RESOLUCIÓN 241 DE 2022

 

(Julio 14)

 

Por la cual se resuelve un recurso de apelación contra la Resolución No. 142 del 13 de agosto de 2021, proferida por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control dentro del procedimiento administrativo sancionatorio No. ID902693

 

EL SUBSECRETARIO JURÍDICO DISTRITAL

 

En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las conferidas por el numeral 16 del artículo 9 del Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el artículo 7 del Decreto Distrital 798 de 2019, de conformidad con lo establecido en los artículos 74 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y

 

CONSIDERANDO:

 

Que de conformidad con el artículo 22 del Decreto Distrital 848 del 30 de diciembre de 2019^[1] la facultad de inspección, vigilancia y control sobre las entidades sin ánimo de lucro -ESAL domiciliadas en Bogotá, D.C. se ejerce de acuerdo con la delegación conferida mediante la Ley 22 de 1987, los Decretos Nacionales 1318 de 1988,1093 de 1989, 525 de 1990 y 780 de 2016, en concordancia con las disposiciones de los Decretos Nacionales 054 de 1974 y 361 de 1987.

 

Que de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 13 del Decreto Distrital 323 de 2016^[2], es función de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital Ejercer la función de inspección, vigilancia y control a las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá D.C., sin perjuicio de las competencias asignadas en la materia, a otras entidades y organismos distritales.

 

Que la Ley 1437 de 2011^[3], en el artículo 47 y siguientes establece el procedimiento administrativo de carácter sancionatorio.

 

Que los artículos 74 y siguientes de la mencionada ley, regulan lo relacionado con la procedencia, oportunidad, requisitos, trámite y decisión de recursos contra las decisiones emitidas por las autoridades administrativas.

 

Que la señora ANA RODRÍGUEZ LEGUIZAMON, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.635.909 de Bogotá D.C., en calidad de representante legal de la ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY -REMAREK^[4], sujeto procesal dentro del procedimiento administrativo sancionatorio No. ID902693, adelantado por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control, a través de apoderado^[5], mediante escrito radicado con No. 1-2021-17018 del 06 de septiembre de 2021, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación^[6] contra la Resolución Nº 142 de fecha 13 de agosto de 2021, proferida por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control, mediante la cual se resolvió el proceso administrativo sancionatorio contra la ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY -REMAREK.

 

Que teniendo en cuenta lo anterior, procede este despacho a proferir la decisión que en derecho corresponda, con fundamento en los siguientes:

 

I. ANTECEDENTES:

 

A continuación, el despacho pasará a hacer un resumen de los hechos y de la decisión administrativa que es objeto de revisión:

 

1. Hechos:

 

1.1. La Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital, en adelante Dirección Distrital, profirió el Auto Nº 324 de fecha 29 de octubre de 2020^[7] por medio del cual se formularon cargos contra la ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY -REMAREK, identificada con NIT 900.873.736-2 persona jurídica inscrita en la Cámara de Comercio el 28 de julio de 2015 bajo el número 00252434 del libro I de las entidades sin ánimo de lucro^[8]. 

 

1.2. Conforme al mencionado auto, se formularon los siguientes cargos:

 

Cargo Primero. Violación de la ley aplicable, en específico, a las siguientes disposiciones normativas:

 

Decreto 1318 de 1988^[9] (artículo 2), modificado por el Decreto 1093 de 1989^[10], porque la entidad sin ánimo de lucro identificada en el artículo anterior no ha cumplido sus obligaciones en materia tributaria, contable, financiera y administrativa en tanto que se ha abstenido de presentar los estatutos de la entidad, los proyectos de presupuesto y los balances de cada ejercicio, correspondiente al año inmediatamente anterior (…).

 

- Circular 003 de 2018 y 008 de 2019 expedidas por la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. en tanto que, la entidad identificada en el numeral anterior no ha presentado la información contable y financiera en los términos y plazos establecidos.

