“(…) refiere la resolución sancionatoria de una manera totalmente incongruente con los hechos citados:

 

Que los cargos formulados son:

 

“ARTÍCULO SEGUNDO: Los cargos imputados se enuncian a continuación:

 

Cargo Primero:

 

Violación de la ley aplicable, en específico, a las siguientes disposiciones normativas:

 

Decreto 1318 de 1988 (artículo 2º), modificado por el Decreto 1093 de 1989, porque (…) ACOSIPAR no ha cumplido sus obligaciones en materia tributaria, contable, financiera y administrativa en tanto que se ha abstenido de presentar los estatutos de la entidad, los proyectos de presupuesto y los balances de cada ejercicio, correspondiente al año inmediatamente anterior. Violación esta que comporta una conducta de carácter permanente y continuada.

 

Circular 058 de 2015 expedida por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor (…) Circular 007 de 2017, 003 de 2018 y 008 de 2019 (…) ACOSIPAR, no ha presentado la información contable y financiera en los términos y plazos establecidos.

 

La pegunta que surge es, ¿qué tienen que ver los hechos expuestos por el quejoso con la imputación jurídica precitada?

 

Cómo puede colegir la administración que se vulneró el derecho de asociación aproximadamente a casi 3000 personas, ¿si no las citó para preguntarles si querían asociarse?

 

De qué base fáctica concluye el fallador que la entidad sancionada ha vulnerado derechos fundamentales, si toma como base simplemente a un tercero interesado en los resultados de la investigación, sin apercibirse de sus intereses como instrumentalizador de la administración al servicio de sus mezquinos intereses de destruir a la entidad tal como lo ha manifestado en diversos espacios.

 

Cuál es la base legal o estatutaria que le permite al sancionador predicar que se ha vulnerado el derecho asociativo de terceros si precisamente la sabiduría de quienes en su momento crearon la ESAL, radica en haber incorporado en los estatutos de manera clara unos límites que le permiten operar sin contratiempos y que precisamente le ha garantizado un crecimiento al nivel demostrado. Sobre todo, con semejante número de afiliados (…).

 

Continúa la resolución recurrida con la exposición de un cargo en un sentido tal que lleva a este censor a interrogarse nuevamente por la coherencia entre la circunstancia fáctica citada como antecedente por el sancionador, a partir de las versiones del quejoso y el cargo formulado:

 

Cargo Segundo: Violación al Decreto 1074 de 2015 (…) referido a los deberes de registrar los actos como Inscripción de estatutos (…) en la Cámara de Comercio del domicilio de la entidad y ante el ente de control que, para el caso, es el presente Despacho. Violación esta que comporta una conducta de carácter permanente y continuada”.

 

De una manera totalmente deshilvanada y sobre todo apartada del ordenamiento jurídico sigue exponiendo el auto:

 

Cargo Tercero: Violaciones legales y estatutarias:

 

Artículos 181 y 422 del Código de Comercio, porque no existe reporte de la realización de reuniones de la asamblea como máximo órgano administrativo, en la época fijada en los estatutos o, en su defecto, dentro de los tres (3) meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio. Violación esta que comporta una conducta de carácter permanente y continuada. Así como, inaplicación de los previsto en los estatutos de la ASOCIACION COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSION DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR en sus artículos: 4° (Objeto social), 5° lit. a) Patrimonio de la asociación, constituido por las cuotas de los asociados, 7, 8, 9, 10 referentes al manejo de los estados financieros de la entidad, 12, 14 referente a la clase de asociados, 16 - derechos de los asociados, 19 condiciones para ingresar, 20 lit. c) causales de retiro - como resultado de una medida correctiva, 23, procedimiento de investigación disciplinaria, 28 lits., b, d, e, i, j en lo referente a las funciones de la asamblea general, 29 y 31, 33 y 34 reuniones ordinarias y convocatorias de asamblea general, y 38 constitución de la junta directiva, 41 lits. a, e, y f funciones de la junta directiva, en concordancia con lo expuesto en la parte motiva, del presente libelo.”

 

El cargo cuarto fue desestimado.

 

Reconoce la administración que ACOSIPAR presentó la totalidad de documentos que le fueron exigidos por la administración, no obstante, esta circunstancia no se consideró como atenuante al momento de la graduación de la sanción (…).

 

Cabe destacar que no abordó el decisor, en ningún sentido, ni a favor ni en contra, los elementos que constituyeron la base de los alegatos de la entidad investigada, en consecuencia, con total desentendimiento de lo expuesto en su defensa, prestó oídos sordos y continuó la actuación de soliloquio dela cual resulta evidente su inclinación a sancionar a la entidad desde las preliminares, por lo cual el desarrollo de las fases procesales subsiguientes fue una simple pantomima para encubrir decisiones tomadas ex ante.

 

(…) 2.2. Jurisdicción y Competencia.

 

Es necesario que la Dirección como entidad sancionadora acredite desde el punto de vista constitucional y legal, en qué base normativa sustenta sus funciones de Inspección, Vigilancia y Control de una entidad como la ESAL sancionada, siendo que desempeño de las tareas de ACOSIPAR es del orden nacional, de acuerdo con las pruebas testimoniales, sobre todo en la versión del quejoso que goza de una alta estima de este despacho en lo que concierne a su credibilidad.

 

2.3 Violación del Principio de Legalidad.

 

(…) lo primero que se echa de menos en el caso presente es el rol de la administración en función de inspección, vigilancia y control por lo cual cabe preguntarse, siguiendo estos criterios, a cuál o cuáles de estos factores obedece la decisión de sancionar a una entidad que ha venido funcionando eficaz y eficientemente, siendo que precisamente el control desde lo público no obedece a cosa distinta que favorece y promocionar en este caso, el desarrollo constitucional y legal en promoción de las organizaciones sin ánimo de lucro.

 

(...) Cuál es el efecto jurídico de no presentar un determinado documento contable dentro de un plazo (…) Cuál es entonces, el daño puntual a la labor de vigilancia y control.

 

(…) el artículo 6 mayor ordena: Los particulares sólo son responsables ante la autoridad por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

“Constituye una extralimitación de funciones no graduar la facultad sancionadora, tomando decisiones arbitrarias, en lugar de al menos cumplir una función de inspección, vigilancia y control positivas.

 

(…) en el fallo se emplea el término REINCIDENCIA en la comisión de la infracción, tal REINCIDENCIA requiere de una decisión judicial o administrativa previa, no se trata de que simplemente el investigado varias veces realice una opción una acción o se deje de cumplir tal actividad, sino de que el sancionado haya sido objeto de otras actuaciones sancionatorias, siendo que es la primera vez que ACOSIPAR se ve envuelta en una circunstancia como la presente. Entonces claramente se vulnera el principio de legalidad, cuando extralimitando funciones se concluye coloquial y subjetivamente que la entidad REINCIDIÓ, lo que deja ver ojeriza y parcialidad de la administración.

 

(...) cabe preguntarse, cuál es la norma específica que impone las obligaciones puntuales cuyo incumplimiento se atribuye a COSIPAR, …Acaso puede decretarse la cancelación de una entidad por puro capricho.

 

(…) Entonces si la administración consideró que el quejoso era un “asociado” ha podido emplear sus funciones de control mediante una solución pacífica y conciliadora del impase en lugar de incurrir en vías de hecho extralimitando sus funciones mediante una interpretación acomodada de las normas lo que lleva a vulnerar el principio de legalidad tantas veces dicho.

 

(…) Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa ante juez o tribunal competente o con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”

 

(…) las pruebas arrimadas en defensa de la entidad, se han empleado para constituir nuevos cargos, tal como sucedió con el certificado de existencia y representación legal… hechos constitutivos de un nuevo cargo, sin respetar el debido proceso para hacer esa formulación, conculcando el derecho de defensa y de doble instancia.

 

(…) el elemental trabajo de explicar por qué razón su reflexión sobre la calidad del tercero constituido como “asociado” puede pasar por encima de los límites estatutarios de la ESAL y sobre todo sin citar la normatividad que la facultad a llegar a semejantes conclusiones.

 

(…) Tratándose de sanciones, el principio de legalidad de la sanción impone qué es imperativo acudir a un test de proporcionalidad ponderado entre la gravedad de los hechos, los daños al ordenamiento jurídico y a las personas y el colectivo y la sanción más apropiada al caso, acogiendo criterios de estricta necesidad, por lo cual surge la pregunta de la razón por la cual el fallador se salta este test y decide prima facie semejante sanción.

 

(…) 2.4. La sanción se promulgó con la violación del Debido proceso.

 

“(…) La vulneración del principio de imparcialidad en el fallo recurrido, como un-o de los constituyentes del debido proceso es evidente a partir de las siguientes consideraciones: i) el hecho de considerar el fallador, como “asociado” a un tercero quejoso, prescindiendo de la definición y calificación que de esta figura hace el estatuto de la ESAL sancionada, sobre todo sin señalar que la normatividad la faculta para hacer tal pronunciamiento prescindiendo de esta manera de toda legalidad y centrándose en el simple capricho lo que deja ver es un interés de tomar partido sin fundamento racional o legal; ii) El hecho de omitir el sancionador, el mandato de graduar la sanción, para en su lugar, acudir a la sanción más grave sin que la entidad sancionada haya incurrido en ninguna de las causales que la ley señala para tal efecto; iii) el hecho de privilegia el sancionador, el testimonio de un tercero quejoso que de por sí es sospechoso, sin verificar sus dichos por otros medios de prueba, dado el marcado interés de éste en las resultas del proceso, sobre todo cuando el fallador  cita las declaraciones de los asociados y las opone a los dichos del tercero, tomando versiones en lugar de las expuestas por los investigados; iv) el hecho de entretejer el sancionador los cargos o faltas sin coherencia o puntos de encuentro, a manera de adecuación típica, entre los hechos que los constituyen y las definiciones legales de las faltas y sobre todo, sin relacionar las disposiciones legales que faculten a sancionar, con lo cual armó todo un galimatías que hace evidente una grosera parcialización; v) el hecho de, a pesar de haber incorporado el sancionador, los alegatos de la defensa contenidos en la presentación de los descargos, no haber hecho referencia a ninguno de los argumentos expuestos, con la manifestación concreta de la razón por la cual los rechaza o los comparte, haciendo oídos sordos y denegando el derecho de la defensa, dándole a la decisión un toque de unilateralidad y arbitrariedad.

 

(…) Precisamente, se ignoró igualmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba en la medida en que los alegatos ya quedan planteados como recursos contra la decisión (…)”.

 

(…) 2.5. Causales de nulidad:

 

(…) incurrió la administración en la vulneración grave de los principios de legalidad y debido proceso, lo cual es suficiente para señalar que la actuación en función de sancionar a ACOSIPAR es absolutamente nula. El sustento de las nulidades está expuesto en los numerales 2.3. y 2.4. y el hecho de nominarlos expresamente como nulidad en este capítulo, es con el fin de dejar sentado que no se han dado lugar a convalidar estas nulidades y de alegarlas en todas las fases procesales con miras a no afectar la validez de una demanda posterior ante la autoridad competente.

