RESOLUCIÓN 099 DE 2022

 

(Marzo 29)

 

Por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución No. 165 del 1 de septiembre de 2021, proferida por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control dentro del procedimiento administrativo sancionatorio No. ID2078

 

EL SUBSECRETARIO JURÍDICO DISTRITAL

 

En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las conferidas por el numeral 16 del artículo 9 del Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el artículo 7 del Decreto Distrital 798 de 2019 y, de conformidad con lo establecido en los artículos 74 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y,

 

CONSIDERANDO:

 

Que el artículo 22 del Decreto Distrital 848 del 30 de diciembre de 2019, por el cual se unifica la normativa sobre las actuaciones y los trámites asociados a la competencia de registro y a la asignación de funciones en materia de inspección vigilancia y control sobre entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en el Distrito Capital y se dictan otras disposiciones, estableció:  

 

“La facultad de inspección, vigilancia y control sobre las ESAL domiciliadas en Bogotá, D.C. se ejercerá de acuerdo con la delegación conferida al Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. mediante la Ley 22 de 1987, los Decretos Nacionales 1318 de 1988, 1093 de 1989, 525 de 1990 y 780 de 2016, en concordancia con las disposiciones de los Decretos Nacionales 054 de 1974, 361 de 1987, y procederá respecto de las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en el Distrito Capital”.

 

Que el artículo 2. Ídem en sus numerales 2.4, 2.5 y 2.6 define el concepto de inspección, vigilancia y control sobre las entidades sin ánimo de lucro - ESAL domiciliadas en Bogotá, D.C. de la siguiente manera:

 

“Artículo 2. Conceptos. Para efectos del presente Decreto se establecen los siguientes conceptos:

(…)

 

2.4. Inspección: es la facultad para solicitar, confirmar y analizar en la forma, detalles y términos determinados, la información que se requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de las ESAL sometidas a su competencia.

 

2.5. Vigilancia: es la facultad para verificar las ESAL en su formación, funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social para que se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejerce en forma permanente.

 

2.6. Control: es la facultad de la autoridad correspondiente para ordenar los correctivos necesarios a fin de subsanar una situación de orden jurídico, contable, económico, administrativo o de impacto social, como la potestad de imposición de sanciones a las ESAL.”

 

Que de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 13 del Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el artículo 11 del Decreto Distrital 798 de 2019, es función de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital:

 

Artículo 13º.  Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control. Son funciones de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control las siguientes:

 

“1. Ejercer la función de inspección, vigilancia y control a las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá D.C., sin perjuicio de las competencias asignadas en la materia, a otras entidades y organismos distritales”

 

Que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en sus artículos 47 y siguientes establece el procedimiento administrativo de carácter sancionatorio.

 

Que los artículos 74 y siguientes del mencionado código, regulan lo relacionado con la procedencia, oportunidad, requisitos, trámite y decisión de recursos contra las decisiones emitidas por las autoridades administrativas.

 

Que el señor Luis Eduardo Castro Páez, identificado con cédula de ciudadanía No.xxxxxx, en calidad de representante legal del CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE (en adelante ESAL), sujeto procesal dentro del procedimiento administrativo sancionatorio No. ID2078 adelantado por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control, mediante escrito radicado con No. 1-2021-18709 del 30 de septiembre de 2021^[1], interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución 165 del 1 de septiembre de 2021^[2] proferida por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital, mediante la cual se resolvió el proceso administrativo sancionatorio contra la citada ESAL. 

 

Que teniendo en cuenta lo anterior, procede este despacho a proferir la decisión que en derecho corresponda, con fundamento en los siguientes: 

 

I. ANTECEDENTES:

 

A continuación, el despacho pasará a hacer un resumen de los hechos y de la decisión administrativa que es objeto de revisión:

 

1. Hechos:

 

1.1. Mediante Auto No. 104 del 18 de febrero de 2020^[3] la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital,  inició averiguación preliminar contra la ESAL denominada CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE, con la finalidad de verificar el cumplimiento de su objeto social y estatutario, examinar, verificar que su patrimonio se conserve, que sus ingresos sean debidamente ejecutados en el desarrollo de su objeto social y que se cumpla con la voluntad de los fundadores y de los asociados.

 

1.2. Como resultado de la averiguación preliminar, la citada dirección, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control decidió formular cargos a la entidad, mediante Auto No. 127 del 30 de junio de 2020^[4], el cargo único formulado fue el siguiente:

“Cargo único: El CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE, ha incurrido presuntamente en la violación de las siguientes normas jurídicas:

 

 Ley 1314 de 2009, artículo 3º. "DE LAS NORMAS DE CONTABILIDAD Y DE INFORMACIÓN FINANCIERA. Para los propósitos de esta ley, se entiende por normas de contabilidad y de información financiera el sistema compuesto por postulados, principios, limitaciones, conceptos, normas técnicas generales, normas técnicas específicas, normas técnicas especiales, normas técnicas sobre revelaciones, normas técnicas sobre registros y libros, interpretaciones y guías, que permiten identificar, medir, clasificar, reconocer, interpretar, analizar, evaluar e informar, las operaciones económicas de un ente, de forma clara y completa, relevante, digna de crédito y comparable.

 

PARÁGRAFO. Los recursos y hechos económicos deben ser reconocidos y revelados de acuerdo con su esencia o realidad económica y no únicamente con su forma leqal" (Se subraya)

 

Ello, por cuanto los hechos económicos de la ESAL no están siendo reconocidos y revelados acordé con las normas de contabilidad generalmente aceptadas. De hecho, la investigada admite que desvía sus ingresos para que no entren a su cuenta a fin de evadir las consecuencias de un embargo, que hubiera sido decretado por el entonces Instituto de Seguro Social.

 

Ley 1314 de 2009, artículo 4º. "INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA DE LAS NORMAS TRIBUTARIAS FRENTE A LAS DE CONTABILIDAD Y DE INFORMACIÓN FINANCIERA. Las normas expedidas en desarrollo de esta ley, únicamente tendrán efecto impositivo cuando las leyes tributarias remitan expresamente a ellas o cuando estas no regulen la materia.

A su vez, las disposiciones tributarias únicamente producen efectos fiscales. Las declaraciones tributarias y sus soportes deberán ser preparados según Io determina la legislación fiscal.

 

Únicamente para fines fiscales, cuando se presente incompatibilidad entre las normas contables y de información financiera y las de carácter tributario, prevalecerán estas últimas.

En su contabilidad y en sus estados financieros. los entes económicos harán los reconocimientos. las revelaciones y conciliaciones previstas en las normas de contabilidad y de información financiera. (Se subraya)

 

Por cuanto, presuntamente en la contabilidad y los Estados financieros del CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE no se realizan los reconocimientos, registros y revelaciones previstas en las normas de contabilidad antes citadas debido a que se ocultan formalmente ingresos de la entidad y, más importante aún, porque estos son reportados o registrados a un nombre de un tercero para eludir situaciones que a decir verdad no comportan justificación suficiente para incumplir con las normas contables.

 

Estatuto Tributario, ARTICULO 364. "Las entidades sin ánimo de lucro están obligadas a llevar libros de contabilidad registrados”, disposición está que deben entenderse como el ineludible deber que tienen las personas jurídicas sin ánimo de lucro de llevar su contabilidad en la forma dispuesta en las normas legales es decir de forma regular fidedigna y transparente esto teniendo en cuenta que de manera preliminar se pudo establecer que el CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE omite llevar su contabilidad de manera regular desvía ingresos que deberían hacer parte de su patrimonio y Ios reporta como si fueran de un tercero.

 

Estatuto Tributario, artículo 654. "hechos irregulares en la contabilidad. Habrá lugar a aplicar sanción por libros de contabilidad, en los siguientes casos:

 

a. No llevar libros de contabilidad si hubiere obligación de llevarlos.

 

b. No tener registrados los libros principales de contabilidad, si hubiere obligación de registrarlos.

 

c. No exhibir los libros de contabilidad, cuando las autoridades tributarias Io exigieren.

 

d. Llevar doble contabilidad.

 

e. No llevar los libros de contabilidad en forma que permitan verificar o determinar los factores necesarios para establecer las bases de liquidación de los impuestos o retenciones.

 

f. Cuando entre la fecha de las últimas operaciones registradas en los libros, y el último día del mes anterior a aquél en el cual se solicita su exhibición, existan más de cuatro (4) meses de atraso."