 

Cargo Segundo. Violación al Decreto 1074 de 2015^[11] (compilatorio del Decreto 427 de 1996, artículo 2.2.2.40.1.12)^[12] en concordancia con el Decreto 2150 de 1995^[13] (artículos 42 y 43)^[14], referido a los deberes de registrar los actos como Inscripción de estatutos, reformas, nombramientos de administradores y libros, entre otros, en la Cámara de Comercio del domicilio de la entidad y ante el ente de control (…)

 

Cargo Tercero. Violación de los artículos 181 y 422 del Código de Comercio^[15]. porque no existe reporte de la realización de reuniones de la asamblea como máximo órgano administrativo, en la época fijada en los estatutos o, en su defecto, dentro de los tres (3) meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio (…)”.

 

1.3. En cuanto al concepto de la violación, el Auto Nº 324 de 2020, señaló que:

 

“… la investigada ha transgredido presuntamente las disposiciones jurídicas relacionadas con el aporte de la información de naturaleza contable, financiera y jurídica exigida por el Decreto 1318 de 1988, modificado por el 1093 de 1989, así como las reglas sobre las reuniones de asamblea que deben ejecutarse como mínimo una vez al año, acorde con las previsiones contenidas en los artículos 181 y 422 del Código de Comercio

 

De otro lado, de conformidad con la prueba obrante en el expediente, tampoco se advierte el cumplimiento de los deberes inherentes a la inscripción de estatutos, reformas, nombramientos de administradores, libros, entre otros, en la Cámara de Comercio del domicilio de la entidad y ante el ente de control, así como tampoco el cumplimiento de allegar la información contable y financiera de conformidad con las Circulares 003 de 2018 y 008 de 2019 expedidas por la Secretaría Jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.”.

 

2. Trámite administrativo:

 

2.1. Mediante oficio No. 2-2020-18632 del 09 de noviembre de 2020^[16], la Dirección Distrital citó a la ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY -REMAREK para notificarse personalmente del Auto Nº 324 de fecha 29 de octubre de 2020, siendo dirigida a la dirección y correo electrónico registrados en el Certificado de Cámara de Comercio, Carrera 81 D No. 40 F - 16 SUR de Bogotá, correo electrónico remareek@gmail.com, en los términos dispuestos en los artículos 69 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, siendo remitida a su destinatario el 10 de noviembre de 2020, mediante Guía No. RA287819556C0, y correo electrónico del 11 de noviembre de 2020^[17].

 

2.2. El día 20 de noviembre de 2020, la señora ANA RODRÍGUEZ LEGUIZAMON,  en calidad de representante legal de la investigada, se notificó personalmente del Auto No. 324 del 29 de octubre de 2020^[18].

 

2.3. Mediante escrito radicado bajo el No. 1-2020-18387 del 14 de diciembre de 2020, la señora ANA RODRÍGUEZ LEGUIZAMON coadyuvada por el señor JHON FREDDY MADERO TELLEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 79.625.164 de Bogotá, aportaron con destino al expediente documentos para que obren como prueba, así mismo solicitaron el decreto y práctica de prueba de interrogatorio de parte al quejoso ALBERTO AMADO BARBOSA, y testimoniales a los señores JOSE ANTONIO ANDRADE URTATIS y ANA RODRÍGUEZ LEGUIZAMON^[19].

 

2.4. Mediante Auto No. 434 del 21 de diciembre de 2020^[20], se decretaron pruebas dentro de la actuación administrativa, siendo corregido y modificado mediante Auto No. 018 del 21 de enero de 2021^[21], indicando que la investigada solicitó y aportó pruebas dentro del término establecido en el artículo 47 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo cual se decretaron las pruebas aportadas y solicitadas por la investigada en escrito radicado bajo el No. 1-2020-18387 del 14 de diciembre de 2020.