 

(…) 3. PETICIÓN:

 

(…) 3.1. Revocar la sanción de cancelación de la personería jurídica impuesta a ACOSIPAR en el artículo 1° del Auto 189 del 30/ 09/ 2021 y en consecuencia dejar sin efecto la decisión derivada consagrada en el artículo 2° de decretar la disolución y el estado de liquidación de la entidad y seguidamente, dejar sin efecto las decisiones derivadas, contenidas en los artículos 3° al 6° del mencionado acto administrativo sancionatorio.

 

(…) 3.2. Decretar el archivo de las diligencias.

 

(…) 3.3. Conceder el recurso de apelación, si se deciden no reponer la decisión contenida en el auto 189 del 30/ 09/ 2021.

 

(…) 4.  PRUEBAS:

 

(…)  testimonios de:

 

a- XXXX XXXX XXXX C.C. XXXXXXXX

 

Cra. XX A No. XXX-XX casa XXX Barrio Bosque Central – Suba

 

Tel. XXXXXXX. Mail: XXXXXXX.

 

b- XXXX XXXX XXXXC.C. XXXXXXXX

 

Calle XX sur No. X este XX X Sancristobal apt. XXX Bloque XX

 

Tel. XXXXXXXXX. Mail. XXXXXXX.

 

c- XXXX XXXX XXXX C.C. XXXXXXXX

 

Carrera XXX X No. XX - XX X XXXXXXXX Localidad Rafael Uribe Uribe. Tel. XXXXXXX Mail. XXXXXX.

 

(…) Los declarantes, considerando que son afiliados de ACOSIPAR, pueden absolver un interrogatorio sobre todo lo relacionado con el objeto social de la entidad en relación a si se realizan o no, las actividades concretas en pro de la filosofía u objeto de la entidad, sí ello es así, las épocas en que se han realizado, los participantes en los eventos, los lugares donde se realizan, los beneficiarios y los demás aspectos que se estimen necesarios para darle claridad y determinar los hechos que constituyen la base de este proceso sancionatorio (…)”.

 

Mediante Auto No. 001 de 4 de enero de 2022^[82], se ordenó la apertura del período probatorio de que trata el artículo 79 de la Ley 1437 de 2011, se ordenó tener como pruebas documentales los documentos aportados por el apoderado de ACOSIPAR en el recurso de apelación, así como la práctica de los testimonios solicitados.

 

Una vez practicadas las pruebas ordenadas mediante Auto No. 001 de 4 de enero de 2022, la Directora Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital, resolvió el recurso de reposición interpuesto por la ASOCIACION COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR y por el tercero interesado reconocido dentro del proceso, señor XXXX XXXX XXXX, a través de la Resolución 037 de 21 de junio de 2022^[83], en los siguientes términos:

 

5. Auto que resuelve recurso de reposición (Resolución 037 de 21 de junio de 2022)

 

“(…) Análisis de las Pruebas:

 

- Análisis a la información contable y financiera:

 

(…) del análisis a la información aportada por la investigada ACOSIPAR, se evidencia que la siguiente información requerida en las Circulares 007 de 2017, 003 de 2018 y 008 de 2019, expedidas por la Secretaria Jurídica Distrital correspondiente a las vigencias 2016, 2017 y 2018, se encuentra pendiente por allegar a esta Dirección para efectos de inspección, vigilancia y control, la cual se detalla a continuación:

 

1.            Vigencia 2016

 

(…)

 

2.            Vigencia 2017

 

(…)

 

3.            Vigencia 2018

 

(…) Ahora, la omisión en la presentación de la información para efectos de la Inspección, Vigilancia y Control, se trata de una conducta continuada, por lo cual la infracción cesará en el momento de cumplir a cabalidad con la obligación jurídica, contable y financiera a cargo de la entidad, que para nuestro caso no se ha dado, porque si bien la investigada aportó pruebas, estas fueron parciales e incompletas,  conducta omisiva de la investigada que subsanó parcialmente, en consecuencia el incumplimiento en el reporte de la información de las vigencias 2016, 2017 y 2018 sigue vigente, conforme al análisis de la información financiera apartada obrante al expediente.

 

(…) En cuanto a las solicitudes de tacha de los testimonios, señores XXXX XXXX XXXX y XXXX XXXX, interpuesta por parte del quejoso, reconocido como tercero interesado en el proceso, Sr. XXXX XXXX XXXX, en ambos casos, basadas en la consideración, de que los testigos no tienen conocimiento sobre los estatutos de ACOSIPAR, se considera, que dicho desconocimiento, no se encuentra dentro de las causales señaladas como motivo de tacha dentro de la normatividad citada, pues, no tratan sobre inhabilidades del testigo o que sean de aquellas, que afecten la imparcialidad del mismo en su declaración, motivo por el cual no están llamadas a prosperar.

 

Cosa diferente, sucede con el testimonio del señor XXXX XXXX, quien, dentro de su declaración, él mismo manifestó, que era asesor de ACOSIPAR en calidad de abogado, que tenía un contrato de prestación de servicios con la entidad, etc., y, así mismo, él, se negó a testificar sobre algunos temas relacionados con la ESAL, argumentando lo previsto en el artículo artículo 209 numeral 2° del CGP, y, manifestando, que no estaba obligado a declarar dentro del presente proceso, en razón a su profesión, oposición a la declaración, que él mismo esgrimió en su calidad de testigo.  Por lo anterior, prospera la tacha del mencionado testigo.

 

(…) Dentro de los testimonios solicitados por ACOSIPAR, cuyo objetivo, se encaminó en establecer que la entidad funcionaba adecuadamente, que realizaba una labor social, y prestaba un servicio legal a sus “afiliados”, se evidenció en los testimonios recibidos a los señores XXXX XXXX (asesor jurídico de la entidad), XXXX XXXX y XXXX XXXX, exposiciones de las cuales se deduce que la entidad cuenta con unas oficinas, que direcciona a sus “afiliados”  a terceros para  la prestación del servicio de asesoría jurídica y además,  ocasionalmente  presta apoyo económico, en caso de que así lo requiera el “afiliado”.

 

(…) efectivamente, se constata que la entidad a través del contrato de afiliación, incluye la autorización de descuento por nomina para los aportes a la entidad a través de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares - CREMIL, bajo la figura de fianza, en su calidad de “afiliados” incumpliendo así, con lo establecido en los estatutos en el artículo 5 lit. a) (“El patrimonio de la asociación está constituido por:  a) Las cuotas mensuales canceladas por los asociados”).

 

Igualmente, se establece en las declaraciones recibidas durante la investigación administrativa, que, la entidad nació por la necesidad de los soldados e infantes de marina de reclamar al Estado sus derechos prestacionales, los cuales eran seducidos por los líderes de la Asociación para ser asociados de ACOSIPAR, previa suscripción del “contrato de afiliación”, que incluye el descuento por nómina de aportes a favor de la asociación, para  posteriormente ser remitidos por estos a firmas de abogados externos, para que ejercieran sus reclamaciones laborales a través de ellos, es decir, la entidad únicamente ha servido de  intermediaria para captar clientes para las firmas de abogados externos -Adasoles y ARC  quienes les cobran a los “afiliados” de Acosipar por sus servicios legales.

 

También, se evidencia que los testigos, no tenían conocimiento sobre los estatutos, pues eran “afiliados” que desconocían el procedimiento para ser asociados adherentes, por lo tanto, no podían a pertenecer a la entidad ante la falta de publicidad de los estatutos y el desconocimiento del texto de los mismos, como es el caso del Sr.  XXXX XXXX y, por su parte, el señor XXXX XXXX no conocía la diferencia entre afiliados y asociado, ambos testigos de la ESAL.

 

Solución del caso concreto

 

(…) En específico, el principio de publicidad en el que se encuentra inmerso ACOSIPAR establece que los estados financieros, las notas y el dictamen correspondiente deberán ser depositados ante la Cámara de Comercio dentro del mes siguiente al cual hayan sido aprobados, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 222 de 1995^[84].  Asimismo, en atención a lo previsto en el artículo 12 del Decreto 427 de 1996 compilado por el Decreto 1074 de 2015, artículo 2.2.2.40.1.12, en concordancia con los artículos 42 y 43 del Decreto 2150 de 1995, la entidad deberá registrar actos como los estatutos, reformas, nombramientos, libros y otros ante la Cámara de Comercio. El acatamiento de estas obligaciones financieras, contables y jurídicas debe, ineludiblemente, reportarse a la autoridad de control, que es esta Dirección, como varias veces se adujo en la Resolución acusada.

 

(…) Encontramos que, la Resolución Nº. 189 del 30 de septiembre de 2021 mediante la cual se resolvió sancionar a la entidad sin ánimo ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSION DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, con la cancelación de la personería jurídica y decreto la disolución y el estado de liquidación de la entidad fue expedida por la Directora  de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaria Jurídica Distrital en uso de las facultades constitucionales, -inciso final del artículo 15 y numeral 26 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia-, y legales, en especial las conferidas por la Ley 22 de 1987, Ley 1437 de 2011, Decreto Nacional 1318 de 1988, Decretos Distritales 059 de 1991, 323 de 2016 modificados por los Decreto 398 de 2019 y 848 de 2019,  con la misma no se han vulnerado las normas de carácter constitucional y legal vigentes, toda vez que dicha Resolución encuentra amplia justificación legal en el ordenamiento jurídico que rige las disposiciones de Ley y en general reúne todos los requisitos legales y constitucionales para su expedición y sustento.

 

(…) Al respecto, ha sido muy conveniente para ACOSIPAR, que los asociados constituyentes, que conforman actualmente la asamblea general y la junta directiva, no desarrollaron  la figura estatutaria de  asociados adherentes - que son, la garantía, que los estatutos de la entidad dan, para el desarrollo del derecho fundamental de asociación - por el contrario, se idearon la manera, de  vincular a la entidad a terceros a los que denominaron “afiliados” para que hicieran aportes con la premisa de que ACOSIPAR, como asociación, los agremiara, para reclamar al Estado las prestaciones que consideraban a su favor como miembros en retiro de las fuerzas militares - interés  colectivo -, que sirvió de incentivo para que se afiliaran (más de 2.900 personas), pero, siempre serían terceros, sin ningún derecho democrático dentro de la entidad; por el contrario, fueron remitidos a las oficinas de abogados externos, ADASOLES y ARC, entre otros, para que a través de un contrato de mandato individual iniciaran sus reclamaciones y les cobraran por la prestación de los servicios legales.

 

Se desprende de los testimonios de los señores XXXX XXXX y XXXX XXXX XXXX, en ellos, quienes manifestaron, que efectivamente, siempre se consideraron como miembros asociados de la entidad, que el Sr. XXXX ,  era líder en Boyacá, invitaba a las personas, en diferentes parte del país, para que se vincularan a ACOSIPAR, confiado en que ingresarían en calidad de asociados de ACOSIPAR, los cuales al momento del ingreso firmaban el contrato de afiliación, el cual asimilaban que era la forma de ser asociados, ficción permanente en que los mantuvo la entidad por cuanto  convocaba  a los “afiliados” a participar en las asambleas generales nacionales anuales, como quedo sentado en el acápite “En relación con el de las pruebas testimoniales” de este acto administrativo.