 

Lo anterior, porque de manera presunta el CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE está realizando una doble contabilidad, representada en el registro de forma distinta de una misma fuente de ingreso (literal d) además, incurre en la previsión contenida en el literal e) de la norma en comento, debido a que evita llevar sus libros contables de una forma que permita “verificar o determinar los factores necesarios para establecer las bases de liquidación de los impuestos o retenciones”. No cumpliendo así, con el marco normativo para Pymes, ni con ninguna de las normas impartidas por el Consejo Técnico de la Contabilidad Pública, de donde se sigue que, la investigada trasgrede concomitantemente los literales d) y e) del artículo 654 del Estatuto Tributario”.

 

1.3. En cuanto al concepto de la violación, el referido auto, señaló que:

(…) en el presente auto se advierten vulneradas las normas jurídicas antes relacionadas y, por lo tanto, el actuar del CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE, podría corresponder, hasta el momento, a un comportamiento transgresor que lo hace responsable y sujeto de las sanciones que de ello puedan derivarse.

 

(…) El registro de los hechos económicos de la ESAL tiene graves falencias que, en lo medular, se concretan en la implementación de un sistema contable que deliberadamente omite reportar la totalidad de los ingresos de la entidad, cuestión sobre la cual debe destacarse que la reducción de los ingresos en beneficio propio o de un tercero constituye una transgresión a los principios y objetivos de la Ley 1314 de 2009 que establece límites  a las libertades económicas, a través de la información financiera y de aseguramiento de la información, de tal forma que esté conformada por estados financieros que proporcione información “comprensible, transparente y comparable, pertinente y confiable”(artículo 1º Ley 1314/09).

 

Así se colige, sin mayor esfuerzo de la mera lectura de las aseveraciones de la propia entidad quien, a través de su representante legal, adujo que cuentan con unos excedentes por valor de doscientos diez millones de pesos, los cuales se encuentran represados en un Certificado de Depósito a Término CDT del Banco BBVA que, pese a hacer parte del patrimonio del CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE, y se encuentra a nombre de un tercero…”.

 

Sobre las prácticas administrativas llevadas a cabo por la investigada continúa el auto indicando:

 

“(…) Las prácticas administrativas que ha llevado a cabo la ahora investigada para registrar los hechos económicos y elaborar su contabilidad, evidencian total ausencia del cumplimiento de los principios de contabilidad que propenden por el reporte de información transparente y confiable, principios que obviamente no se acataron con la constitución de un Certificado Nominativo de Depósito a Término del Banco BBVA No. XXXXX12 por valor de doscientos diez millones de pesos ($210.000.000) que, como se dijo, aparece formalmente registrado en el sistema financiero a nombre de la señora Claudia Patricia Morales Ortiz.”

 

“(…) Con todo, cumple destacar que las presuntas irregularidades en la contabilidad de la ESAL limitan seria y ostensiblemente el desarrollo de las funciones de inspección, vigilancia y control de esta autoridad que, sin contar con documentos financieros y contables que reflejen fielmente los ingresos de la entidad, no pueden en modo alguno constatar la debida inversión de las rentas, ni la conservación del patrimonio en procura de la satisfacción de los intereses de los asociados”.

 

1.4. Ahora, sobre las sanciones o medidas que serían procedentes, el mencionado auto señala, como posibles la suspensión o cancelación de la personería jurídica, en los términos del Decreto Distrital 059 de 1991, artículos 22, 27 y 41.

 

1.5. La investigada presentó descargos, mediante escrito radicado con el No. 1-2020-10017 del 11 de agosto de 2020^[5], con los cuales, solicitó y aportó las pruebas que pretendía hacer valer en su defensa.

 

1.6. Con el escrito de descargos se aportaron como pruebas: Copia del CDT por valor de $201.000.000 endosado a la entidad por la señora Claudia Patricia Morales, copia del documento por medio del cual la señora Claudia Patricia Morales hace constar que los dineros que están en la cuenta de ahorros del Banco BBVA son de propiedad del Club de Egresados de la Universidad Libre, copia de la Resolución No. 22236 de 23 de mayo de 2012 expedida por el ISS en liquidación con copia de la entrega de dicha resolución, copia simple del oficio No. 115659 del 23 de mayo de 2012 en la que se le comunica al Banco de Bogotá el desembargo de las cuentas bancarias del Club de Egresados de la Universidad Libre sucursal Banco Santander, copia del CDT No. 4657465 del 11 de mayo de 2020 por valor de $160.000.000.

 

En el referido escrito de descargos se solicitan como pruebas: se oficie al Fondo de Pasivos de Ferrocarriles Nacionales para que certifique las fechas del cambio de lugar del expediente por el cual se le adelantaba cobro coactivo a la ESAL e igualmente, que se oficie al Banco de Bogotá- Sucursal Parque Santander para que informe si la cuenta corriente No. 034168005, a nombre del Club de Egresados de la Universidad Libre, se encuentra embargada actualmente, en caso de desembargo se informe la fecha correspondiente. 

1.7.   Mediante Auto No. 367 del 19 de noviembre de 2020^[6] se decretó la práctica de pruebas, ordenando tener como pruebas los documentos obrantes en el expediente, así como las aportadas con los descargos presentados.

 

Así mismo, se decretaron las siguientes pruebas: Oficiar al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales - Grupo Interno de Trabajo de Cobro Coactivo del ISS para que certificara los cambios de ubicación de los archivos del expediente 6168 del Club de Egresados de la Universidad Libre y, se informara si esa entidad comunicó el contenido de la resolución por medio de la cual se había dado por terminado el proceso ejecutivo fiscal que se promovió contra la ESAL.

 

Igualmente se decretó oficiar al Banco de Bogotá -sucursal Parque Santander, para que informara, si la cuenta corriente No. 034168005 a nombre del Club de Egresados de la Universidad Libre, se encontraba embargada en la actualidad, e igualmente, se diera a conocer la fecha de cancelación de esa medida cautelar por parte del banco en sus registros internos.

 

1.8 En cumplimiento del Auto de Decreto de Pruebas, la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica ofició al Banco de Bogotá - Parque Santander mediante escrito No. 22020-19975 del 25 de noviembre de 2020^[7], e igualmente, al Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales, mediante oficio No. 2-2020-19980 del 25 de noviembre de 2020^[8] recibiendo respuesta a los mismos mediante escritos VS-GOP-EMB-TC20201126363972R-20 del 4 de diciembre de 2020^[9] y CC-20201340221711 del 14 de diciembre de 2020^[10], respectivamente.

 

1.9. Mediante Auto No. 066 del 4 de marzo de 2021^[11] se declaró el cierre de la etapa probatoria y se corrió traslado para alegatos a la investigada.

 

1.10 Con radicado No. 1-2021-4353 del 18 de marzo de 2021^[12] se presentan los alegatos de conclusión, los cuales fueron adicionados mediante el radicado No. 1-2021-5047 del 30 de marzo de 2021^[13] en los cuales se reiteran los argumentos planteados en el escrito de descargos.

 

Con el escrito de alegatos se allega: certificación del Banco de Bogotá del 19 de marzo de 2020^[14] en la que se informa el desembargo de la cuenta por parte del Juzgado 22 Civil Municipal de Bogotá, D.C., el desembargo del ISS y el de la Unidad de Ejecuciones Fiscales de Bogotá.

 

1.11  Agotado el trámite administrativo la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y   Control de la Secretaría Jurídica Distrital expide la Resolución Sancionatoria No. 165 del 1 de septiembre de 2021^[15], la cual fue comunicada al Representante legal de la entidad mediante radicado 2-2021-17754 del 3 de septiembre de 2021^[16] a la Fiscalía General de la Nación mediante radicado 2-2021-17801 del 06 de septiembre de 2021^[17] y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN el 16 de septiembre de 2021 con el radicado 2-2021-17801^[18].