 

2.5. Mediante comunicaciones No. 2-2021-1449, 2-2021-1451, 2-202-1453 y 2-2021-1454 del 04 de febrero de 2021, fueron citados los ciudadanos ANA RODRÍGUEZ LEGUIZAMÓN, JHON FREDDY MADERO TÉLLEZ, JOSÉ ANTONIO ANDRADE URTATIS y ALBERTO AMADO BARBOSA a diligencia administrativa para llevarse a cabo de manera virtual el día 09 de febrero de 2021 a las 9:00 a.m. y 2:30 p.m., respectivamente.^[22]

 

2.6. Que el día 9 de febrero de 2021, la Dirección Distrital recibió testimonio del señor JHON FREDDY MADERO TELLEZ en calidad de apoderado de la representante legal de la investigada, y del señor JOSÉ ANTONIO ANDRADE URTATIS y dejó constancia de la no concurrencia a la diligencia virtual del señor ALBERTO AMADO BARBOSA, a quien se le esperó hasta las 9:20 a.m.^[23]

 

2.7. Mediante Auto No. 228 del 26 de mayo de 2021^[24] se declaró cerrado el periodo probatorio, al considerar suficiente el acervo probatorio que obra en el expediente, por lo cual se corrió traslado a la investigada por el término de diez (10) días siguientes para la presentación de alegatos de conclusión.

 

2.8. Mediante oficio No. 2-2021-10180 del 01 de junio de 2021, la Dirección Distrital entregó a la investigada, en la dirección registrada en el certificado de Cámara de Comercio, la comunicación del Auto Nº 228 del 26 de mayo de 2021^[25]; siendo remitida a su destinatario el 02 de junio de 2021, mediante Guía No. RA318081674CO, y correo electrónico del 02 de junio de 202^[26].

 

2.9. Mediante escrito radicado bajo el No. 1-2021-11322 del 11 de junio de 2021 el señor JHON FREDDY MADERO TELLEZ actuando como apoderado^[27] de la ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY –REMAREK, presentó alegatos de conclusión.

 

3. Decisión por la cual se resuelve el proceso sancionatorio:

 

Agotado el trámite administrativo la Dirección Distrital, mediante Resolución No. 142 de fecha 13 de agosto de 2021^[28], resolvió lo siguiente:

 

“ARTÍCULO PRIMERO: Sancionar a la entidad sin ánimo de lucro “ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY –REMAREK”, identificada con NIT 900.873.736-2, con la suspensión provisional de la personería jurídica, por el término de seis (6) meses contados a partir de la firmeza del presente acto administrativo, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

 

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar a la entidad sin ánimo de lucro “ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY –REMAREK”, identificada con NIT 900.873.736-2, dar cumplimiento de las obligaciones que tiene a su cargo relacionados con la remisión de información legal, financiera y contable a esta Dirección, dentro de los seis (69 meses siguientes a la notificación de la presente resolución, según las consideraciones de este proveído.

 

PARÁGRAFO. La suspensión provisional de la personería jurídica podrá ser levantada antes de finalizados los seis (6) meses, si la entidad sin ánimo de lucro ajusta su conducta y logra dar cumplimiento de sus obligaciones legales, financieras y contables.

 

ARTÍCULO TERCERO: Ordenar a la Cámara de Comercio de Bogotá, la suspensión provisional de la personería jurídica de la entidad sin ánimo de lucro “ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY –REMAREK” identificada con NIT 900.873.736-2, por un término de seis (69 meses contados desde la firmeza del presente acto administrativo, según las consideraciones de este proveído.

 

(…)”

 

En la parte considerativa de la mencionada resolución, la Dirección Distrital señaló que la investigada ha omitido el cumplimiento de las obligaciones que ostenta, en los siguientes términos:

 

“(…) la investigada no aportó los documentos financieros y contables solicitados en el Auto No. 018 del 21 de enero de 2021 (…) respecto al balance inicial a la fecha de inscripción de la entidad en la Cámara de Comercio de Bogotá, firmado por el representante legal, contador y revisor fiscal, si lo hubiere y a la información contable para la vigencia 2017 y 2018 en los términos y lineamientos de la Circulares 003 de 2018 y 009 de 2019 expedida por la Secretaría Jurídica Distrital, de acuerdo al grupo NIIF al cual se acogió.