 

(…) Adicionalmente, desde el año 2012, ACOSIPAR, ha venido recaudando los aportes que han sostenido hasta la fecha a la entidad, a través de descuento por nomina  autorizado  e incluido en el contrato de afiliación, que los más de 2.600 afiliados, han estado pagando mensualmente a través de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, aporte que para 2.022 asciende a $20.000 aproximadamente; “afiliados”, a quienes no se les ha consultado su voluntad de pertenecer a la asociación como asociado adherente, consulta obligada que debió hacer la administración de la entidad, en consecuencia se les cercenó el derecho a formar parte de Asociación  y por lo tanto, a participar en la asamblea general y gozar de los derechos que los estatutos de la asociación establecen, participar en la elección del representante legal  y de  miembros de la junta directiva.

 

(…) Ahora, según la declaraciones recibidas,  se evidencia que  la entidad ACOSIPAR no presta servicios jurídicos, no adelanta las reclamaciones legales de las prestaciones mencionadas a los soldados profesionales e infantes de marina “afiliados”, que sirve fundadamente de motivación, para que  los “afiliados” se vinculen a la ESAL, sin embargo, incumplen su oferta de valor y con ésta afiliación, consiguen  el recaudo de los aportes que los afiliados deben realizar a través de los descuentos mensuales autorizados por nómina que realizan por medio de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL.

 

Por el contrario, para tal fin, ACOSIPAR,  refiere a sus “afiliados” (más de 2.600) a las firmas de abogados ARC y ADASOLES, para que adelanten las legales en contra del Estado para las reclamaciones de prestaciones sociales antes relacionadas, quienes por la prestación de  los servicios profesionales, cobran tarifas porcentuales, sobre las resultas de los procesos,  a cada uno de los “afiliados” referidos, pero con quienes ACOSIPAR, presuntamente no tiene ningún tipo de relación para tal fin, únicamente  captar sus clientes.

 

(…) Es por lo expuesto, que este Despacho considera que ACOSIPAR ha desconocido el Derecho de Asociación a cada uno de los “afiliados”, a quienes vinculó a través de un formato de contrato de afiliación con la convicción errada de que eran asociados, posteriormente les modificó las condiciones indicándoles que ya no participarían de las Asambleas Generales nacionales anuales a las cuales eran convocados, pero tampoco les crearon espacios democráticos para consultar su voluntad, para que expresaran su ánimo  de perfeccionar su vinculación como asociados adherentes, por el contrario, orientaron su conducta a mantener en error a sus “afiliados” sin darle a conocer los estatutos y callar el procedimiento dispuesto en ellos para corregir o completar su relación como asociado adherente con la entidad.

 

(…) ACOSIPAR, contrario a lo que dicen sus estatutos, recibe los aportes para su “patrimonio”, a través de consignaciones mensuales, realizadas por medio de los descuentos de nómina que hace a través de CREMIL, a los más de 2.600 (soldados e infantes de marina) “afiliados” que tiene en su haber, y dispone de estos dineros, según lo decidan sus miembros (5 asociados constituyentes y 2 adherentes), tal como lo dice su apoderado, que lo hacen “”autónomamente por medio de sus órganos internos” y además, “... Los asociados deciden libremente mediante qué actividades cumple su objeto, dado que son ellos quienes precisamente deben cumplirlas”.

 

Por lo expuesto, la Dirección, contrariamente a lo dicho por el apoderado de la recurrente, sí puede supervisar el manejo de los recursos de la vigilada, pues, es su deber, de conformidad con las facultades constitucionales delegadas por el presidente de la República al Alcalde Mayor de Bogotá (L. 22/87, Decreto 525 de 1990 (...).

 

(…) Esta Dirección, ha constatado, que el incumplimiento de ACOSIPAR ha sido continuado en el tiempo, con la falta de la presentación de la documentación contable y financiero desde de que trata la Circular 058 de 2015 (expedida por la Secretaría General) y las Circulares 007 de 2017, 003 de 3018 y 008 de 2019 (expedidas por la Secretaría Jurídica Distrital).

 

Como se explicó en el acápite “Análisis a la información contable y financiera” del presente acto administrativo, se trata de una conducta continuada, por lo cual la infracción cesará en el momento de cumplir a cabalidad con la obligación jurídica, contable y financiera a cargo de la entidad, que para nuestro caso no se ha dado, porque si bien la investigada aportó pruebas, estas fueron parciales e incompletas,  conducta omisiva de la investigada que subsanó parcialmente, en consecuencia el incumplimiento en el reporte de la información de las vigencias 2016, 2017 y 2018 sigue vigente.

 

Así las cosas, se verifica que existe una permanencia en el tiempo de la conducta vulnerada que da lugar a la formulación de cargos, como quiera que hasta el momento la entidad no ha dado cumplimiento definitivo a los requerimientos legales a los cuales está obligada. Por lo anterior, tiene razón de ser, el argumento referido sobre la caducidad de la acción dentro del presente asunto, porque esta Dirección ha actuado dentro de los términos de ley y adicionalmente, la conducta vulnerante no ha cesado, por el contrario, se ha extendido en el tiempo, situación que permite esta facticidad, en la formulación de los cargos.

 

(…) En este sentido, es menester indicar que con ocasión al principio de proporcionalidad la Dirección ha decidido modificar la decisión inicial, al respecto conviene precisar que, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia del Consejo de Estado, “la proporcionalidad no está determinada por la argumentación o retórica que alrededor de ella se haga o no en los actos sancionatorios, sino por la relación de la magnitud de la sanción con las características y circunstancias de los hechos que le sirvan de fundamento, atendiendo a los parámetros señalados en el artículo 36 del CCA, esto es, que sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos”^[85] (negrillas fuera de texto).

 

En este sentido la Dirección procederá a reducir la sanción impuesta a una no tan gravosa como lo es la suspensión de la personería jurídica, la cual se dará por un lapso de seis (6) meses, con el fin de que durante el término establecido se dé cumplimiento a la orden administrativa que será impartida, así:

 

ORDEN ADMINISTRATIVA

 

La Dirección de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaria Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., ORDENA a la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, con NIT No. XXXXXXXX- X:

 

1. Abstenerse de vincular más personal bajo la figura de “afiliados”, una vez se encuentre ejecutoriada la presente decisión. Para ello la asociación deberá publicar un anuncio de manera permanente en su página web y en sus redes sociales, así:

 

“ACOSIPAR desde la fecha, y de manera indefinida no afiliará ninguna persona más a la asociación. Ello no implica que ACOSIPAR deje de prestar los beneficios a sus actuales afiliados”

 

Para entenderse cumplida esta disposición, la asociación deberá remitir a la Dirección copia de la publicación en su página web y sus diferentes redes sociales, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación.

 

2. Consolidar en una base de datos la totalidad de afiliados activos, en la cual se identifique nombre, documento de identidad, teléfono de contacto y fecha de afiliación.

 

Dicha base deberá ser remitida por la sancionada a la Dirección, junto con los soportes del punto anterior.

 

3. Convocar a nivel regional y nacional a cada uno de las personas pertenecientes a ACOSIPAR bajo la figura de “afiliados”, -inexistente en los estatutos de la asociación-, con vinculación previa a la asamblea de 2019 y hasta la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo, para que expresen su consentimiento y voluntad, libre de todo apremio, de vincularse a la sociedad, o no, en calidad de asociados adherentes, conforme al artículo 14 de los estatutos vigentes de ACOSIPAR.

 

Para ello, deberá realizar la convocatoria dentro del mes siguiente a la ejecutoria de ésta decisión, la cual también deberá ser publicada en su página web y sus redes sociales; adicionalmente, deberá remitir copia a la Dirección de (i) la convocatoria realizada, (ii) prueba del medio por el cual se realizó la convocatoria y que fue conocida por los afiliados, así como (iii) el soporte de las publicaciones en su página web y en sus redes sociales la cual debe remitirse dentro de los cinco (5) días siguientes a su realización.

 

4. Permitir de manera permanente a los que fungen como afiliados determinar de manera libre y voluntaria que expresen su consentimiento respecto de vincularse a la asociación como socios adherentes.

 

Para demostrar lo anterior, una vez se realice la convocatoria la entidad sin ánimo de lucro deberá remitir a esta Dirección una base de datos consolidada sobre los afiliados activos con nombre, número de cédula y un dato de contacto, y si ha expresado su consentimiento o no y el sentido del mismo y la fecha en la que éste se pronunció respecto de ser o no asociado adherente.

 

Esta base de datos deberá ser actualizada trimestralmente, con el fin de identificar la cantidad de afiliados que han sido catalogados como asociados adherentes.

 

5. Una vez se finalice el término de la suspensión, de acuerdo a los establecido en los artículos 30 «ss.»  de los estatutos, convocar a una Asamblea General Extraordinaria de Asociados, para la elección de los dignatarios que conformaran la junta directiva de la entidad -artículo 38-, permitiendo el pleno ejercicio de los derechos de los asociados consagrados en el artículo 16 Ibídem, acta que deberá ser inscrita en el RUES de la cámara de comercio en razón a lo expuesto en el artículo 42 del Decreto ley 2150 de 1995^[86], acto seguido deberá aportar a este despacho copia del acta, copia de los estatutos vigentes y el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio conforme a lo dispuesto en el  Artículo 2.2.2.40.1.12. Decreto 1074 de 2015^[87].

 

El soporte de la convocatoria y la realización de la asamblea deberá ser remitido dentro del mes siguiente a la realización de la misma.

 

(…) En consecuencia, esta Dirección accederá parcialmente a lo solicitado por el apoderado de la entidad en el recurso interpuesto, en tal sentido modificará la sanción a la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSION DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, con NIT No. XXXXXXXX- X con la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la personería jurídica, por un término de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo; aclarando que la entidad sin ánimo de lucro, dentro de dicho termino  deberá ajustar su conducta, cumplir  la orden administrativa y dar cumplimiento a sus obligaciones legales, financieras y contables, señaladas en las Circulares expedidas por la Secretaria Jurídica Distrital.

 

(…) RESUELVE

 

ARTÍCULO PRIMERO: Reponer parcialmente la Resolución Nº. 189 del 30 de septiembre de 2021, disminuyendo la sanción impuesta a la entidad sin ánimo de lucro denominada ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSION DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, identificada con NIT No. XXXXXXXX- X a la SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA PERSONERÍA JURÍDICA, por el término de seis (6) meses contados a partir de la firmeza del presente acto administrativo, según las consideraciones de este proveído.

 

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar a la entidad sin ánimo de lucro ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSION DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, identificada con NIT No. XXXXXXXX- X dar cumplimiento a la ORDEN ADMNISTRATIVA, según las consideraciones de este proveído.

 

ARTICULO TERCERO: Ordenar a la entidad sin ánimo de lucro ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSION DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, identificada con NIT No. XXXXXXXX- X dar cumplimiento de las obligaciones que tiene a su cargo relacionado con la remisión de información legal, financiera y contable a esta dirección, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la presente resolución, según las consideraciones de este proveído.

 

ARTÍCULO CUARTO: Ordenar a la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, que inscriba en el registro la suspensión provisional de la personería jurídica de la entidad sin ánimo de lucro ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, identificada con NIT No. XXXXXXXX- X por un término de seis (6) meses contados desde la firmeza del presente acto administrativo, según las consideraciones de este proveído.