 

2. Decisión por la cual se resuelve el proceso sancionatorio:

 

Agotado el trámite administrativo la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital, consideró que la investigada incumplió sus obligaciones legales relacionadas con el deber de aportar documentos de carácter legal, financiero y contable en los términos ordenados, así como advirtió sobre la inobservancia de lo estipulado en el artículo 3 de la Ley 1314 de 2009, en virtud de lo cual, mediante Resolución No. 165 del 1 de septiembre de 2021, resolvió entre otras decretar la suspensión por un término de seis (6) meses de la persona jurídica denominada CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE. La citada Resolución resolvió:

 

“ARTÍCULO PRIMERO: Sancionar a la entidad sin ánimo de lucro denominada CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE, domiciliada en Bogotá D.C., inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 1 de septiembre de 1998, con el No. 00016707 del Libro I de las Entidades sin Ánimo de Lucro y con NIT No. 860.061.482-8, con SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA PERSONERÍA JURÍDICA, por el término de seis (6) meses, contados desde la firmeza del presente acto administrativo, según las consideraciones de este proveído.

 

ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR a la entidad sin ánimo de lucro CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE, con NIT No. 860.061.482-8, aportar a esta Dirección, dentro de los seis (6) meses siguientes a la firmeza de esta sanción, las notas a los estados financieros y el informe de gestión de los años durante los cuales los recursos de la entidad estuvieron en poder de la señora Claudia Patricia Morales Ortiz, teniendo en consideración, que esta documentación debe revelar detallada y ampliamente el origen de esta situación y los controles existentes y el riesgo que existe al ceder el control de dichos recursos. Adicionalmente, el informe de gestión debe ser presentado ante la asamblea general y aprobado por ella, toda vez, que en sus correspondientes vigencias no se informó lo sucedido a este órgano de administración. Adicionalmente, debe allegar los documentos que soporten el ingreso a las cuentas bancarias del Club de Egresados de la Universidad Libre de la totalidad de los recursos que se encontraban en poder de la señora Claudia Patricia Morales Ortiz y que pertenecen a la ESAL, dentro del término establecido

 

PARÁGRAFO. La suspensión provisional de la persona jurídica podrá ser levantada antes de finalizados los seis (6) meses, si la entidad sin ánimo de lucro ajusta su conducta y logra el cumplimiento de sus obligaciones legales, financieras y contables establecidas.

 

ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR a la Cámara de Comercio de Bogotá, la inscripción de la suspensión provisional de la personería jurídica de la entidad sin ánimo de lucro CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE, con NIT No. 860.061.482-8, por un término de seis (6) meses contados desde la firmeza del presente acto administrativo, según las consideraciones de este proveído.

 

ARTICULO CUARTO: COMPULSAR copias de la totalidad de las actuaciones administrativas adelantadas dentro de la etapa de averiguación preliminar y del proceso administrativo sancionatorio, que esta Dirección adelantó al Club de Egresados de la Universidad Libre, a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, para lo de su competencia.

 

ARTÍCULO QUINTO: NOTIFICAR personalmente el contenido del presente acto administrativo al represente legal de la entidad sin ánimo CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE, a través de su representante legal o quien haga sus veces, en los términos señalados por los artículos 67, 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, entregándole Copia del mismo e informándole  que en su contra proceden los recursos de reposición ante la Directora Distrital de Inspección, Vigilancia y Control, y el de apelación ante el Subsecretario Jurídico Distrital, los que deben interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente acto, de conformidad con lo establecido el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.

 

ARTÍCULO  SEXTO: COMUNICAR una vez en firme el presente acto administrativo, a la Cámara de Comercio de Bogotá, para el respectivo registro en el libro de las entidades sin ánimo de lucro.”

 

En cuanto a la imputación del único cargo, la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control se pronunció respecto de cada una de las disposiciones normativas que sustentaban el cargo único imputado, así:

 

“(…)

 

De acuerdo con lo observado en los estados financieros, los ingresos de la entidad, al igual que una cuenta por cobrar a la señora Claudia Patricia Morales Ortiz, sí fueron reconocidos contablemente, a través de los recursos que la investigada efectivamente transfirió. Por lo cual, el cargo único, en el inciso relacionado "con lo previsto en Ley 1314 de 2009 en su artículo 4º. inc. 3º.", no se encuentra probado, toda vez, que no se evidencia el ocultamiento de ingresos del Club de Egresados de la Universidad Libre, en el entendido, que estos son reportados en cabeza de un tercero”.

 

Y continúo indicando:

 

“El Código de Comercio en su artículo 28, establece las personas y actos sujetos a registro mercantil, el cual, preveía en su numeral 7º. que se debían registrar "Los libros de contabilidad, los de registro de accionistas, los de actas de asambleas y juntas de socios, así como los de juntas directivas de sociedades mercantiles", norma modificada por el artículo 175 Decreto 019 de 2012, en el sentido de que solamente se registraran:” 7. Los libros de registro de socios o accionistas, y los de actas de asamblea y juntas de socios.", motivo por el cual, se desestima, en lo referente a lo dicho, en cuanto que "Las entidades sin ánimo de lucro están obligadas a llevar libros de contabilidad registrados del cargo único”.

   

También se señala:

 

“(…)

 

En cuanto a la afirmación de "doble contabilidad', prevista dentro del inciso inmediatamente anterior, citado en el cargo único, no se encuentra probada, teniendo en consideración, que se define como "doble contabilidad" el hecho de que la persona, "...lleve dos o más libros iguales, en los que registre en forma diferente las mismas operaciones o cuando tenga distintos comprobantes sobre los mismos actos ", toda vez, que no se constató por parte de esta Dirección, la existencia de otros libros o registros contables diferentes a los que conforman los estados financieros de la investigada. De otra parte, en cuanto a la afirmación del cargo referente a "No llevar los libros de contabilidad en forma que permitan verificar o determinar los factores necesarios para establecer las bases de liquidación de los impuestos o retenciones", se debe indicar, que no es del resorte de esta Dirección, la verificación de los factores que conforman las bases para liquidación de impuestos, motivo por el cual, el cargo, en lo referente a esta afirmación, no prospera”.

 

Así las cosas, concluye el proceso administrativo, desestimando las imputaciones del cargo único, relacionadas con el artículo 4º. de la Ley 1314 de 2009 y, con los artículos 364 y 654 y literales d) y e) del Estatuto Tributario, imputadas a la entidad mediante el Auto N0. 127 del 30 de junio de 2020.

 

Sin embargo, sobre el incumplimiento del artículo 3º., de la Ley 1314 de 2009 considera la Resolución No. 165 del 1 de septiembre de 2021:

 

(…)

 

“De otra parte, se encuentra probado lo previsto en el parágrafo del artículo 3º.  de la Ley 1314 de 2009  toda vez, que se evidenció en la información contable y financiera aportada por el Club de Egresados de la Universidad Libre, que ésta, no revela amplia y suficientemente el origen y las condiciones de la cuenta por cobrar a la señora Claudia Patricia Morales Ortiz por valor de $ 243.516.573, como tampoco, que dicha suma corresponda a dinero de la entidad, depositado en cuentas bancarias y títulos valores, cuyo único titular es la señora Morales, probándose, el incumplimiento de la norma citada, dado, que en realidad, los hechos económicos de la ESAL, no están siendo reconocidos y revelados acordé con las normas de contabilidad generalmente aceptadas”.

 

Así las cosas, se concluye:

         

“(…)

 

En consideración a lo evidenciado y anteriormente mencionado, y, teniendo en cuenta la conducta procesal de la investigada, es posible concluir, que la entidad sin ánimo de lucro CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE, ha incumplido sus obligaciones legales, financieras y contables, de la forma anteriormente expuesta, por lo que está incursa en las causales de sanción señaladas en el artículo 22 Decreto 59 de 1991”.

 

3. Interposición del recurso de reposición y en subsidio apelación.

 

Mediante comunicado radicado en la Dirección Distrital bajo el No. 1-2021-18709 del 30 de septiembre de 2021^[19] y encontrándose dentro del término legal, el señor LUIS EDUARDO CASTRO PÁEZ actuando en calidad de representante legal del CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 165 del 1 de septiembre de 2021, encaminado a que con base en los argumentos allí planteados, la decisión sea  revocada integralmente en su parte resolutiva y, en su lugar se indique que el Club de Egresados de la Universidad Libre es tan solo objeto de una amonestación. Su inconformidad se centró en los siguientes puntos:

 

"(…) Nuestros recursos económicos no han sido desviados a ninguna parte. Siempre han sido contabilizados en un ciento por ciento como ingresos del Club y sobre ellos se han hecho las revelaciones y los registros propios de todo sistema contable. Igualmente, en la nota número 4 de todos los estados financieros que ha sido presentados ante sus oficinas desde el año 2012, se han mencionado el hecho de que tales dineros de propiedad de Club están respaldados como cuenta por cobrar a la doctora Claudia Patricia Morales Ortiz. "

 

Y agrega:

 

"Esta nota número 4 de todos los estados financieros que hemos presentado cada año ante su despacho desde 2012, aclara que la cuenta ha sido conciliada. En elemental interpretación, tenemos que deducir que los movimientos de esta cuenta bancaria están justificados contablemente en todos y cada uno de sus ingresos y sus retiros. Obran en nuestros archivos contables la totalidad de los soportes de estas operaciones para que ustedes los verifiquen en el momento en que lo deseen y quieran buscar con certeza la verdad real de lo sucedido. "

 

(…)

 

No deben olvidar en su despacho que las cuentas por cobrar hacen parte del patrimonio de cualquier persona jurídica, y en este caso el Club de Egresados de la Universidad Libre.