 

(…)

 

Así mismo, durante la diligencia de declaración de parte desarrollada el 09 de febrero de 2021, la señora Ana Rodríguez, representante legal de la ESAL, así como el abogado que la representa, frente a la solicitud de los documentos faltante de las vigencias 2017 y 2018 decretados en el auto, manifestaron no poder aportar los documentos, porque en sus palabras “las pruebas se refundieron”, además de la existencia de un denuncio penal, lo cual según palabras del abogado genera una reserva sumarial, por situaciones presentadas con el señor Rafael Amado.

 

(…)

 

…en el escrito de alegatos respecto del Decreto 596 de 2016, en donde manifiesta:

 

 “Fases para la formalización progresiva de los recicladores de oficio del decreto 596 de 2016, establece para los recicladores de e oficio, está a penas en formalización llegando a la fase ocho, tal como se define en la norma jurídica tiene a partir de la promulgación de la presente ley, cinco años para su formalización y es en este etapa octava que está en la obligación de presentar información financiera como lo exige la superintendencia de servicios públicos, la cual ha sancionado varias asociaciones por no cumplir con los requisitos establecidos en este decreto de los recicladores de oficio” (Sic)

 

(…)

 

El artículo anterior [artículo 2.3.2.5.3.1. del Decreto 1077 de 2015 adicionado por el artículo 1 del Decreto 596 de 2016] exime a las organizaciones de recicladores de oficio d cumplir con sus obligaciones administrativas, comerciales, financieras y técnicas, sin embargo, no las exime de presentar ante este Despacho la información contable y jurídica, reglamentada por el Decreto 1318 de 1988 (artículo 2) modificado por el Decreto 1093 de 1989, en los términos señalados por el Código de Comercio, como ente determinado por la ley para ejercer la inspección, vigilancia y control a las Entidades sin ánimo de Lucro, en atención a las funciones designadas en el artículo 23 de el Decreto 848 de 2019, expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá. (Sic).

 

(…)

 

De acuerdo a lo ordenado en el parágrafo 1, del artículo 2.3.2.5.3.2. del Decreto 596 de 2019, a la única autoridad pública con una limitación para solicitar información es la Superintendencia de servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), la cual debe ceñirse a los lineamientos fijados por el Decreto, frente a las demás autoridades administrativas nacionales, locales o departamentales no existe una excepción legal que cobije a este tipo de organizaciones, a la hora de ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control”. (Sic).

 

(…)

 

… en el escrito de alegatos la entidad afirma que ya remitió: “Balance de los estados financieros expedidos y certificados por el señor contador FELIX GARCIA SOLANO TP No. 246594 de los estados financieros del año 2018 y 2017”. No obstante, y contrario a lo afirmado, al verificar los documentos aportados en el radicado 1-2020-18137, se evidencia que únicamente se reportó información financiera y contable de la vigencia 2019. Esto significa que la situación no ha sido subsanada porque todavía no se ha remitido la información financiera y contable de las vigencias 2017 y 2018.

 

(…)

 

… en las comunicaciones 1-2021-11316 y 1-2021-11322 la entidad también argumenta que la información reportada cumple porque: “De conformidad a (Sic) la prueba presentada por nosotros en escrito y de acuerdo a (Sic) los emolumentos señalados en cumplimiento de lo establecido en los Estados financieros comparativos (Sic) de acuerdo a (Sic) los parámetros del artículo 32 del Decreto 2649 de 1993. En caso de que no se tengan dos periodos completos para generar un informe comparativo, se presentará el correspondiente al periodo inmediatamente anterior”. Sin embargo, esta situación y posibilidad normativa puede ser considerada únicamente para entidades recién constituidas (que no es el caso) o para atender circunstancias excepcionales como la pérdida o destrucción de la información financiera y contable (Situación que no es esgrimida por la entidad y frente a la cual, existen unos claros procedimientos normativos para su recuperación y/o reconstrucción durante un plazo de seis (6) meses, conforme al artículo 135 Ibídem. Por esta razón, tampoco es viable aceptar este motivo como válido frente a la ausencia en el reporte de la información financiera y contable de 2017 y 2018.