 

ARTÍCULO QUINTO: Conceder el recurso de apelación ante la Subsecretaria Jurídica Distrital de la Secretaría Jurídica Distrital en los términos del artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (sic)

 

II. CONSIDERACIONES

 

Una vez revisado el expediente, así como las pruebas y actuaciones generadas durante el proceso administrativo sancionatorio ID56700, se tiene que, respecto de la Resolución No. 189 de 30 de septiembre de 2021, “Por la cual se resuelve un proceso administrativo sancionatorio”, las partes fueron debidamente notificadas y tuvieron oportunidad de controvertir las decisiones allí tomadas por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital, a través del recurso de reposición y en subsidio apelación, en el cual las partes vinculadas solicitaron la práctica de nuevas pruebas, las cuales fueron practicadas y resueltas mediante Resolución No. 037 de 21 de junio 2022 “Por la cual se resuelve un recurso”, la cual modificó la decisión tomada mediante la Resolución No. 189 de 2021.

 

II.1. Competencia de la Subsecretaría Jurídica en segunda instancia

 

Respecto de los recursos procedentes en contra de los actos administrativos definitivos, es decir, sobre aquellos que deciden de fondo la actuación administrativa o concluyen el procedimiento, se tiene que el artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 74. Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

 

1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.

 

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.

 

(…)

 

ARTÍCULO 75. Improcedencia. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”. (Se destaca)

 

Adicionalmente, de conformidad con lo establecido en el numeral 16 del artículo 9 del Decreto Distrital 323 de 2016^[88], modificado por el artículo 7° del Decreto Distrital 798 de 2019, corresponde a la Subsecretaría Jurídica Distrital: “Resolver los recursos de apelación y/o queja contra los actos administrativos proferidos por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control, y de las demás Direcciones que integran la Secretaría Jurídica Distrital de Bogotá, D.C., cuando aquéllos sean procedentes”. (Se destaca)

 

II.2 Caducidad de la facultad sancionatoria y conducta continuada

 

Previo a resolver el recurso de apelación, le corresponde a la Subsecretaría Jurídica Distrital determinar si la sanción impuesta por la primera instancia se dio dentro del término de caducidad de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

 

El artículo en comento preceptúa lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 52. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.

 

Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución.

 

La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria”.

 

Atendiendo a lo dispuesto en el referido artículo, se observa que la norma es clara en señalar que el término de caducidad de la facultad sancionatoria empieza a correr desde el momento en que tiene ocurrencia el hecho, conducta u omisión susceptible de ser sancionada.

 

En el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por ACOSIPAR, esta indica que: “(…) en el fallo se emplea el término REINCIDENCIA en la comisión de la infracción, tal REINCIDENCIA requiere de una decisión judicial o administrativa previa, no se trata de que simplemente el investigado varias veces realice una opción una acción o se deje de cumplir tal actividad, sino de que el sancionado haya sido objeto de otras actuaciones sancionatorias, siendo que es la primera vez que ACOSIPAR se ve envuelta en una circunstancia como la presente. Entonces claramente se vulnera el principio de legalidad, cuando extralimitando funciones se concluye coloquial y subjetivamente que la entidad REINCIDIÓ, lo que deja ver ojeriza y parcialidad de la administración (…)”.

 

Una vez revisado el expediente del proceso, así como la documentación requerida por la Dirección Distrital de IVC y la aportada por ACOSIPAR, se encuentra que la omisión en la presentación de la información contable y financiera, particularmente lo relacionado con los estados financieros, corresponde a una conducta que tiene una fecha de exigencia única y cierta, pues la obligación consistente en remitir el acta del órgano estatutariamente facultado, mediante el cual se aprueban los Estados Financieros, Informe de Gestión y destinación de excedentes del año inmediatamente anterior, tiene un término que si bien no se fijó de manera expresa por el legislador, a través de las circulares 026 de 2014, 058 de 2015, expedidas por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, se determinó como plazo hasta el último día hábil del mes de abril de cada año.

 

De conformidad con lo anterior, cada incumplimiento responde a una vigencia individualizada que no permitiría concluir que corresponde a una conducta de carácter continuado, pues en cada vigencia debe cumplirse con la obligación de presentar los estados financieros, así como las actas de asamblea en la que se aprueban los estados financieros de la vigencia anterior.

 

De acuerdo con el numeral 4.2 de la Circular 003 de 2018, por medio de la cual “se dictan orientaciones de carácter informativo y reporte de la correspondiente información financiera a las entidades distritales que ejercen la función de inspección, vigilancia y control de entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá, D.C.”, los plazos para entregar la información financiera con corte a 31 de diciembre de 2017 son los siguientes:

 

“4.2. Plazos para la entrega de la información financiera con corte a 31 de diciembre de 2017

 

Las fechas de entrega de la información financiera física con corte a 31 de diciembre de 2017 dependerán de los dos últimos dígitos del NIT (sin incluir el dígito de verificación), así:

 

 

(…)”

 

De conformidad con lo citado, respecto de las presuntas inconsistencias de la información reportada en las vigencias 2016 y 2017, según lo establecido en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, y teniendo el 25 de mayo de 2018 como fecha límite en la cual se debió aportar la información financiera correspondiente a la vigencia fiscal 2017 (según los últimos dos dígitos de la ESAL, sin incluir el final), se encuentra que a la fecha en la que se impuso la sanción, esto es, 30 de septiembre de 2021, transcurrieron más de 3 años entre la fecha límite para allegar la información y el momento de imposición de aquella sanción. Por consiguiente, ha operado la caducidad de la facultad sancionatoria respecto de las vigencias 2016 y 2017.

 

Así, una vez revisados los cargos imputados a la ESAL respecto de la información financiera faltante y los documentos aportados por la ACOSIPAR, esta deberá aportar los siguientes documentos correspondientes a la vigencia fiscal 2018:

 

 

II.2. Asuntos objeto de controversia

 

Esta Subsecretaría, en el marco de sus funciones, procederá a resolver cada uno de los argumentos esgrimidos por ACOSIPAR en el recurso de reposición y en subsidio apelación, para lo cual se desarrollarán los siguientes temas:

 

-  Competencia de la Dirección Distrital de IVC.

 

-  Principio de legalidad.

 

-  Debido proceso.

 

-  Principio de imparcialidad.

 

-   Medios de prueba y valoración de la prueba testimonial.

 

-   Principio de proporcionalidad y graduación de la sanción.

 

II.3. Competencia de la Dirección de IVC

 

ACOSIPAR manifestó en el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución No. 189 de 2021 que “es necesario que la Dirección como entidad sancionadora acredite desde el punto de vista constitucional y legal, en qué base normativa sustenta sus funciones de Inspección, Vigilancia y Control de una entidad como la ESAL sancionada, siendo que desempeño de las tareas de ACOSIPAR es del orden nacional, de acuerdo con las pruebas testimoniales, sobre todo en la versión del quejoso que goza de una alta estima de este despacho en lo que concierne a su credibilidad”.

 

Al respecto, tal como lo manifestó la Dirección de IVC en la Resolución No. 189 de 2021, de conformidad con lo establecido en el artículo 3° del Decreto Distrital No. 323 de 2016, modificado por el artículo 2° del Decreto Distrital 798 de 2019, son funciones de la Secretaría Jurídica Distrital: “18. Ejercer la inspección, vigilancia y control de las entidades sin ánimo de lucro constituidas como asociaciones, fundaciones, corporaciones e instituciones de utilidad común, con domicilio en el Distrito Capital, sin perjuicio de las competencias asignadas en la materia, en disposiciones especiales, a otras entidades y organismos distritales”.

 

Igualmente, el artículo 11 del Decreto Distrital 798 de 2019 establece como funciones de la Dirección Distrital de IVC, la de “Ejercer la función de inspección, vigilancia y control a las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá D.C., sin perjuicio de las competencias asignadas en la materia, a otras entidades y organismos distritales”. (Se destaca)

 

En este mismo sentido, el artículo 23 del Decreto 848 de 2019 establece lo siguiente:

 

“Artículo 23.  Facultades de las entidades distritales. El Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., por conducto de las Secretarías de Despacho señaladas en el presente Decreto y conforme a sus distintas competencias funcionales de conformidad con las normas estipuladas en los Decretos Nacionales 361 de 1987 y 1318 de 1988, y concordante con el artículo 15 de la Constitución Política y el procedimiento establecido en la Ley 1437 de 2011, ejercerá inspección y vigilancia a las ESAL domiciliadas en Bogotá, D.C. que no se encuentren reguladas por leyes especiales, con el fin de garantizar que su patrimonio se conserve, sus ingresos sean debidamente ejecutados en el desarrollo del objeto social de la entidad y que en lo esencial, se cumpla la voluntad de los fundadores o sus asociados según su naturaleza, así mismo, ejercerá el control con el fin de evitar que sus actividades se desvíen de las funciones, deberes y objetivos legales y estatutarios, se aparten de los fines que motivaron su creación, incumplan reiteradamente las disposiciones legales o estatutarias que las rijan, o sean contrarias al orden público o a las leyes, para lo cual las Secretarías de Despacho podrán:

 

(…)

 

23.5. Adelantar, cuando resulte procedente, el procedimiento administrativo sancionatorio establecido en la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, y las normas que lo sustituyan, adicionen o modifiquen”. (Se destaca)

 

Asimismo, se debe aclarar que, así como la existencia de las leyes no se debe probar, la ignorancia de estas no sirve de excusa para apartarse de su cumplimiento^[89].

 

Ahora, de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación legal aportado por la ESAL, de fecha 24 de mayo de 2022^[90], ACOSIPAR se encuentra domiciliada en la Carrera XXXX No. XX-XX Oficina XXX de la ciudad de Bogotá D.C. Por ello, dado que la entidad se encuentra domiciliada en el Distrito Capital, la Dirección Distrital de IVC sí tenía la plena competencia para ejercer la Inspección, Vigilancia y Control sobre la misma.

 

De este modo, no solo existen disposiciones legales que le confieren a la Dirección de IVC la función de inspección, vigilancia y control de entidades sin ánimo de lucro constituidas como asociaciones, fundaciones, corporaciones e instituciones de utilidad común, con domicilio en el Distrito Capital, sino que la “alta estima” y la “credibilidad” de las personas que pretende argüir el recurrente no constituyen una prueba conducente, ni tampoco tienen la materialidad para desconocer los incontrovertibles presupuesto jurídicos de competencia asignados a esta entidad. Por consiguiente, el mencionado argumento no está llamado a prosperar.

 

II.4. Violación del principio de legalidad

 

Frente a esta aspecto, ACOSIPAR manifiesta en su escrito de apelación que: “(…) lo primero que se echa de menos en el caso presente es el rol de la administración en función de inspección, vigilancia y control por lo cual cabe preguntarse, siguiendo estos criterios, a cuál o cuáles de estos factores obedece la decisión de sancionar a una entidad que ha venido funcionando eficaz y eficientemente, siendo que precisamente el control desde lo público no obedece a cosa distinta que favorecer y promocionar en este caso, el desarrollo constitucional y legal en promoción de las organizaciones sin ánimo de lucro (…)”.

 

Sobre el punto, esta Subsecretaría considera que en virtud del artículo 38 del CPACA y según lo manifestado por el señor XXXX (tercero quejoso), la Dirección de IVC encontró mérito para adelantar un procedimiento administrativo sancionatorio contra la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSION DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, en los términos del artículo 47 de la misma normatividad.