 

Estamos ante un hecho absolutamente claro y sencillo. Recibíamos ingresos por el ejercicio de nuestro objeto social, los contabilizábamos, los registrábamos en legal forma y lo llevábamos temporalmente a la cuenta bancaria de la doctora Claudia Patricia Morales Ortiz, pero dejando constancia en nuestros estados financieros que la cuenta estaba conciliada y que la mencionada fue cuentahabiente adeudaba todos los dineros depositados en esa cuenta a nuestro Club, lo cual estaba respaldado por un documento autenticado ante notario en dónde está manifestaba claramente que todos los dineros depositados en esa cuenta bancaria eran de propiedad de nuestro Club.

 

"No sobra recordarles que tal cuenta bancaria se abrió exclusivamente para manejar temporalmente los dineros del Club, como en efecto se hizo a lo largo de su vigencia, y se canceló definitivamente cuando Club de Egresados retiró hasta el último peso que allí se encontraba depositado, para trasladar todo el dinero a la cuenta que se abrió en el banco Caja Social en el mes de marzo del 2020. "

Y continúa el recurso señalando:

 

(…) La única situación que eventualmente podrían ser objeto de censura que no puede ir más allá de una simple amonestación, porque fue la de no haber sido más explicativos en la nota o revelación número 4 de cada uno de nuestros estados financieros, donde hemos debido decir que esa cuenta por cobrar a la doctora Morales Ortiz correspondía a los dineros que estaban depositados en la cuenta de ahorros del banco BBVA No. 00130047410200120563, a nombre de ésta, por ser de entera propiedad de Club. Y debemos ser muy claros, y su despacho también debe serlo, fue únicamente esta actuación la que puede ser censurada y no otra conducta y no otra porque nunca incurrimos en actos ilegales o delictivos"

 

(…)

"Pasaron por alto los funcionarios de su despacho y usted, que en sus archivos se encuentran nuestros estados financieros y el resultado de nuestra gestión, correspondiente a los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, junto con sus revelaciones, en la forma como se ha explicado a lo largo de este recurso.”.

 

(…)

 

"Se encontraba embargada nuestra cuenta bancaria a mediados del año 2012 por parte del seguro social en liquidación y no conocíamos los motivos por los cuales existía embargo y si debíamos o no dinero alguno a esa entidad oficial.”.

 

(…)

 

"Sí depositábamos nuestros dineros en esa cuenta del Banco de Bogotá, quedarían inmediatamente retenidos, y mientras podíamos hacer las investigaciones sobre los motivos del embargo, no podríamos disponer de los fondos que se requerían de forma inmediata para el pago de salarios, pago de cesantías, prima de servicios, salud y pensión de nuestros trabajadores, aportes al ICBF, Sena y Caja de compensación…”

 

(…)

 

"La respuesta es obvia. El Club tenía que seguir desarrollando su objeto social con un manejo absolutamente honesto de sus recursos como en efecto lo hicimos…”

 

Con el citado recurso se aportan pruebas documentales^[20] encaminadas a probar la cancelación de la cuenta de ahorros a nombre de la señora Claudia Patricia Morales Ortiz y la transferencia de los dineros a nombre del Club, así como la inexistencia de los embargos a los dineros de propiedad de la ESAL por parte del ISS.

 

4. Trámite y decisión del recurso de reposición.

 

La Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control mediante Resolución No. 266 del 14 de diciembre de 2021^[21], resolvió el recurso de reposición, así:

 

“ARTÍCULO PRIMERO: No reponer en ninguna de sus partes la Resolución No.165 del 1 de septiembre de 2021, confirmándose la decisión tomada en la parte resolutiva de la misma.

 

ARTICULO SEGUNDO: Conceder el recurso de apelación interpuesto por la entidad sin ánimo de lucro CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 1 de septiembre de 1998, con el No. 00016707 del libro I de las entidades sin ánimo de lucro y con NIT No. 860.061.482-8  contra Resolución N^O 165 del 1 de septiembre de 2021, ante el Subsecretario Jurídico de la Secretaría Jurídico Distrital, interpuesto como subsidiario por el recurrente de conformidad con el artículo 76 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

 

ARTÍCULO TERCERO: Remitir el expediente administrativo al Despacho de la Subsecretaría Jurídica Distrital de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá, DC., para que surta el recurso de apelación.

 

ARTÍCULO CUARTO: Notificar el contenido del presente acto administrativo a la entidad sin ánimo de lucro CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE identificada con el NIT No. 860.061.482-8, a través de su representante legal o quien haga sus veces, en los términos señalados por los artículos 67, 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), entregándole copia de este, e informándole que contra el presente acto no procede recurso alguno.”

 

En síntesis, como argumentos que sustentaron la decisión, la Dirección Distrital señaló:

 

“(…)

 

Una vez analizada la información radicada por la entidad, se evidencia, que efectivamente el Club de Egresados de la Universidad Libre, no ha presentado, ante esta Dirección, la siguiente documentación:

 

Vigencia 2018.

 

- Acta de Asamblea General ordinaria tomada del libro de actas registrado en la Cámara de Comercio de Bogotá.

 

Vigencia 2019.

 

- Acta de Asamblea General ordinaria tomada del libro de actas registrado en la Cámara de Comercio de Bogotá.

 

Vigencia 2020.

 

- Acta de Asamblea General ordinaria tomada del libro de actas registrado en la Cámara de Comercio de Bogotá.

 

De igual forma la primera instancia señaló lo siguiente:

 

“Es necesario puntualizar, sobre la importancia de presentar el acta de asamblea general ordinaria ante esta Dirección, la cual radica, en que en ella, se evidencie, que efectivamente la asamblea general tiene conocimiento de la situación administrativa, contable y financiera de la entidad, y que, como máxima autoridad administrativa, aprueba o no, el informe de gestión, los balances de fin de ejercicio, los estados financieros y las notas a los mismos, los excedentes - si los hubo y el proyecto de presupuesto para el próximo año. Esta acta, tiene como requisito especial, que debe ser tomada del libro de actas de asamblea general de la entidad registrado efectivamente en Cámara de Comercio, a efectos de cumplir con la obligación legal establecida en el numeral 7 del artículo 28 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 42 del Decreto Ley 2150 de 1995, con fines de publicidad y de garantizar el derecho de contradicción frente a terceros.

 

La falta de dicho documento, con el requisito de validez mencionado, repercute, sobre el resto de la documentación financiera y contable allegada, toda vez, que ésta carece del respaldo del máximo órgano de administración, que es la asamblea general, información que es necesaria para las autoridades administrativas, porque otorga legitimidad a los hechos en ellos consignados, y facilita su verificación efectiva por parte de esta Dirección que ejerce la inspección, vigilancia y control sobre la misma”.

 

También, expresa lo siguiente:

 

“(…) La nota 4 a los estados financieros. no revela clara y explícitamente. el traslado de titularidad de los recursos de la entidad toda vez, que pasan a formar parte de los saldos en bancos e inversiones a nombre de la señora Claudia Patricia Morales Ortiz.

 

(…)

 

“(…) Se hace énfasis en la falta de revelación, tanto en las notas a los estados financieros como en el informe de gestión de cada año, dicha revelación debería informar la práctica permanente de consignar los recursos de la entidad en las cuentas de la Señora Morales Ortiz, además, de informar a los asociados los riesgos inherentes a poseer los recursos de la entidad bajo titularidad de un tercero, como pueden ser embargos, muerte, dolo, etc. En este caso la señora Claudia Patricia Morales, no mostró, afortunadamente, conductas indebidas, lo cual se debe a los valores morales de la señora y no, al cuidado de los administradores de la entidad para con los recursos de esta”.