 

(…)

 

Por último, en relación al argumento según el cual, la entidad ha cumplido normativamente con el reporte de la información financiera porque la misma ha sido enviada a la DIAN, a la Superintendencia de Servicios Públicos u otras instancias y autoridades, no es admisible toda vez que cada autoridad hace los requerimientos necesarios para el cumplimiento de sus atribuciones en el marco de sus competencias y es un deber legal de las entidades sin ánimo de lucro, el reportar la información solicitada dentro de los plazos y condiciones definidos por cada una de ellas.

 

(…)”.

 

Mediante correo certificado No. 2-2021-16165 del 17 de agosto de 2021^[29], la Dirección Distrital envió citación para notificación personal de la Resolución No. 142 del 13 de agosto de 2021 al representante legal de la ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY –REMAREK, en la dirección de notificación que registra en el certificado de Cámara de Comercio, remitido mediante No. de Guía RA329697351C0, siendo entregado al destinatario el día 23 de agosto de 2021”^[30]. Del mismo modo se envió al correo electrónico remareek@gmail.com siendo enviada y entregada al destinatario el 18 de agosto de 2021^[31].

 

El día 25 de agosto de 2021, la representante legal de la investigada, se notificó personalmente de la Resolución No. 142 del 13 de agosto de 2021^[32]; con lo cual la mencionada resolución surtió su notificación.

 

4. Interposición del recurso de reposición y en subsidio apelación:

 

Mediante comunicación No. 1-2021-17018 del 06 de septiembre de 2021, el señor JHON FREDDY MADERO TELLEZ actuando como apoderado de la ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY –REMAREK^[33], interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 142 del 13 de agosto de 2021^[34].

 

El recurrente formuló los siguientes argumentos contra la Resolución No. 142 del 13 de agosto de 2021:

 

“1. NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA TECNICA

(…)

 

…mediante resolución No. 142 de fecha 13 de agosto de 2021, se profirió sanción con seis meses a la ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY “Remareek”, representada por la señora ANA RODRÍGUEZ ÑEGUIZAMON. La cual no tuvo en cuenta que hay una investigación de carácter penal contra el quejoso ALBERTO AMADO BARBOSA, como se demuestra en prueba del radicado de la primera hoja denuncia penal proceso No. 1 1016000050201 845574 (que no se puede por reserva sumarial entregar todas las copias del denuncio penal), por el tema de libros contables e irregularidades en los estados financieros desde la fecha de la creación de ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY “Remareek”, en el año 2015, que hasta la fecha el contador está tratando de organizar.

 

Por lo anteriormente señalado, se solicitó interrogatorio de parte para aclarar la queja imperada por el señor ALBERTO BARBOSA, de tal situación que el mismo generó y que tenía conocimiento por ser el anterior representante legal y miembro de la junta directiva (…)

 

… al omitir la prueba solicitada para la defensa fundamental para el proceso que desvirtúan los cargos interpuestos de la presunta comisión de la conducta colusiva por denuncia el quejoso y la cual asistió el apoderado defensor de la ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY “Remareek”, representada por la señora ANA RODRÍGUEZ LEGUIZAMON, para preguntar al quejoso ALBERTO AMADO, por dichas irregularidades, se está cometiendo una falla del servicio por vía fáctica ante la omisión en la práctica de las pruebas que aclararía porque el déficit presentado respecto a los libros contables y que serviría para aportar en la investigación penal como prueba. (Sic).

 

Tal situación es descrita y se demuestra en el acto administrativo sancionatorio que “el señor ALBERTO AMADO BARBOSA, en calidad de quejoso no asistió a la diligencia administrativa programada para el 9 de febrero de 2021 según certificación” proferida por el funcionario JORGE G. SAAVEDRA C. de la secretaría jurídica distrital ni justificó su inasistencia (Sic).

 

(…)

 

2. FALSA MOTIVACIÓN

 

… no se tuvo en cuenta que existe un proceso penal en curso y que al hacer la valoración probatoria por falta de práctica de la prueba de interrogatorio de parte al quejoso señor ALBERTO AMADO, al momento de tomar la decisión sancionatoria en contra de la asociación “REMAREK”, tomo como base la queja presentada por la persona que cometió las irregularidades que conllevaron al realizar unos nuevos estatutos de la asociación por falta de revisor fiscal y contador, que impide su funcionamiento desde el vista de punto contable y financiero (…)” (Sic).