 

En efecto, el artículo 38 del CPACA establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 38. Intervención de terceros. Los terceros podrán intervenir en las actuaciones administrativas con los mismos derechos, deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada, en los siguientes casos:

 

1. Cuando hayan promovido la actuación administrativa sancionatoria en calidad de denunciantes, resulten afectados con la conducta por la cual se adelanta la investigación, o estén en capacidad de aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos materia de la misma.

 

2. Cuando sus derechos o su situación jurídica puedan resultar afectados con la actuación administrativa adelantada en interés particular, o cuando la decisión que sobre ella recaiga pueda ocasionarles perjuicios.”

 

Así, los factores que obedecen a la decisión de sancionar a una entidad respecto de la cual dicha dependencia tiene facultades de inspección, vigilancia y control, obedece al deber legal que tiene esa dirección de velar por el cumplimiento de los preceptos legales objeto de su competencia, así como velar por los intereses de personas como el señor XXXX XXXX XXXX, quien en calidad de asociado a ACOSIPAR considera que se encuentran vulnerados sus derechos de asociación, así como sus intereses particulares por las presuntas malas prácticas de la ESAL.

 

Por su parte, el artículo 2° del Decreto 1318 de 1988^[91], modificado por el artículo 1° del Decreto 1093 de 1989^[92] establece lo siguiente:

 

“Artículo 1° El artículo 2° del Decreto 1318 de 1988, quedará así:

 

Artículo 2° Para efectos de la Inspección y Vigilancia a que se refiere el artículo anterior, el representante legal de la Institución presentará a estudio y consideración de los gobernadores de los departamentos y del Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, según el caso, los estatutos de la entidad, los proyectos de presupuesto y los balances de cada ejercicio, con arreglo a las normas vigentes sobre la materia". (Subrayado fuera del texto original).

 

En concordancia con esta disposición, el artículo 41 de la Ley 222 de 1995^[93], establece:

“Artículo 41. PUBLICIDAD DE LOS ESTADOS FINANCIEROS. Dentro del mes siguiente a la fecha en la cual sean aprobados, se depositará copia de los estados financieros de propósito general, junto con sus notas y el dictamen correspondiente, si lo hubiere, en la Cámara de Comercio del domicilio social. Esta expedirá copia de tales documentos a quienes lo soliciten y paguen los costos correspondientes.

 

Sin embargo, las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección, vigilancia o control podrán establecer casos en los cuales no se exija depósito o se requiera un medio de publicidad adicional. También podrán ordenar la publicidad de los estados financieros intermedios.

 

La Cámara de Comercio deberá conservar, por cualquier medio, los documentos mencionados en este artículo por el término de cinco años (…)”. (Subrayado fuera del texto original).

 

Por su parte, la Ley 1314 de 2009^[94] preceptúa que:

 

“ARTÍCULO 2o. AMBITO DE APLICACIÓN. La presente ley aplica a todas las personas naturales y jurídicas que, de acuerdo con la normatividad vigente, estén obligadas a llevar contabilidad, así como a los contadores públicos, funcionarios y demás personas encargadas de la preparación de estados financieros y otra información financiera, de su promulgación y aseguramiento.

 

En desarrollo de esta ley y en atención al volumen de sus activos, de sus ingresos, al número de sus empleados, a su forma de organización jurídica o de sus circunstancias socioeconómicas, el Gobierno autorizará de manera general que ciertos obligados lleven contabilidad simplificada, emitan estados financieros y revelaciones abreviados o que estos sean objeto de aseguramiento de Información de nivel moderado.

 

El Gobierno podrá autorizar que las microempresas lleven contabilidad de acumulación, o de caja, o métodos mixtos, según la realidad de sus operaciones, así como según los criterios enumerados en el párrafo anterior.

 

PARÁGRAFO 1o. Deberán sujetarse a esta ley y a las normas que se expidan con base en ella, quienes sin estar obligados a observarla pretendan hacer valer su información como prueba”. (Subrayado extra texto).

 

ARTÍCULO 15. APLICACIÓN EXTENSIVA. Cuando al aplicar el régimen legal propio de una persona jurídica no comerciante se advierta que él no contempla normas en materia de contabilidad, estados financieros, control interno, administradores, rendición de cuentas, informes a los máximos órganos sociales, revisoría fiscal, auditoría, o cuando como consecuencia de una normatividad incompleta se adviertan vacíos legales en dicho régimen, se aplicarán en forma supletiva las disposiciones para las sociedades comerciales previstas en el Código de Comercio y en las demás normas que modifican y adicionan a este”.

 

Por lo anterior, respecto de lo manifestado por ACOSIPAR frente a “(…) Cuál es el efecto jurídico de no presentar un determinado documento contable dentro de un plazo (…) Cuál es entonces, el daño puntual a la labor de vigilancia y control (…)”, esta Subsecretaría encuentra que, siendo las entidades sin ánimo de lucro entidades destinadas al beneficio de la comunidad, dentro de las facultades de inspección, vigilancia y control del funcionamiento de las ESAL que tiene la Secretaría Jurídica Distrital, se encuentra la de velar por el correcto funcionamiento de estas, en aras de proteger a las personas vinculadas a estas, quienes depositan su confianza y en algunos casos sus recursos (tal como sucede en el caso de ACOSIPAR).

 

De este modo, no existe un “daño puntual a la labor de vigilancia y control”, por cuanto no es una entidad pública quien se ve afectada, sino una falta a los deberes legales de ACOSIPAR, así como una presunta afectación a terceros, quienes han visto vulnerados sus derechos, por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la ESAL.

 

Por otro lado, en el mismo recurso de reposición y en subsidio apelación, ACOSIPAR manifestó que: “(…) Entonces si la administración consideró que el quejoso era un “asociado” ha podido emplear sus funciones de control mediante una solución pacífica y conciliadora del impase en lugar de incurrir en vías de hecho extralimitando sus funciones mediante una interpretación acomodada de las normas lo que lleva a vulnerar el principio de legalidad tantas veces dicho (…)”.

 

Frente a este tema, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de junio de 2016^[95], indicó cuándo se configura la vía de hecho, en los siguientes términos:

 

“(…) se configura cuando la decisión transgrede el ordenamiento jurídico de manera ostensible, por lo tanto, no es acorde a la naturaleza del asunto y el sentido del proceso queda distorsionado a tal punto que afecta las garantías constitucionales de alguna de las partes procesales^[96].

 

Para que se configure la vía de hecho en una providencia judicial debe demostrarse, entre otros, al menos que ocurrió alguna de las siguientes situaciones^[97] : a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

 

Por otra parte, el principio de congruencia es desarrollado por el artículo 281 del CGP, donde indica que:

 

“[…] La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda.

 

[…]

 

En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.

 

[…]”

 

Por tanto, resulta evidente que con el principio de congruencia se garantiza que la sentencia que se emita dentro de un proceso sea coherente con los hechos, las pretensiones y las excepciones puestas en conocimiento del operador judicial, por lo tanto, el servidor público tiene la obligación de resolver todos los aspectos que le fueron expuestos y el deber de explicar las razones que sustenta su decisión”.

 

De este modo, esta Subsecretaría no encuentra que la naturaleza del asunto y el sentido del proceso se haya distorsionado a tal punto que afecte las garantías constitucionales de alguna de las partes procesales, por cuanto tal como se explicó en líneas anteriores, el artículo 2° del Decreto 1318 de 1988, modificado por el artículo 1° del Decreto 1093 de 1989  establece que, “(…) para efectos de la Inspección y Vigilancia (…), el representante legal de la Institución presentará a estudio y consideración de los gobernadores de los departamentos y del Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, según el caso, los estatutos de la entidad, los proyectos de presupuesto y los balances de cada ejercicio, con arreglo a las normas vigentes sobre la materia” y quien para el efecto tiene las facultades de hacerlo la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital.

 

Por ello, esta entidad está facultada para vigilar el correcto funcionamiento de las ESAL. Así, al poner de presente el señor XXXX XXXX XXXX (tercero interesado reconocido dentro del proceso) circunstancias que dan cuenta de presuntas irregularidades en el funcionamiento respecto de los estatutos de la entidad, los proyectos de presupuesto y los balances de cada ejercicio, se encontró mérito para iniciar el proceso administrativo sancionatorio que nos ocupa. Asimismo, aun sin haber recibido la comunicación por parte del quejoso, la Dirección distrital de IVC no solo cuenta con facultades para su verificación, sino que es su deber velar para que entidades como las ESAL domiciliadas en el distrito Capital, cumplan con los deberes que la misma ley les ha designado.

 

Por otro lado, el apelante manifiesta que: “(…) el hecho de entretejer el sancionador los cargos o faltas sin coherencia o puntos de encuentro, a manera de adecuación típica, entre los hechos que los constituyen y las definiciones legales de las faltas y, sobre todo, sin relacionar las disposiciones legales que faculten a sancionar, con lo cual armó todo un galimatías que hace evidente una grosera parcialización (…)”.

 

Sobre este aspecto, no solo ha quedado claro a lo largo de este acto administrativo, que existen los fundamentos legales para que esta entidad ejerza sus facultades de Inspección, Vigilancia y control sobre las ESAL, tal como lo es ACOSIPAR, sino que también existe congruencia entre los hechos puestos de presente por el tercero interesado y las actuaciones efectuadas por la Dirección de IVC a lo largo de este proceso.

 

Así, los argumentos desarrollados por el apelante frente a la falta de legalidad en las actuaciones, incongruencia entre los hechos puestos de presente por el quejoso y los requerimientos efectuados por la entidad, así como las aseveraciones relacionadas con vías de hecho, no están llamadas a prosperar por las razones antes expuestas.

 

II.5. La sanción se promulgó con la violación del debido proceso

 

En el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por ACOSIPAR, esta manifestó lo siguiente: “(…) Precisamente, se ignoró igualmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba en la medida en que los alegatos ya quedan planteados como recursos contra la decisión (…) el hecho de, a pesar de haber incorporado el sancionador, los alegatos de la defensa contenidos en la presentación de los descargos, no haber hecho referencia a ninguno de los argumentos expuestos, con la manifestación concreta de la razón por la cual los rechaza o los comparte, haciendo oídos sordos y denegando el derecho de la defensa, dándole a la decisión un toque de unilateralidad y arbitrariedad (…)”.

 

Una vez revisado el expediente, se tiene que, la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio se hizo en virtud de las facultades conferidas a esta entidad y respecto de las cuales se le concedió a la ESAL la posibilidad de aportar la documentación requerida, así como de controvertir las decisiones impartidas por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital así:

 

Mediante Auto 1052 de 27 de diciembre de 2019, debidamente notificado el 14 de enero de 2020, se formulan cargos a la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, los cuales fueron señalados en los antecedentes de esta decisión. 

 

Posteriormente, ACOSIPAR presentó descargos mediante el escrito radicado con el No. 1-2020-1500^[98] del 4 de febrero de 2020, y con el radicado No. 1-2020-1589^[99] del 5 de febrero de 2020. Asimismo, el señor XXXX XXXX XXXX, en calidad de quejoso, mediante escrito radicado con el No. 1-2020-2268^[100] del 18 de febrero de 2020, solicitó se le tuviera como tercero interesado dentro del proceso, reconocimiento que se realizó mediante el Auto No. 249 del 6 de octubre de 2020,^[101] y se comunicó mediante oficios 2-2020-16035^[102] y 2-2020-16040,^[103] ambos, del 8 de octubre de 2020; por lo que mediante Auto No. 250 del 6 de octubre de 2020^[104], se decretaron las pruebas conducentes, pertinentes y útiles dentro de la investigación administrativa, se tuvieron como pruebas las aportadas por la investigada, los documentos obrantes dentro del expediente, se ordenó la recepción de la declaración de parte al represente legal de la entidad y recibir el testimonio del señor XXXX XXXX XXXX.