 

Continúa indicando:

 

(…)

 

“(…) Se reitera que ni en los estados financieros (que son los que resumen toda la información de la contabilidad de la entidad) ni en las notas a los mismos, se presenta evidencia de la naturaleza y origen de las transacciones que originan la cuenta por cobrar a la señora Claudia Patricia Morales.

 

En relación con el reintegro de los recursos representados en dinero en cuentas bancarias y en el CDT que se encontraban en poder y en cabeza de la Señora Claudia Patricia Morales Ortiz, se evidencia, que los mismos fueron devueltos a la entidad, lo cual, se constata en los anexos al documento de radicado 1-2021-18709 del 30 de septiembre de 2021. Sin embargo, no se aportan los estados financieros, las notas a los mismos y el informe de gestión por las vigencias correspondientes al año 2015 y posteriores, en los cuales, se revelen amplia y detalladamente el origen de los hechos, los controles y riesgos inherentes a los mismos. de acuerdo con lo solicitado en el artículo segundo del resuelve de la Resolución 165 del 1 de septiembre de 2021.

 

De conformidad con el análisis contable y financiero expuesto, es patente, para este Despacho, el incumplimiento reiterado de la ESAL, relacionado con la situación financiera de la que se habla en este libelo y durante todo el proceso administrativo sancionatorio, situación que no ha sido corregida por el Club de Egresados de la Universidad Libre, con la aportación de la documentación. Es así, que la información presentada a la asamblea general y a los entes de control no cumple con las características cualitativas de la información financiera de que trata el Decreto 2420 de 2015 en su anexo 2, como son; la relevancia, la materialidad o importancia relativa, la fiabilidad, la esencia sobre la forma e integridad.

 

Finalmente, se manifiesta:

 

“(…)

 

Por lo anterior, sigue estando probado el desconocimiento por parte de la ESAL de lo previsto en Ley 1314 de 2009 en su artículo 4º. inc. 3º. que prevé: "En su contabilidad y en sus estados financieros los entes económicos harán los reconocimientos las revelaciones y conciliaciones previstas en las normas de contabilidad y de información financiera". (Se subraya). De que trata el cargo único de la Resolución 165 del 1 de septiembre de 2021…”

 

Ahora y sobre la decisión de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación de las actuaciones administrativas adelantadas dentro de la etapa de averiguación preliminar y del proceso administrativo sancionatorio, se consideró por la primera instancia:

 

“(…) Para esta autoridad, no tiene justificación legal, el ocultamiento de dineros de la entidad, con el fin de evitar embargos, consignando los dineros propios de la organización en una cuenta que no es de la ESAL⁴⁸ sino de un tercero, exponiendo a la entidad a la perdida de los mismos”.

 

Los recursos de la entidad, deben estar a nombre de la persona jurídica sin ánimo de lucro a la cual pertenecen, para que los manejos que se le den, sean transparentes frente a los asociados, a terceros y a las entidades estatales. Esta situación administrativa, presentada en el manejo del Club de Egresados de la Universidad Libre- contrario a lo manifestado por el Representante Legal, en concepto de este Despacho vulnera el principio de la buena fe y contradice las buenas prácticas administrativas basadas en los principios de racionalidad, objetividad, imparcialidad y transparencia”

 

Concluye la instancia advirtiendo:

 

“En definitiva, con apoyo en las razones argüidas, es posible concluir que la recurrente, no allegó los elementos probatorios necesarios que permitieran a esta instancia revocar la decisión adoptada.”

 

Ahora bien, para desatar el recurso de apelación impetrado, se procederán a realizar las siguientes:

 

II. CONSIDERACIONES:

 

1. Competencia

 

La Subsecretaría Jurídica Distrital, tiene la competencia para conocer y decidir en segunda instancia sobre el procedimiento administrativo sancionatorio con ID No. 2078 contra la entidad sin ánimo de lucro denominada CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE domiciliada en Bogotá D.C., inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 01 de septiembre de 1998, con el No. 00016707 del libro I de las entidades sin ánimo de lucro y con NIT No. 860.061.482-8 adelantado por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital, en virtud de la función asignada en el numeral 16 del artículo 9 del Decreto Distrital No. 323 de 2016, modificado por el artículo 7 del Decreto 798 de 2019, que indica:

 

Artículo 9º. Subsecretaría Jurídica Distrital.  Son funciones de la Subsecretaría Jurídica Distrital las siguientes:

 

(…)

 

16.  Resolver los recursos de apelación y/o queja contra los actos administrativos proferidos por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control, y de las demás Direcciones que integran la Secretaría Jurídica Distrital de Bogotá, D.C., cuando aquéllos sean procedentes.

 

2. Oportunidad y presentación del Recurso.

 

El artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece el término para interponer los recursos de la siguiente manera:

 

“Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

(…)

 

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. (…)”

 

Ahora bien, se observa que la notificación de la Resolución No. 165 del 01 de septiembre de 2021 se surtió por aviso remitido tanto a la dirección física como electrónica del Club de Egresados de la Universidad Libre, registradas en la Cámara de Comercio de Bogotá, acreditándose la visualización del correo electrónico contentivo del aviso el día 17 de septiembre de 2021.

 

Por su parte, el señor LUIS EDUARDO CASTRO PAEZ, representante legal de la ESAL presentó el escrito contentivo del recurso en su escrito radicado bajo el No. 1-2021-18709^[22] del 30 de septiembre de 2021, es decir, dentro de los 10 días siguientes de haberse surtido dicha notificación y, por lo tanto, dentro del término legal previsto para el efecto.

 

3. Problema jurídico:

 

Corresponde determinar en esta instancia si la Resolución No. 165 del 01 de septiembre de 2021 proferida por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital, mediante la cual se decretó la suspensión por un término de seis (6) meses de la personería jurídica del CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE, se encuentra ajustada a derecho y si resulta acorde con los fundamentos jurídicos y fácticos consignados en dicho acto administrativo y con las pruebas recaudadas durante la actuación.

 

4. Análisis del caso:  

 

4.1. En cuanto a los documentos solicitados y allegados por el CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE, a lo largo del proceso:

 

En la Resolución 165 del 01 de septiembre de 2021, se indicó de manera expresa la documentación que debería aportar el Club de Egresados de la Universidad Libre, así:

 

“(…)

 

ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR a la entidad sin ánimo de lucro CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE, con NIT No. 860.061.482-8, aportar a esta Dirección, dentro de los seis (6) meses siguientes a la firmeza de esta sanción, las notas a los estados financieros y el informe de gestión de los años durante los cuales los recursos de la entidad estuvieron en poder de la señora Claudia Patricia Morales Ortiz, teniendo en consideración, que esta documentación debe revelar detallada y ampliamente el origen de esta situación y los controles existentes y el riesgo que existe al ceder el control de dichos recursos. Adicionalmente, el informe de gestión debe ser presentado ante la asamblea general y aprobado por ella, toda vez, que en sus correspondientes vigencias no se informó lo sucedido a este órgano de administración. Adicionalmente, debe allegar los documentos que soporten el ingreso a las cuentas bancarias del Club de Egresados de la Universidad Libre de la totalidad de los recursos que se encontraban en poder de la señora Claudia Patricia Morales Ortiz y que pertenecen a la ESAL, dentro del término establecido

 

(…)”

 

Del mismo modo en la Resolución No. 266 del 14 de diciembre de 2021, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, se echaron de menos las actas de asamblea de las vigencias 2018 a 2020 en las cuales se encontrase la aprobación de los estados financieros que dieran fe de la situación contable de la ESAL.

 

Sobre este tema se debe indicar que, este despacho observa que con los radicados que se relacionan a continuación la entidad investigada allegó la siguiente documentación:

 

Radicado 1-2019-6643^[23]  del 29 de abril de 2019:

 

Vigencia 2018.

 

- Estado de Situación Financiera o Balance General

 

- Estado de Resultados Integral con estado complementario denominado “Otros Resultados Integrales”

 

- Estado de Cambios en el Patrimonio.

 

- Estado de Flujo de Efectivo.

 

- Notas que incluyen un resumen de las políticas contables significativas y otras de información explicativa.