 

3. FALTA DE CONTROL INTEGRAL DE LEGALIDAD INTEGRAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO PROFERIDO MEDIANTE RESOLUCIÓN No. 142 DE FECHA 13 DE AGOSTO DE 2021

 

(…)

 

Al estudiar la legalidad, esta debe estar enmarcada en la pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción y la práctica de las pruebas pedidas sin omisión por la defensa técnica que establece por el código contencioso administrativo y de procedimiento administrativo el cierre del acervo probatorio sin el derecho a interponer recursos de ley contra él mismo. Así las cosas, se debe verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende también la pedidas por la defensa técnica: para que esta no viole derechos fundamentales al ejercicio del debate probatorio que demuestra en este caso en particular una situación especial por quien produce el resultado de la falta de libros financieros y unos estados financieros desde la creación de la asociación “remarek” desde el año 2015 y la adulteración de algunos documentos aportados en la cámara de comercio que aclararía el desorden administrativo cuando el quejoso señor ALBERTO AMADO era el representante legal y por el cual se le interpuso denuncia penal por la misma situación, por esto, el acto administrativo debe por obligación cumplir con el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; dichos principios fundamentales al derecho a la defensa y sus reglas son fijadas por la Constitución Nacional y la ley en no omitir esta situación para el recaudo del material probatorio y que en este aspecto se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado. (Sic).

 

(…)

 

No se analiza que existe circunstancias ajenas a la asociación de índole legal establecida en el decreto 596 de 2016 que regula la formalización de la misma por ser una entidad creada para la población vulnerable y se le aplico estrictamente el marco legal sin tener en cuenta esta situación protegida por varias sentencias de tutela de la Corte Constitucional al momento de emitir la sanción con suspensión de su personería jurídica y en forma excesiva de seis meses sin que corresponda a la realidad de lo que sucedió y que la gravedad tal como lo explica en forma confusa de las faltas que supuestamente se cometió se dio una graduación excesiva prevista en la ley. (Sic).

 

(…)”

 

“4. VIOLACIÓN A LA ETAPA DE FORMALIZACIÓN POR EL DECRETO 596 DE 2016

 

De conformidad al decreto 596 de 2016 que empezó a regir a partir del 11 de abril del 2016, las asociaciones de reciclaje de oficio por ser una población de lata vulnerabilidad están en etapas de formalización, esto es desde el punto de vista administrativo, financiero y en su funcionamiento como empresa del servicio público, si bien es cierto los entes territoriales están en obligación del control, inspección y vigilancia de conformidad al marco normativo respeto en este caso a sociedades son ánimo de lucro (sic), Esal o asociaciones y corporaciones que facultan para la aplicación de las normas que las regulan ejemplo de estos el decreto 1088 de 1989 que fue modificado por el decreto 1093 de 1989, la aplicación también del decreto 1074 de 2015 (compilatorio del decreto 427 de 1996) (artículos 2,2,2,40,1,12) en concordancia con el decreto 2150 de 1995 (artículos 42 y 43), nadie discute que las decisiones enmarcadas son de índole legal y que están en este precepto de que es procedente, pero a su vez contradictorio con lo especificado en el decreto 596 de 2016, donde da un plazo para cumplir unas etapas de formalización las cuales tiene una guía jurídica, pedagógica, administrativa y formal a través de un ente de la misma alcaldía mayor de Bogotá que es la UAESP.