 

Una vez surtidas las etapas anteriores, en las cuales la ESAL tuvo la oportunidad de defenderse y controvertir las pruebas encontradas en su contra, la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital, profirió la Resolución Nº. 189 del 30 de septiembre de 2021, la cual fue debidamente notificada y respecto de la cual se dio la oportunidad de interponer los recursos de reposición y en subsidio apelación, de conformidad con las disposiciones legales aplicables.

 

Frente al debido proceso, el numeral 1º del artículo 3º de la Ley 1437 de 2011, establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 3°. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la parte primera de este Código y en las leyes especiales (…).

 

1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.

 

En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem”.

 

Por lo anterior, no obstante se formularon los cargos, se solicitó la práctica de pruebas solicitadas por las partes, y se notificaron las actuaciones en debida forma dentro del término legalmente establecido para interponer los recursos correspondientes y se le dio a las partes la oportunidad de controvertir las actuaciones, la ESAL presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, en el que no solo manifestó las razones de inconformidad frente a las sanciones interpuestas en la resolución Nº. 189 del 30 de septiembre de 2021, sino que aportó documentos y solicitó la práctica de pruebas testimoniales, las cuales dieron lugar a la expedición del Auto No. 001 de fecha 04 de enero de 2022^[105], debidamente notificado el 05 de enero de 2022 y por medio del cual se ordenó abrir período probatorio dentro del trámite del recurso de reposición interpuesto por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR en contra de la Resolución No. 189 del 30 de septiembre de 2021.

 

De este modo, la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital no solamente se dio la oportunidad de conocer, controvertir y defenderse dentro del presente proceso, sino que procuró garantizar los principios de eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y economía, consagrados en el artículo 209 de la constitución, al tomar los testimonios solicitados, tener en cuenta los alegatos y pronunciarse al respecto en cada una de las actuaciones administrativas.

 

Asimismo, la Dirección Distrital de IVC tuvo en cuenta los documentos y testimonios recibidos dentro del proceso ID56700, razón por la cual accedió a disminuir la sanción interpuesta mediante Resolución Nº. 189 del 30 de septiembre de 2021 y, por ello, procedió a reponer parcialmente la decisión allí contenida y conceder el recurso de apelación mediante Resolución 037 de 21 de junio de 2022, debidamente notificada y respecto de la cual se está haciendo un nuevo análisis en el presente acto administrativo.

 

Por las razones expuestas, los argumentos relacionados con la vulneración al debido proceso no están llamados a prosperar.

 

II.6. Principio de imparcialidad

 

Al respecto, ACOSIPAR alega en el recurso de apelación “(…) La vulneración del principio de imparcialidad en el fallo recurrido, como uno de los constituyentes del debido proceso es evidente a partir de las siguientes consideraciones: i) el hecho de considerar el fallador, como “asociado” a un tercero quejoso, prescindiendo de la definición y calificación que de esta figura hace el estatuto de la ESAL sancionada, sobre todo sin señalar que la normatividad la faculta para hacer tal pronunciamiento prescindiendo de esta manera de toda legalidad y centrándose en el simple capricho lo que deja ver es un interés de tomar partido sin fundamento racional o legal (…)”.

 

El numeral 3° del artículo 3° de la Ley 1437 de 2011 establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 3. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.

 

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

 

(…) 3. En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”.

 

Asimismo, revisados los estatutos de la ESAL, se encuentra que en sus artículos: 4° (Objeto social), 5° lit. a) patrimonio de la asociación, constituido por las cuotas de los asociados, 7, 8, 9, 10 referentes al manejo de los estados financieros de la entidad, 12, 14 referente a la clase de asociados, 16 - derechos de los asociados, sin que se encontrara allí la clasificación de afiliados.

 

En este sentido, el señor XXXX XXXX XXXX, aportó el contrato de afiliación a ACOSIPAR^[106], quien consideró que había un menoscabo de sus intereses mientras estuvo en la ESAL, poniendo de presente ante esta entidad, circunstancias que podrían generar afectaciones no solo a él, sino a otros interesados, en tanto si bien tuvo un contrato de afiliación con ACOSIPAR, dentro de los estatutos de la entidad no se encontró que los miembros podrían ingresar en calidad de afiliados o asociados, por cuanto únicamente se incluyó la figura del asociado.

 

Así, entrando a analizar si a la luz del numeral 3° del artículo 3° de la Ley 1437 de 2011 se vulneró el principio de imparcialidad, tenemos que, tal como se establece en la normatividad citada, la imparcialidad obedece a asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

 

Por ello, esta Subsecretaría encontró lo siguiente:

 

- Mediante diligencia administrativa de declaración de parte^[107], al señor XXXX XXXX XXXX en calidad de representante legal de la entidad se le preguntó por qué tiene asociados y afiliados, quien respondió que “(…) Porque son 7 los socios constituyentes de los cuales 2 renunciaron y en asamblea general de asociados tomamos la decisión de admitir 2 asociados adherentes para un total de 7, por qué 7 para que sea un número impar.  En el momento que nos reunimos fueron 7 personas para crear lo que hoy es ACOSIPAR, esas 7 personas tomamos la decisión de asociarnos estos 7 asociados le pagamos a un abogado especialista en organizaciones sin ánimo de lucro y los estatutos quedaron así (…)”.

 

- En la misma etapa en la que se practicaron las pruebas testimoniales, al señor XXXX XXXX XXXX (tercero interesado reconocido dentro del proceso), se le preguntó “(…), si al vincularse al ACOSIPAR, se le informó que había una diferencia entre asociado y afiliado y en qué calidad ingresó usted a la entidad (…)”, quien respondió que “(…) En las reuniones que se realizaron para constituir la asociación se convino que todo el que ingresara iba a ser asociado, ahora nos damos cuenta que fuimos engañados con el documento de ingreso, el cual, no se socializó antes de ser firmado. Lo que si nosotros convenimos era que la asociación iba a ser de todos y que todos seríamos asociados y no afiliados (…)”.

 

- En los descargos y alegatos, frente a los asociados / afiliados, ACOSIPAR manifiesta que “(…) existe diferencia entre asociados y afiliados, afirmando que para ACOSIPAR: “afiliados son aquellos que han suscrito un CONTRATO DE AFILIACIÓN, que les otorga el derecho de recibir asesoría jurídica y de participar en programas de beneficio por cada cuota mensual durante dos años, renovable automáticamente. Entonces el afiliado tiene la naturaleza de parte contractual, en calidad de contratante en tanto que la asociación ACOSIPAR, es contratista y en consecuencia prestataria del servicio u objeto contratado. La suscripción del contrato entre las partes no le da calidad de asociado al afiliado no lo relaciona de ninguna manera con la asociación, excepto como acreedor de los derechos que se derivan del contrato de afiliación (…)”. Asimismo, en los alegatos se indica por parte del apoderado que “no existe una causal objetiva de responsabilidad, porque probatoriamente la administración no puede inferir que el inspeccionado le haya causado daño material a un asociado, a la administración a un tercero. Dice, que no basta con la simple referencia al incumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias, sino que, además, tal omisión debe desembocar en un daño concreto (…) Además, que la simple omisión de su representada actuó sin mala fe, dolo o culpa no se le podría atribuir responsabilidad”.

 

Frente a este aspecto, una vez analizadas las actuaciones, pruebas decretadas y practicadas, así como los actos administrativos expedidos durante el proceso, se tiene que no es cierto lo manifestado por el apelante al manifestar que se vulneró el principio de imparcialidad al “considerar el fallador, como “asociado” a un tercero quejoso, prescindiendo de la definición y calificación que de esta figura hace el estatuto de la ESAL sancionada”, por cuanto la diferenciación no fue informada a quienes eran asociados y después los clasificaron como afiliados, ni se encuentra en los estatutos dicha distinción.

 

Asimismo, la Dirección Distrital de IVC practicó las pruebas testimoniales solicitadas en los recursos de apelación interpuestos por ACOSIPAR y el Señor XXXX XXXX XXXX, con lo cual mediante Resolución 037 de 2022, se analizaron los testimonios de las personas citadas y se repuso parcialmente la sanción impuesta mediante Resolución 189 de 2021.

 

En consecuencia, difícilmente se podría inferir la distinción que hizo ACOSIPAR respecto de los asociados y los afiliados, máxime cuando en los estatutos únicamente se hace referencia a los asociados y no fue allegada a esta entidad el documento correspondiente a la modificación de los estatutos, donde se diera cuenta de las distinciones efectuadas por quienes tienen su control y manejo.

 

Así, esta Subsecretaría considera que no se transgredió el principio de imparcialidad, en tanto se garantizaron los derechos de las partes en el proceso, se tuvieron en cuenta los alegatos y descargos, se tomaron en consideración los testimonios de quienes asistieron a las audiencias, así como también se dejó clara la motivación que llevó a la Dirección Distrital de IVC de forma imparcial y sin tener en cuenta aspectos subjetivos que pudieran incidir en la decisión tanto en la Resolución 189 de 2021 como en la Resolución 037 de 2022.

 

II.7. Medios de prueba y valoración de la prueba testimonial

 

Respecto de las pruebas testimoniales practicadas dentro del proceso que dio lugar a la expedición de la Resolución 189 de 2021, ACOSIPAR manifestó su inconformidad bajo los siguientes argumentos y cuestionamientos:

 

“(…) Como puede colegir la administración que se vulneró el derecho de asociación aproximadamente a casi 3000 personas, ¿si no las citó para preguntarles si querían asociarse?

 

(…) De que base fáctica concluye el fallador que la entidad sancionada ha vulnerado derechos fundamentales, si toma como base simplemente a un tercero interesado en los resultados de la investigación.

 

(…) Cabe destacar que no abordó el decisor, en ningún sentido, ni a favor ni en contra, los elementos que constituyeron la base de los alegatos de la entidad investigada, en consecuencia, con total desentendimiento de lo expuesto en su defensa, prestó oídos sordos y continuó la actuación de soliloquio de la cual resulta evidente su inclinación a sancionar a la entidad desde las preliminares, por lo cual el desarrollo de las fases procesales subsiguientes fue una simple pantomima para encubrir decisiones tomadas ex ante.

 

(…) por qué razón su reflexión sobre la calidad del tercero constituido como “asociado” puede pasar por encima de los límites estatutarios de la ESAL y sobre todo sin citar la normatividad que la faculta a llegar a semejantes conclusiones.

 

(…) el hecho de privilegiar el sancionador, el testimonio de un tercero quejoso que de por sí es sospechoso, sin verificar sus dichos por otros medios de prueba, dado el marcado interés de éste en las resultas del proceso, sobre todo cuando el fallador cita las declaraciones de los asociados y las opone a los dichos del tercero, tomando versiones en lugar de las expuestas por los investigados (…)”.

 

En relación con el régimen probatorio, la Ley 1437 de 2011 preceptúa lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 40. Pruebas. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo.