 

- Informe de gestión

 

- Acta de asamblea sin ser tomada del libro de actas registrado en la Cámara de Comercio de Bogotá, no evidencia la aprobación del informe de gestión.

 

- Proyecto de Presupuesto año 2019

 

Radicado 1-2020-5949^[24] del 28 de mayo de 2020:

 

Vigencia 2019.

 

- Estado de Situación Financiera o Balance General.

 

- Estado de Resultados Integral con estado complementario denominado "Otros Resultados Integrales"

 

- Estado de Cambios en el Patrimonio.

 

- Estado de Flujo de Efectivo.

 

- Notas que incluyen un resumen de las políticas contables significativas y otras de información explicativa.

 

- Copia de la tarjeta profesional y certificado de antecedentes disciplinarios vigente, expedido por la Junta Central de Contadores, del contador que certifico los estados financieros copia del RUT

 

- Acta de asamblea sin ser tomada del libro de actas registrado en la Cámara de Comercio de Bogotá, no evidencia la aprobación del informe de gestión.

 

- Certificado de registro de libros expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá

 

Radicado 1-2021-10805^[25] del 03 de junio de 2021.

 

Vigencia 2020.

 

- Estado de Resultados Integral con estado complementario denominado "Otros Resultados Integrales".

 

- Estado de Cambios en el Patrimonio.

 

- Estado de Flujo de Efectivo.

 

- Notas que incluyen un resumen de las políticas contables significativas y otras de información explicativa.

 

- Informe de gestión.

 

- Certificación de Estados Financieros.

 

- Acta de asamblea sin ser tomada del libro de actas registrado en la Cámara de Comercio de Bogotá, no evidencia la aprobación del informe de gestión.

 

- Certificado de registro de libros expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá

 

- Copia de la tarjeta profesional y certificado de antecedentes disciplinarios vigente, expedido por la Junta Central de Contadores, del contador que certifico los estados financieros.

 

Radicado 1-2021-13493^[26] del 14 de julio de 2021.

 

- Certificación de Estados Financieros vigencia 2018.

 

- Acta de Asamblea donde se evidencia la aprobación del informe de gestión del Representante Legal desde el 2012 al 2020.

 

Radicados 1-2022-1712^[27] y 1-2022-1714^[28] del 10 de febrero de 2022.

 

- Copia auténtica del acta de la asamblea extraordinaria de socios llevada a cabo el 25 de enero de 2022 en donde consta:

 

- Presentación para análisis y aprobación de los estados financieros correspondientes al período comprendido entre el 01 de enero al 31 de diciembre de 2021.

 

- Presentación, explicación, análisis y aprobación de cada uno de los rubros contenidos en los informes de gestión del período comprendido entre el mes de junio de 2012 y el 31 de diciembre de 2020, aclarando que se presentan desde la fecha en que abrió la cuenta a nombre de la señora Claudia Patricia Morales Ortiz.

 

- Manifestación de la señora contadora, donde se revela detallada y ampliamente el origen de los dineros depositados en la cuenta de ahorros a nombre de la señora CLAUDIA PATRICIA MORALES y de todos y cada uno de los controles realizados por parte de la presidencia del CLUB y de la contadora; así como también manifestación sobre los riesgos que existieron frente a esta situación.

 

- Copia auténtica del acta aclaratoria de la asamblea extraordinaria de socios, llevada a cabo el 25 de enero de 2022, respecto del quórum de la misma.

 

- Copia auténtica del acta de la asamblea ordinaria de socios correspondiente al año 2019.

 

- Certificado de existencia y representación legal del Club de Egresados de la Universidad Libre, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, con los registros correspondientes.

 

4.2. Análisis sustantivo:  Principio de proporcionalidad y valoración material del cumplimiento de las finalidades de la potestad sancionatoria:

 

Es importante señalar que la función de inspección, vigilancia y control constituye una atribución otorgada por el Constituyen de 1991 a la rama ejecutiva del poder público, que aun cuando no posee una definición única en el derecho colombiano, sí comporta un conjunto estructural de características sustanciales, entre las que conviene destacar la posibilidad de adoptar correctivos tendientes a encausar el cumplimiento de los deberes y la prestación adecuada de los servicios a cargo de los sujetos de control, aspecto sobre el cual la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

 

“Como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte, no existe una definición unívoca y de orden legal de las actividades de inspección, vigilancia y control. Si bien la propia Constitución, en artículos como el 189, emplea estos términos, ni el constituyente ni el legislador han adoptado una definición única aplicable a todas las áreas del Derecho. En la misma sentencia C-570 de 2012, este Tribunal concluyó que las funciones de inspección, vigilancia y control se caracterizan por lo siguiente: (i) la función de inspección se relaciona con la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control; (ii) la vigilancia alude al seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada; y (iii) el control en estricto sentido se refiere a la posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones. Como se puede apreciar, la inspección y la vigilancia podrían clasificarse como mecanismos leves o intermedios de control, cuya finalidad es detectar irregularidades en la prestación de un servicio, mientras el control conlleva el poder de adoptar correctivos, es decir, de incidir directamente en las decisiones del ente sujeto a control.”^[29]

 

En este sentido, es claro que dentro de las facultades de control atribuidas a esta secretaría frente a las entidades sin ánimo de lucro se cuenta con la competencia de adoptar correctivos y hasta imponer sanciones a los sujetos de control, por lo que esta potestad jurídica se encuentra enmarcada en la órbita de derecho administrativo sancionatorio al ser una clara manifestación del ejercicio de ius puniendi del Estado.

 

En consecuencia, al tratarse de derecho administrativo sancionador concurren una serie de presupuestos de raigambre constitucional y legal que deben ser observados por el operador administrativo al momento de adoptar una decisión en el marco del debido proceso, entre los que resulta oportuno destacar el principio de proporcionalidad, tal y como lo ha reconocido la H. Corte Constitucional cuando ha señalado: “En su condición de especie del derecho punitivo, la jurisprudencia sistemáticamente ha sostenido que en el derecho administrativo sancionador operan mutatis mutandi los principios que rigen en materia penal; entre otros, los principios de legalidad, presunción de inocencia, proporcionalidad, razonabilidad, igualdad y responsabilidad por el acto”^[30].

 

En lo que corresponde al principio de proporcionalidad debe tenerse en cuenta que este es ante todo una herramienta de juicio que le permite al operador judicial y por supuesto, en el marco del artículo 29 superior, también al operador administrativo; determinar si la imposición de una medida especifica bajo examen resulta adecuada para la consecución del fin propuesto por el ordenamiento jurídico^[31], pues desde la superación del formalismo hermenéutico^[32] resulta equivocado considerar a las disposiciones normativas como simples enunciados jurídicos de aplicación silogística y no valorativa^[33], debiéndose consultar en todo caso la teleología a la que apunta el derecho en su conjunto.

 

Por lo anterior, resulta fundamental determinar la teleología que persigue el derecho administrativo sancionatorio, para lo cual conviene revisar lo señalado por el Consejo de Estado^[34] sobre este punto:

 

“(...)Resulta de la mayor importancia para el análisis que aquí se hace, realizar la distinción existente entre la potestad sancionatoria administrativa, de la facultad sancionatoria penal; en efecto, el carácter eminentemente preventivo de la primera por oposición a la naturaleza esencialmente correctiva de la segunda.

En opinión de los autores, la función sancionatoria de la administración "tiene significativo carácter preventivo, constituyéndose ésta en una de sus más sobresalientes notas". La sanción administrativa tiene por finalidad normativa -y ello constituye la base de la competencia de la autoridad facultada para su imposición- evitar la comisión de infracciones que atenten contra la integridad de los bienes jurídicos cuya protección le ha sido atribuida por el legislador a la autoridad administrativa.

(…)

Es pues, el ejercicio adecuado y regular de la función de control preventiva un prerrequisito esencial del ejercicio de la función sancionatoria, entendida esta última como subsidiaria de la función de control, cuando se presente la lesión a los bienes jurídicos que las autoridades administrativas están llamadas a proteger, con fines correctivos y de restablecimiento de la situación adecuada para la eficiente prestación del servicio público de transporte.