 

Así las cosas, la alcaldía mayor de Bogotá por intermedio de su delegada formulo tres pliegos de cargos, y ante el vacío en el precedente jurisprudencial que planteo por sana lógica, de las normas que se imputan a la ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY “Remareek”, que son en contravía del decreto 596 de 2016, que plantea a este tipo de asociaciones un plazo de Cinco (5) años para su formalización, venciendo el término este año para todas las asociaciones como se le puede aplicar esta normatividad, que si bien es cierto, repito es conducente para la figura jurídica de ASOCIACIÓN y no hay discusión en este tema, pero que no tiene en cuenta el marco legal para la formalización del decreto 596 de 2016 que se extiende en varias etapas por un periodo de cinco años

 

La Circular 003 de 2018 y 008 de 2019 expedidas por la secretaría jurídica Distrital de la alcaldía mayor de Bogotá D.C., en tanto no ha presentado la información contable y financiera en los términos y plazos establecidos, no tuvo en cuenta esta situación establecida en el decreto 596 de 2016 (…)

 

En este punto, se pide analizar esta situación especial, nadie niega que hay una obligación legal de presentar estados financieros y cualquier reforma legal que se realice en la cámara de comercio, pero que la ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY “Remareek”, ha cumplido a cabalidad en estas etapas de formalización con vigilancia de la superintendencia de servicios públicos y por esta razón no ha sido sancionada y conserva la tarifa temporal que la ley le otorga, por lo cual es excesiva la sanción de suspender la personería jurídica por seis meses (…)”.

 

5. Trámite y decisión del recurso de reposición:

 

Interpuesto el recurso, la Dirección Distrital, mediante Auto No. 541 de fecha 03 de noviembre de 2021^[35], resolvió lo siguiente:

 

“ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR abierto el periodo probatorio en trámite de recursos, por un término no mayor de cinco (5) días hábiles contados a partir de la comunicación del presente auto.

 

ARTÍCULO SEGUNDO. Decretar la práctica de testimonio del señor ALBERTO AMADO BARBOSA, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.451.005, en calidad de quejoso, el cual se llevará a cabo de manera presencial el miércoles 10 de noviembre de 2021, a las 10:00 a.m., en la Dirección de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital, ubicada en la Carrera 8 No. 10 – 65, Edificio Bicentenario de la Alcaldía Mayor del Bogotá, tercer piso.

 

(…)”.

 

Mediante oficio No. 2-2021-21835 del 04 de noviembre de 2021^[36], la Dirección Distrital envió citación al señor ALBERTO AMADO BARBOSA, en la dirección de notificación electrónica sharaicamila@gmail.com, siendo entregado al destinatario el día 05 de noviembre de 2021”^[37].

 

El día 10 de noviembre de 2021, la Dirección Distrital recibió testimonio del señor ALBERTO AMADO BARBOSA^[38].

 

Mediante oficio No. 1-2021-21232 del 10 de noviembre de 2021, el señor JHON FREDDY MADERO TELLEZ, actuando en calidad de apoderado de la investigada allegó documentación parcial relativa a estados financieros de las vigencias 2018 y 2019^[39]. De igual forma, mediante oficio No. 1-2021-21316 del 11 de noviembre de 2021, allegó información parcial contable y financiera correspondiente a las vigencias 2016 y 2017^[40].

 

La Dirección Distrital mediante Resolución No. 267 de fecha 14 de diciembre de 2021^[41], resolvió el recurso de reposición, así:

 

“ARTÍCULO PRIMERO. Reponer parcialmente la Resolución No. 142 del 13 de agosto de 2021, disminuyendo la sanción impuesta a la entidad sin ánimo de lucro denominada “ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY – REMAREK” identificada con NIT. 900.873.736-2, a la SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA PERSONERÍA JURÌDICA, por el término de tres (3) meses contados a partir de la firmeza del presente acto administrativo, según las consideraciones de este proveído.

 

ARTÍCULO SEGUNDO. Ordenar a las entidades sin ánimo de lucro “ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY – REMAREK”, dar cumplimiento de las obligaciones que tiene a su cargo relacionado con la remisión de información legal, financiera y contable a esta dirección, dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de la presente resolución, según las consideraciones de este proveído

 

Parágrafo: La suspensión provisional de la personería jurídica podrá ser levantada antes de finalizados los tres (3) meses, si la entidad sin ánimo de luco ajusta su conducta y logra el cumplimiento de sus obligaciones legales, financieras y contables, de acuerdo con los documentos establecidos en el Titulo VI “fundamentos de la decisión” sobre la vigencia 2017 y 2018.

 

(…)”.