 

Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales.

 

Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil”

 

(…)

 

ARTÍCULO 211. Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil”^[108]. (Negrilla y subraya fuera del texto original)

 

Sobre el punto, una vez hecha la remisión a la Ley 1564 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, en adelante CGP, se observa lo siguiente:

 

“Artículo 164. Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.

 

Artículo 165. Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

 

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales.

 

(…)

 

Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

 

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

 

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.

 

(…)

 

Artículo 169. Prueba de oficio ya petición de parte. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio cuando sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos será necesario que estos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes.

 

Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso. Los gastos que implique su práctica serán de cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas.

 

Artículo 170. Decreto y práctica de prueba de oficio. El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia.

 

Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes.

 

(…)

 

Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

 

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.

 

(…)

 

Artículo 208. Deber de testimoniar. Toda persona tiene el deber de rendir el testimonio que se le pida, excepto en los casos determinados por la ley.

 

Artículo 209. Excepciones al deber de testimoniar. No están obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de su ministerio, oficio o profesión:

 

1. Los ministros de cualquier culto admitido en la República.

 

2. Los abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relación con hechos amparados legalmente por el secreto profesional y cualquiera otra persona que por disposición de la ley pueda o deba guardar secreto.

 

Artículo 212. Petición de la prueba y limitación de testimonios. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba.

 

El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba, mediante auto que no admite recurso.

 

(…)

 

Artículo 213. Decreto de la prueba. Si la petición reúne los requisitos indicados en el artículo precedente, el juez ordenará que se practique el testimonio en la audiencia correspondiente.

 

(…)

 

Artículo 327. Trámite de la apelación de sentencias. Sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas, cuando se trate de apelación de sentencia, dentro del término de ejecutoria del auto que admite la apelación, las partes podrán pedir la práctica de pruebas y el juez las decretará únicamente en los siguientes casos:

 

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo.

 

(…)

 

4. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria.

 

5. Si con ellas se persigue desvirtuar los documentos de que trata el ordinal anterior.

 

Ejecutoriado el auto que admite la apelación, el juez convocará a la audiencia de sustentación y fallo. Si decreta pruebas, estas se practicarán en la misma audiencia, y a continuación se oirán las alegaciones de las partes y se dictará sentencia de conformidad con la regla general prevista en este código.

 

El apelante deberá sujetar su alegación a desarrollar los argumentos expuestos ante el juez de primera instancia (…)”.

 

El apelante ACOSIPAR indica que la Dirección distrital de IVC no debió considerar vulnerados los derechos de asociación, porque de ser así, debió citar a los aproximadamente 3000 asociados, con el fin de determinar si estos querían efectivamente integrarse a la ESAL o no, en vez de citar únicamente a un tercero interesado, misma persona que solicitó la apertura del proceso administrativo sancionatorio y cuestiona la relevancia de las pruebas testimoniales dentro del proceso.

 

Pues bien, una vez revisadas y analizadas las pruebas, se encuentra que la Dirección Distrital de IVC, no tomó únicamente el testimonio del señor XXXX XXXX XXXX dentro del proceso, sino que se analizaron pruebas testimoniales de: Sr. XXXX XXXX XXXX, en calidad de representante legal de ACOSIPAR al momento de la averiguación preliminar; XXXX XXXX XXXX, en calidad de representante legal actual; Sr. XXXX XXXX XXXX XXXX, contador de la ESAL.

 

Asimismo, se tuvieron en cuenta los alegatos, descargos y pruebas documentales aportadas por la ESAL, con el fin de que se valoraran dentro del proceso, con el fin de acreditar el correcto funcionamiento de ACOSIPAR.

 

En ese sentido, tal como lo establece el inciso segundo del artículo 212 del CGP “El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba, mediante auto que no admite recurso”.

 

Por ello, en el marco de las funciones jurisdiccionales asignadas a la Dirección Distrital de IVC, esta tiene la facultad de limitar la recepción de documentos y testimonios, de conformidad con lo solicitado por las partes y lo que a su juicio considere necesario -de oficio-, con el fin de hacer un ejercicio racional y objetivo enmarcado dentro de la sana crítica para la valoración de las pruebas, sin que se requiriera una cantidad específica de pruebas para determinar que una conducta es o no reprochable, razón por la cual hace una apreciación en conjunto de las mismas y no de cada una por separado, tal como lo establece el artículo 176 del CGP, sin que se haya privilegiado el testimonio de alguna persona, en tanto la valoración de las pruebas recaudadas dentro del proceso se hizo en conjunto y no de forma separada ni aleatoria.

 

Tal como se manifestó en líneas anteriores, dentro del escrito de reposición y en subsidio apelación interpuesto por ACOSIPAR, aportó documentos y solicitó la práctica de pruebas testimoniales, las cuales dieron lugar a la expedición del Auto No. 001 de fecha 04 de enero de 2022^[109], debidamente notificado el 05 de enero de 2022 y por medio del cual se ordenó abrir período probatorio dentro del trámite del recurso de reposición interpuesto por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR en contra de la Resolución No. 189 del 30 de septiembre de 2021.

 

Así, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del CGP, la dirección Distrital de IVC procedió a practicar las pruebas testimoniales solicitadas dentro del escrito de reposición y en subsidio apelación interpuesto por las partes, dándole a ACOSIPAR la oportunidad de conocer, controvertir y defenderse dentro del presente proceso, analizando las pruebas en conjunto.

 

En consecuencia, la Dirección Distrital de IVC tuvo tan en cuenta la totalidad de testimonios como documentos aportados, que accedió a disminuir la sanción impuesta mediante Resolución Nº. 189 del 30 de septiembre de 2021 y por ello procedió a reponer parcialmente la decisión allí contenida y conceder el recurso de apelación mediante Resolución 037 de 21 de junio de 2022, por lo que los argumentos relacionados con los efectos de las pruebas testimoniales dentro del proceso no están llamadas a prosperar.

 

II.8. Principio de proporcionalidad y graduación de la sanción

 

Mediante Resolución No. 189 de 2021 “Por la cual se resuelve un proceso administrativo sancionatorio”, la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y control de la Secretaría Jurídica Distrital indicó lo siguiente:

 

“(…) resulta necesario aplicar los criterios consagrados en el artículo 50 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) para determinar el grado de la sanción aplicable al presente caso

 

(…) Como epílogo de la documentación aportadas y pruebas recaudadas, en consideración a la conducta procesal de la investigada, y de conformidad con lo previsto en el Decreto 059 que en su artículo 22º prevé, que la Alcaldía Mayor de Bogotá, “suspenderá y cancelará la personería jurídica de las entidades sin ánimo de lucro de oficio, cuando sus actividades se desvíen del objetivo de sus estatutos, se aparten ostensiblemente de los fines que motivaron su creación, incumplan reiteradamente las disposiciones legales o estatutarias que las rijan, o sean contrarias al orden público, a las leyes…” y, en consideración que la ASOCIACION COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES,  está incursa en la causal de sanción por incumplir reiteradamente las disposiciones legales mencionadas durante toda la parte considerativa del presente libelo, procede a sancionar con la cancelación de la personería jurídica y se ordenará al último representante legal o a quien haga sus veces, que adelante las gestiones necesarias para la liquidación de la entidad en los términos del artículo 225 y siguientes del Código de Comercio en concordancia con el Decreto Ley 2150 de 1995”.

 

Por lo anterior, mediante recurso de reposición y en subsidio apelación, ACOSIPAR manifestó que:

 

“(…) Constituye una extralimitación de funciones no graduar la facultad sancionadora, tomando decisiones arbitrarias, en lugar de al menos cumplir una función de inspección, vigilancia y control positivas”

 

(…) Tratándose de sanciones, el principio de legalidad de la sanción impone qué es imperativo acudir a un test de proporcionalidad ponderado entre la gravedad de los hechos, los daños al ordenamiento jurídico y a las personas y el colectivo y la sanción más apropiada al caso, acogiendo criterios de estricta necesidad, por lo cual surge la pregunta de la razón por la cual el fallador se salta este test y decide prima facie semejante sanción (…).

 

(…) El hecho de omitir el sancionador, el mandato de graduar la sanción, para en su lugar, acudir a la sanción más grave sin que la entidad sancionada haya incurrido en ninguna de las causales que la ley señala para tal efecto (…)”.

 

Frente a este aspecto, es importante señalar que la función de inspección, vigilancia y control constituyen una atribución otorgada por el Constituyen de 1991 a la rama ejecutiva del poder público, que aun cuando no posee una definición única en el derecho colombiano, sí comporta un conjunto estructural de características sustanciales, entre las que conviene destacar la posibilidad de adoptar correctivos tendientes a encauzar el cumplimiento de los deberes y la prestación adecuada de los servicios a cargo de los sujetos de control, aspecto sobre el cual la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

 

“(…) Como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte, no existe una definición unívoca y de orden legal de las actividades de inspección, vigilancia y control. Si bien la propia Constitución, en artículos como el 189, emplea estos términos, ni el constituyente ni el legislador han adoptado una definición única aplicable a todas las áreas del Derecho. En la misma sentencia C-570 de 2012, este Tribunal concluyó que las funciones de inspección, vigilancia y control se caracterizan por lo siguiente: (i) la función de inspección se relaciona con la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control; (ii) la vigilancia alude al seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada; y (iii) el control en estricto sentido se refiere a la posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones. Como se puede apreciar, la inspección y la vigilancia podrían clasificarse como mecanismos leves o intermedios de control, cuya finalidad es detectar irregularidades en la prestación de un servicio, mientras el control conlleva el poder de adoptar correctivos, es decir, de incidir directamente en las decisiones del ente sujeto a control.”^[110]

 

En este sentido, al tratarse de derecho administrativo sancionador concurren una serie de presupuestos de raigambre constitucionales y legal que deben ser observados por el operador administrativo al momento de adoptar una decisión en el marco del debido proceso, entre los que resulta oportuno destacar el principio de proporcionalidad, tal y como lo ha reconocido la H. Corte Constitucional cuando ha señalado: “En su condición de especie del derecho punitivo, la jurisprudencia ha sistemáticamente sostenido que en el derecho administrativo sancionador operan mutatis mutandi los principios que rigen en materia penal; entre otros, los principios de legalidad, presunción de inocencia, proporcionalidad, razonabilidad, igualdad y responsabilidad por el acto”^[111].

 

En lo que corresponde al principio de proporcionalidad debe tenerse en cuenta que este es ante todo una herramienta de juicio que le permita al operador judicial y por supuesto, en el marco del artículo 29 superior, también al operador administrativo; determinar si la imposición de una medida especifica bajo examen resulta adecuada para la consecución del fin propuesto por el ordenamiento jurídico^[112], pues desde la superación del formalismo hermenéutico^[113] resulta equivocado considerar a las disposiciones normativas como simples enunciados jurídicos de aplicación silogística y no valorativa^[114], debiéndose consultar en todo caso la teleología a la que apunta el derecho en su conjunto.

 

Por lo anterior, resulta fundamental determinar la teleología que persigue el derecho administrativo sancionatorio, para lo cual conviene revisar lo señalado por el Consejo de Estado sobre este punto:

 

“(...) Resulta de la mayor importancia para el análisis que aquí se hace, realizar la distinción existente entre la potestad sancionatoria administrativa, de la facultad sancionatoria penal; en efecto, el carácter eminentemente preventivo de la primera por oposición a la naturaleza esencialmente correctiva de la segunda.