(…)

 

De esta manera deberá la autoridad competente en cada caso, en primer término, realizar un juicio sobre la conducta, sobre las eventuales acciones y omisiones en que se hubiere incurrido y sobre la gravedad de las mismas a fin de dosificar la correspondiente sanción, análisis que corresponde a la órbita discrecional de la autoridad competente, todo dentro del marco normativo que el derecho sancionatorio le impone, guardando en todo caso, el respeto a los derechos fundamentales del debido proceso, de defensa y de audiencia.” (Las subrayas no pertenecen al texto original)

 

En el mismo sentido, el Consejo de Estado en sentencia del 22 de octubre de 2012^[35], señalo:

 

“(…) El derecho administrativo sancionador es un derecho en formación, de forma tal que las construcciones del derecho penal resultan útiles cómo punto de partida, pero su trasposición no es horizontal se deben matizar y deben adaptar a la praxis administrativa y especialmente responder a los intereses que las organizaciones administrativas gestionan. En otros términos, principios como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son propios del derecho público por lo que las elaboraciones que se utilizan del derecho penal deben ser relativizadas para responder a principios como la eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y economía, consagrados en el artículo 209 de la constitución. Por consiguiente, en el ámbito administrativo la sanción no es un fin sino un instrumento adicional con el que se cuenta para la consecución de las competencias asignadas,  de allí que el poder punitivo que le es confiado deba ser siempre el resultado de la ponderación de dos extremos: el respeto por las  garantías sustanciales y procedimentales de los ciudadanos sobre los que la potestad recae y el que se constituya en una herramienta para el correcto ejercicio de las funciones; sin dicha ponderación no es posible explicar en el ámbito administrativo la facultad de imponer un castigo.

 

Una sanción administrativa puede estar acompañada de: (…) c. Medidas tendientes a disuadir o a obtener el cumplimiento de una obligación.  Es normal que los ordenamientos jurídicos reconozcan en cabeza de las autoridades administrativas el ejercicio de competencias que aun cuando son coercitivas no tienen carácter punitivo, las cuales traen su causa en el incumplimiento de alguna obligación e intentan superar esta circunstancia, de forma tal que a diferencia de la sanción no se parte de una infracción y no tienen como finalidad imponer una pena que el culpable de la situación creada debe padecer(...)”

 

La Corte Constitucional también ha tenido oportunidad de referirse a la finalidad del derecho administrativo sancionador en los siguientes términos: “Es innegable que a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe, sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas.”^[36]

 

En ese orden de ideas, de acuerdo con los pronunciamientos de las altas cortes parcialmente transcritos con anterioridad, es claro que la potestad sancionatoria de la administración pública tiene un carácter esencialmente preventivo y persigue una finalidad eminentemente correctiva, es decir tendiente a adecuar o rencausar las actividades de los sujetos de control al apego del derecho, para lo cual detenta la posibilidad de imponer sanciones ante la infracción de sus normas.

 

Por su parte, la Corte Constitucional ha reconocido que la proporcionalidad es un principio propio del Estado de Derecho^[37]. Como parte de este tipo de Estado, la proporcionalidad no sólo exige que exista una relación adecuada entre los medios y las finalidades perseguidas por el Estado, sino que además prohíbe cualquier tipo de exceso^[38].

 

En materia de sanciones administrativas, en la sentencia T-015 de 1994, la Corte Constitucional indicó que: “el principio de proporcionalidad rige todas las actuaciones de la Administración Pública y de los actos de los particulares que estén encargados de la prestación de un servicio público, cuando se trate de la imposición de una sanción que conlleve la pérdida o disminución de un derecho”^[39].

 

Como consecuencia de lo anterior, la doctrina autorizada en la materia ha indicado que las sanciones administrativas no pueden ser extremadamente graves, así como tampoco pueden ser gravosas en exceso las exigencias que la administración impone para el ejercicio de los derechos de los individuos. De esta forma, el principio de proporcionalidad restringe la órbita de la discrecionalidad de la administración pública. Elimina de ella la arbitrariedad y el exceso y la somete al respeto de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política^[40].

 

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de explicar el principio de razonabilidad y su intrínseca relación con el principio de proporcionalidad, así: “el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente solo si se concreta en otro más específico, el de proporcionalidad”. Y en esta dirección, “el concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes”^[41].

 

Para el caso objeto de examen, se advierte que de conformidad con el artículo 22 del Decreto Distrital 059 de 1991, “Por el cual se dictan normas sobre trámites y actuaciones relacionados con la personería jurídica de entidades sin ánimo de lucro y con el cumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común”, las únicas sanciones administrativas que se pueden imponer en contra de las asociaciones, corporaciones, fundaciones o instituciones de utilidad común sin ánimo de lucro, además de en los casos previstos en la ley, cuando sus actividades se desvíen del objetivo de sus estatutos, se aparten ostensiblemente de los fines que motivaron su creación, incumplan reiteradamente las disposiciones legales o estatutarias que las rijan, o sean contrarias al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres, son la suspensión o la cancelación de la personería jurídica.

 

4.3. Consideraciones relativas al deber de realizar la presentación de documentos e información de naturaleza contable, financiera y jurídica, así como al deber de revelar los estados financieros y registrar los hechos económicos:

 

La Circular 008 de 2019, emitida por la Secretaría Jurídica Distrital^[42], en su numeral 4º señala la información que deberán reportar las ESAL, conforme al marco normativo contable establecido en el Decreto 2420 de 2015, encontrándose dentro de dicha información copia del acta de asamblea en donde se apruebe la información y gestión financiera y contable de la ESAL, en los siguientes términos:

(…)

 

4. REPORTE DE INFORMACIÓN A LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, D.C., CONFORME AL MARCO NORMATIVO CONTABLE DEL DECRETO REGLAMENTARIO 2420 DE 2015 Y SUS MODIFICATORIOS.

 

4.1. Reporte de información física:

 

Conforme al marco legal vigente, las entidades sin ánimo de lucro vigiladas por la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., deberán presentar ante el organismo distrital que ejerza las funciones de inspección, vigilancia y control, la siguiente información en forma física:

 

(…)

 

8. Copia del acta del máximo órgano de la entidad, firmado por el presidente y secretario de la reunión, donde conste la aprobación o improbación por separado de los estados financieros, del informe de gestión y del proyecto de destinación de los excedentes, los cuales deben venir incorporados o anexos al acta, conforme a lo establecido en el artículo 422 de Código de Comercio y artículos 46 y 47 de la Ley 222 de 1995.  Así mismo, deberá allegar el medio de convocatoria, y la copia del acta presentada debe ser tomada del libro de actas registrado ante la entidad de registro competente.

 

Ahora, una vez revisada y analizada la información que reposa en el expediente que hace parte del proceso administrativo sancionatorio, allegada por parte del CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE, se puede observar que se aportó la documentación que evidencia que se puso en conocimiento de la Asamblea General como máxima autoridad administrativa de la ESAL la información contable y financiera requerida.  

 

Se observa en el Acta de Asamblea Extraordinaria de asociados llevada a cabo el 25 de enero de 2022, que se informó a los miembros del Club, el origen y el detalle de las transacciones financieras de la entidad con la señora Claudia Patricia Morales Ortiz y del manejo financiero que se dio a los recursos de la entidad a través del CDT y de la cuenta bancaria de titularidad de citada señora, ante lo cual, la asamblea se da por enterada y aprueba los estados financieros y los informes de gestión de los años 2012 a 2020, avalando dichos manejos.

 

La información presentada a la asamblea general, a pesar de haberse producido de manera extemporánea, en la medida que según el deber legal se debe informar la situación financiera a la asamblea respecto de la vigencia anterior máximo hasta el 31 de marzo de cada año (en ausencia de estipulación estatutaria en particular), cumple con las características cualitativas de la información financiera como son; la relevancia, la materialidad o importancia relativa, la fiabilidad, la esencia sobre la forma e integridad.

 

Se evidencia de los anexos al radicado No. 1-2021-18709 del 30 de septiembre de 2021^[43] la devolución de los recursos a la entidad, situación que fue reconocida por la Dirección de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital al proferir la Resolución 266 del 14 de diciembre de 2021.

 

Se considera que, el hecho de que se haya realizado la devolución de los recursos que reposaban en cuentas bancarias y en un CDT de la señora Claudia Patricia Morales Ortiz a las cuentas bancarias de la entidad y al existir una debida revelación de lo sucedido a los miembros de asamblea, esto permitió la aprobación de las operaciones realizadas por este máximo órgano, lo que posibilita declarar subsanada la situación que originó la formulación de cargos a la entidad mediante el Auto 127 el 30 de junio de 2020.

 

En el acta de Asamblea Extraordinaria del 25 de enero de 2022 se aprobó por unanimidad la gestión de la administración del Club, atendiendo los requerimientos realizados por la Secretaría Jurídica Distrital a través de su Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control.

 

Por lo anterior, se considera que se supera el desconocimiento por parte de la ESAL de lo previsto en Ley 1314 de 2009 en su artículo 4º. inc. 3º. que prevé: "En su contabilidad y en sus estados financieros los entes económicos harán los reconocimientos las revelaciones y conciliaciones previstas en las normas de contabilidad y de información financiera". (Se subraya).

 

Así las cosas, el Club de Egresados de la Universidad Libre, completó la documentación faltante y en esa medida se superaron los supuestos fácticos y jurídicos que dieron origen a la expedición de la Resolución 165 del 1 de septiembre de 2021 y la correspondiente sanción de suspensión de la personería jurídica contenida en ella.

Este despacho no puede pasar por alto que la entidad objeto de control logró ponerse al día con sus obligaciones antes de que cobrara firmeza la decisión administrativa sancionatoria, habiéndose superado las circunstancias de incumplimiento que dieron origen al presente proceso.

 

Que como consecuencia de lo anterior y tomando en cuentan el análisis de proporcionalidad en estricto sentido, se advierte que serían mayores los perjuicios que se ocasionarían con la suspensión o cancelación de la persona jurídica de una entidad sin ánimo de lucro en cuanto al desarrollo de su objeto social y en la actividad económica que desarrolla frente a la tutela del interés público, el cual, en este caso, ya se protegió, en la medida en que a la fecha, la administración ya cuenta con la información contable, financiera y jurídica para ejercer su labor de inspección, vigilancia y control, razón que hace inane mantener la sanción impuesta por la primera instancia.

 

Por todo lo anterior, es claro para esta instancia que, de cara a la finalidad preventiva de las sanciones administrativas y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, no se justifica la imposición de la sanción de SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA PERSONERÍA JURÍDICA, cuando los presupuestos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la apertura del procedimiento administrativo ya se encuentran suficientemente superados, encontrándose probado el cumplimiento de la ESAL en lo que tiene que ver con el deber de realizar la presentación de documentos e información de naturaleza contable, financiera y jurídica, así como el deber de publicidad de los estados financieros y registrar los hechos económicos de las vigencias analizadas en el procedimiento administrativo sancionatorio de ID 2078, razón por la cual se debe revocar la decisión impugnada en lo relacionado con la sanción impuesta.

 

Sin embargo, se debe llamar la atención a la entidad vigilada en el sentido de conminarla para que en adelante tenga especial cuidado en el cumplimiento irrestricto de sus deberes legales, en particular la oportuna presentación de la información jurídica y contable de la ESAL a esta entidad. 

 

El sistema de información contable debe ser de la mayor utilidad y confiabilidad para quienes, en su calidad de asociados, vigilantes o terceros, deban adoptar decisiones que se funden en el estado económico de la entidad, para lo cual se debe cumplir con el deber de que la información se acerque a la realidad económica de la entidad.

 

La información contable debe procurar reflejar la esencia de las transacciones, pues con ello se apunta a expresar la realidad económica; vale decir, que se registre de manera cierta e indiscutible toda transacción contable y su efecto económico, con el fin de que se puedan cumplir los objetivos y las cualidades de la información contable para la toma de decisiones, siempre en cumplimiento de los principios de racionalidad, objetividad, imparcialidad y transparencia.

 

Se debe igualmente indicar la importancia del deber de comunicar los actos y actuaciones societarias, dado que las reuniones de asambleas y/o junta directiva permiten a la entidad encausar las actividades de la misma y adoptar las medidas administrativas necesarias para realizar el propósito social y altruista de las entidades sin ánimo de lucro; así como el hecho de actuar como medio de control para la permanencia de los órganos de control y las personas a cargo de la dirección de la entidad, la omisión de tal obligación impide a la autoridad verificar el cumplimiento del objeto social o la ejecución de actividades acordes con la finalidad de la persona jurídica.

 

Ahora bien, sobre la decisión de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-Dian de la totalidad de las actuaciones administrativas adelantadas dentro de la etapa de averiguación preliminar y del proceso administrativo sancionatorio que la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control adelantó frente al Club de Egresados de la Universidad Libre, esta subsecretaría considera que la conducta de haber consignado dineros propios de la asociación en una cuenta de un tercero sin que a primera vista exista de por medio algún hecho económico que lo sustente, es decir bajo una presunta falta de justificación legal y de transparencia al interior de la entidad y frente a terceros, incluyendo al ente que realiza la inspección, vigilancia y control, es un acto que puede ser irregular y que llama la atención de este despacho.

 

No se puede desconocer que de las pruebas que obran dentro del proceso, se podría inferir que la citada conducta habría pretendido el ocultamiento de dineros de la ESAL, con una presunta intención de impedir o evitar la eficacia de un embargo a causa de una presunta obligación con el Instituto de Seguros sociales- ISS, situación que en principio no le corresponde a esta instancia determinar por encontrarse acotada su competencia únicamente al estudio de los presupuestos que dieron origen al reproche administrativo sub examine.

 

Lo anterior, basado principalmente en el testimonio del representante legal de la entidad, que obra en el expediente, rendido durante la diligencia practicada por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital, el día 19 de febrero de 2020^[44] que la entidad manejaba sus recursos en una cuenta a nombre de la señora Claudia Morales y que tal proceder corresponde a “(…) una medida de carácter temporal,  mientras logramos aclarar con el seguro social,  si la deuda por la cual, se nos inició el proceso ejecutivo fiscal, enunciado anteriormente, ya terminó, o si por el contrario está vigente(…).   

 

En todo caso, frente a esta situación, que prima facie podría por lo menos desde el punto de la tipicidad objetiva– revestir las características de una conducta penal, así como también podría tener alguna incidencia de carácter fiscal, le corresponde a este despacho en cumplimiento del deber establecido en el artículo 417 del Código Penal y el deber contenido en el numeral 24 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, poner en conocimiento de las autoridades penales y tributarias estos hechos para que estas adelanten las actuaciones de su competencia.

 

De conformidad con lo anterior y en aplicación, entre otras, de lo señalado en el artículo 67 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, se mantendrá la orden de compulsar copias del expediente a la fiscalía y a la DIAN a efectos que dichas autoridades realicen su examen y para que, si lo consideran pertinente, inicien las investigaciones o adelanten los trámites procesales necesarios que de allí se deriven.

 

En mérito de lo anteriormente expuesto,

 

RESUELVE:

 

Artículo 1º. REVOCAR el artículo 1º de la Resolución No.165 del 01 de septiembre de 2021 proferida por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta resolución, en el sentido de levantar la suspensión Provisional de la Personería Jurídica del Club de Egresados de la Universidad Libre, por las razones expuestas en la presente providencia.

 

Artículo 2º. REVOCAR los artículos 2º y 3º de la Resolución No. 165 del 01 de septiembre de 2021 como consecuencia de lo expuesto.     

Artículo 3º. CONFIRMAR el artículo 4º de la Resolución No. 165 del 01 de septiembre de 2021 proferida por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta resolución y proceder a realizar la compulsa de copias ahí ordenada.

 

Artículo 4º. NOTIFICAR esta resolución en los términos del artículo 67 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo al representante legal de la entidad sin ánimo de lucro denominada CLUB DE EGRESADOS DE LA UNIVERSIDAD LIBRE o a quien haga sus veces, en la última dirección que aparezca acreditada en el expediente.

 

Artículo 5º. Contra la presente resolución no procede recurso alguno.

 

Artículo 6º. Devolver el expediente a la oficina de origen, para lo de su cargo.

 

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

En Bogotá D. C., a los 29 días del mes de marzo del año 2022.

 

IVÁN DAVID MÁRQUEZ CASTELBLANCO

 

Subsecretario Jurídico Distrital

 

Proyectó: Waldina Gómez Carmona - Asesor Subsecretaría Jurídica Distrital Revisó: Rubén Gallego González- Profesional Especializado

Aprobó: Iván David Márquez Castelblanco - Subsecretario Jurídico Distrital

NOTA: Datos personales anonimizados en virtud de la Ley 1581 de 2012. 

 

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