 

En opinión de los autores, la función sancionatoria de la administración "tiene significativo carácter preventivo, constituyéndose ésta en una de sus más sobresalientes notas". La sanción administrativa tiene por finalidad normativa -y ello constituye la base de la competencia de la autoridad facultada para su imposición- evitar la comisión de infracciones que atenten contra la integridad de los bienes jurídicos cuya protección le ha sido atribuida por el legislador a la autoridad administrativa.

 

(…)

 

Es pues, el ejercicio adecuado y regular de la función de control preventiva un prerrequisito esencial del ejercicio de la función sancionatoria, entendida esta última como subsidiaria de la función de control, cuando se presente la lesión a los bienes jurídicos que las autoridades administrativas están llamadas a proteger, con fines correctivos y de restablecimiento de la situación adecuada para la eficiente prestación del servicio público de transporte.

 

(…)

 

De esta manera deberá la autoridad competente en cada caso, en primer término, realizar un juicio sobre la conducta, sobre las eventuales acciones y omisiones en que se hubiere incurrido y sobre la gravedad de las mismas a fin de dosificar la correspondiente sanción, análisis que corresponde a la órbita discrecional de la autoridad competente, todo dentro del marco normativo que el derecho sancionatorio le impone, guardando en todo caso, el respeto a los derechos fundamentales del debido proceso, de defensa y de audiencia.”^[115] (Subrayas fuera del texto original)

 

En el mismo sentido, el Consejo de Estado en sentencia del 22 de octubre de 2012^[116], señalo:

 

“(…) El derecho administrativo sancionador es un derecho en formación, de forma tal que las construcciones del derecho penal resultan útiles cómo punto de partida, pero su trasposición no es horizontal se deben matizar y deben adaptar a la praxis administrativa y especialmente responder a los intereses que las organizaciones administrativas gestionan. En otros términos, principios como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son propios del derecho público por lo que las elaboraciones que se utilizan del derecho penal deben ser relativizadas para responder a principios como la eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y economía, consagrados en el artículo 209 de la constitución. Por consiguiente, en el ámbito administrativo la sanción no es un fin sino un instrumento adicional con el que se cuenta para la consecución de las competencias asignadas,  de allí que el poder punitivo que le es confiado deba ser siempre el resultado de la ponderación de dos extremos: el respeto por las  garantías sustanciales y procedimentales de los ciudadanos sobre los que la potestad recae y el que se constituya en una herramienta para el correcto ejercicio de las funciones; sin dicha ponderación no es posible explicar en el ámbito administrativo la facultad de imponer un castigo.

 

Una sanción administrativa puede estar acompañada de: (…) c. Medidas tendientes a disuadir o a obtener el cumplimiento de una obligación.  Es normal que los ordenamientos jurídicos reconozcan en cabeza de las autoridades administrativas el ejercicio de competencias que aun cuando son coercitivas no tienen carácter punitivo, las cuales traen su causa en el incumplimiento de alguna obligación e intentan superar esta circunstancia, de forma tal que a diferencia de la sanción no se parte de una infracción y no tienen como finalidad imponer una pena que el culpable de la situación creada debe padecer (...)”.

 

La Corte Constitucional también ha tenido oportunidad de referirse a la finalidad del derecho administrativo sancionador en los siguientes términos: “Es innegable que a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe, sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas”^[117].

 

En ese orden de ideas, de acuerdo con los pronunciamientos de las altas cortes parcialmente transcritos con anterioridad, es claro que la potestad sancionatoria de la administración pública tiene un carácter esencialmente preventivo y persigue una finalidad eminentemente correctiva, es decir tendiente a adecuar o rencausar las actividades de los sujetos de control al apego del derecho, para lo cual detenta la posibilidad de imponer sanciones ante la infracción de sus normas.

 

Por su parte, la Corte Constitucional ha reconocido que la proporcionalidad es un principio propio del Estado de Derecho ^[118]. Como parte de este tipo de Estado, la proporcionalidad no sólo exige que exista una relación adecuada entre los medios y las finalidades perseguidas por el Estado, sino que además prohíbe cualquier tipo de exceso.^[119]

 

En materia de sanciones administrativas, en la sentencia T-015 de 1994, la Corte Constitucional indicó que: “el principio de proporcionalidad rige todas las actuaciones de la Administración Pública y de los actos de los particulares que estén encargados de la prestación de un servicio público, cuando se trate de la imposición de una sanción que conlleve la pérdida o disminución de un derecho”^[120].

 

Como consecuencia de lo anterior, la doctrina autorizada en la materia ha indicado que las sanciones administrativas no pueden ser extremadamente graves, así como tampoco pueden ser gravosas en exceso las exigencias que la administración impone para el ejercicio de los derechos de los individuos. De esta forma, el principio de proporcionalidad restringe la órbita de la discrecionalidad de la administración pública. Elimina de ella la arbitrariedad y el exceso y la somete al respeto de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política^[121].

 

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de explicar el principio de razonabilidad y su intrínseca relación con el principio de proporcionalidad, así: “el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente solo si se concreta en otro más específico, el de proporcionalidad”. Y en esta dirección, “el concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes”^[122].

 

El artículo 50 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) para determinar el grado de la sanción aplicable al presente caso, norma que dispone:

 

“(...) Graduación de las sanciones. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la gravedad de las faltas y el rigor de las sanciones por infracciones administrativas se graduarán atendiendo a los siguientes criterios, en cuanto resultaren aplicables:

 

1. Daño o peligro generado a los intereses jurídicos tutelados.

 

2. Beneficio económico obtenido por el infractor para sí o a favor de un tercero.

 

3. Reincidencia en la comisión de la infracción.

 

4.  Resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de supervisión.

 

5. Utilización de medios fraudulentos o utilización de persona interpuesta para ocultar la infracción u ocultar sus efectos.

 

6. Grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes.

 

7. Renuencia o desacato en el cumplimiento de las órdenes impartidas por la autoridad competente.

 

8.  Reconocimiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de pruebas.”

 

Para el caso objeto de examen, se advierte que de conformidad con el artículo 22 del Decreto Distrital 059 de 1991, “Por el cual se dictan normas sobre trámites y actuaciones relacionados con la personería jurídica de entidades sin ánimo de lucro y con el cumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común”, la únicas sanciones administrativas que se pueden imponer en contra de las asociaciones, corporaciones, fundaciones o instituciones de utilidad común sin ánimo de lucro, además de en los casos previstos en la ley, cuando sus actividades se desvíen del objetivo de sus estatutos, se aparten ostensiblemente de los fines que motivaron su creación, incumplan reiteradamente las disposiciones legales o estatutarias que las rijan, o sean contrarias al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres, son la suspensión o la cancelación de la personería jurídica.

 

Por lo anterior, una vez revisadas las pruebas aportadas por la ESAL, así como la documentación que a juicio de la Dirección Distrital de IVC de la Secretaría Jurídica Distrital no fue aportada por ACOSIPAR y que generaban la sanción máxima para la mencionada ESAL, esta Subsecretaría encontró que, en el marco de las competencias que se le han atribuido a esta entidad, la sanción impuesta mediante Resolución No. 189 de 2021 y sustituida por la Resolución 037 de 21 de junio de 2022, no cumple con los presupuestos del principio de proporcionalidad, dado que respecto de las vigencias 2016 y 2017 operó la caducidad, y la ESAL aportó parcialmente la información solicitada. Adicionalmente, la sanción impuesta podría generar afectaciones directas a los asociados.

 

Por lo anterior, esta Subsecretaría modificará la sanción impuesta en primera instancia, en el sentido de únicamente suspender la personería jurídica de ACOSIPAR por el término de cuatro (4) meses contados a partir de la ejecutoria de este acto, con el fin de que, dentro de dicho término, proceda a allegar la documentación faltante de la vigencia 2018, relacionada en líneas anteriores.

 

En conclusión, este despacho considera que no le asiste razón al apelante, por cuanto de conformidad con las razones previamente expuestas, no se vulneraron los principios de legalidad, debido proceso ni imparcialidad, así como tampoco hubo falta de competencia de la Secretaría Jurídica Distrital para conocer del tema, ni se desconocieron los medios de prueba legalmente reconocidos en Colombia para el efecto.

 

No obstante, aun cuando ACOSIPAR aportó parcialmente la información solicitada de la vigencia fiscal 2018, esta Subsecretaría considera que se hizo una equivocada graduación de la sanción impuesta mediante Resolución 189 de 30 de septiembre de 2021, razón por la cual se procederá a modificar dicho acto administrativo, en el sentido de no ordenar la cancelación de la personería jurídica de la entidad, sino la suspensión de la misma por 4 meses, para que dentro de este término allegue la documentación faltante de la vigencia 2018.

 

En consideración a lo anterior, la Subsecretaría Jurídica Distrital:

 

RESUELVE:

 

Artículo 1º- REVOCAR PARCIALMENTE la Resolución 037 de 21 de junio de 2022, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la  Resolución No. 189 de 30 de septiembre de 2021, proferida por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital y en consecuencia MODIFICAR los artículos 1 2 y 3 de la Resolución 037 de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo, los cuales quedarán así:

 

“ARTÍCULO PRIMERO: Sancionar a la entidad sin ánimo de lucro ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSION DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, identificada con NIT No. XXXXXXXX- X, con la SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA PERSONERÍA JURÍDICA, por el término de cuatro (4) meses contados a partir de la firmeza del presente acto administrativo, según las consideraciones de este proveído.

 

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar a la entidad sin ánimo de lucro ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSION DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, identificada con NIT No. XXXXXXXX- X dar cumplimiento a la ORDEN ADMNISTRATIVA, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la presente resolución, según las consideraciones de este proveído.

 

ARTICULO TERCERO: Ordenar a la entidad sin ánimo de lucro ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSION DE LAS FUERZAS MILITARES - ACOSIPAR, identificada con NIT No. XXXXXXXX- X dar cumplimiento a las obligaciones que tiene a su cargo relacionado con la remisión de información legal, financiera y contable a esta dirección, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la presente resolución, según las consideraciones de este proveído”.

 

Artículo 2º- CONFIRMAR en lo demás la Resolución No. 037 de 21 de junio de 2022, proferida por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital.

 

Artículo 3º- NOTIFICAR esta resolución en los términos del artículo 67 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo al representante legal de la entidad sin ánimo de lucro o a quien haga sus veces en la dirección física registrada y en las direcciones de correo electrónico de la corporación, de conformidad con lo señalado en el artículo 57 de la Ley 1437 de 2011.

 

Artículo 4º- REMITIR a la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida El Dorado No. 68 D - 35, copia de esta providencia y de la constancia de ejecutoria, para su inscripción en el Registro de Entidades Sin Ánimo de Lucro.

 

Artículo 5º- Contra la presente resolución no procede recurso alguno.

 

Artículo 6º- DEVOLVER el expediente a la oficina de origen, para lo de su cargo.

 

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

En Bogotá D. C., a los 30 días del mes de septiembre del año 2022.

 

IVÁN DAVID MÁRQUEZ CASTELANCO

 

Subsecretario Jurídico Distrital

NOTA: Datos personales anonimizados en virtud de la Ley 1581 de 2012.

 

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