 

Como argumentos que sustentaron la decisión, la Dirección Distrital señaló:

 

“(…) No existe falsa motivación e la Resolución No. 142 del 13 de agosto de 2021 por cuanto esta Dirección tuvo en cuenta los hechos debidamente probados en la actuación administrativa con fundamento en el acervo probatorio obrante y disponible al expediente, esto es, pliego de cargos, descargos y documentos allegados por la investigada mediante radicado 1-2020-18387 del 14 de diciembre de 2020, 1-2021-565 del 15 de enero de 2021, 1-2021-592 del 18 de enero de 2021 y demás relacionados en el fallo impugnado, que corresponde a información parcial jurídica, contable y financiera, pruebas documentales que se incorporaron a la carpeta administrativa y las demás obrantes en el Sistema de Información de Personas Jurídicas -SIPEJ- de la Secretaría Jurídica Distrital, también, en la actuación administrativa el despacho decretó las pruebas solicitadas por la investigada, entre ellas el testimonio del señor ALBERTO AMADO, que si bien, a la primera citación no asistió ni justificó su inasistencia, esta Dirección carece de funciones de policía judicial para conminar su asistencia a la práctica de la prueba.

 

No obstante, lo anterior, a efectos de garantizar el debido proceso, en especial el derecho de defensa y contradicción, se decretó periodo probatorio en trámite de recurso, periodo dentro del cual se recibió el testimonio del señor Alberto Amado Barbosa conforme a lo solicitado por el apoderado de la defensa, diligencia administrativa en la cual estuvo presente.

 

Realizada la práctica de prueba solicitada en trámite de recurso, en aras de establecer incumplimiento de la obligación de aportar a esta Dirección la información legal, contable y financiera de las vigencias 2017 y 2018, no fue posible determinar justificación alguna en la omisión en la presentación de la información, por el contrario el deponente expuso con meridiana claridad que para las vigencias objeto de investigación, la entidad si tenía contador, confirma que la representante legal de la entidad era la señora Ana Rodríguez, el contador el señor Santiago Ríos, quien por su profesión y oficio debía conocer sobre la obligación a cargo de la entidad para efectos de inspección, vigilancia y control.

 

Igualmente, al verificar los documentos aportados en el radicado 1-2020-18387 del 14 de diciembre de 2020, se evidencia que solo reporta información financiera y contable de la vigencia 2019, situación que intenta subsanar mediante radicados 1-2021-21232 del 10 de noviembre de 2021 y 1-2021-21316 del 11 de noviembre de 2021, aportando parcialmente información contable y financiera de las vigencias 2017 y 2018 (…).

 

(…) Por su parte, la representante legal de la entidad Ana Rodríguez Leguizamón de la Asociación Remarek y el señor José Antonio Andrade Urtatis, en calidad de testigo, que asistieron a la diligencia de interrogatorio solicitada por la investigada, programada para el 09 de febrero de 2021, se abstuvieron de aportar los documentos solicitados en el Auto No. 018 del 21 de enero de 2021 y ante la solicitud de los documentos contables y financieros de las vigencias 2017 y 2018, manifestaron no poder aportarlos, porque “las pruebas se refundieron”, conforme a ello, no era posible obtener una decisión diferente, esta solo se daría en el momento que la que entidad cumpliera a cabalidad su obligación de aportar la información solicitada en las Circulares 003 de 2018 y 008 de 2019 de la Secretaría Jurídica Distrital, que se echa de menos, conforme a lo anterior, queda claro que los hechos que motivaron la actuación administrativa están debidamente probados.

 

De otra parte, respecto de la información jurídica revisado el Registro Único Empresarial y Social -RUES-, de la cámara de comercio, se evidencia que la entidad ha realizado tres (3) reformas estatutarias, de las cuales no ha cumplido con el deber legal de aportar a esta Dirección, para efectos de inspección, vigilancia y control, el acta No. 1 de fecha 10 de marzo de 2019 de la Asamblea de Socios, registrada en cámara de comercio con número 00320784 del 2 de agosto de 2019 y copia integral de los estatutos en los cuales se evidencie la reforma aprobada mediante el acta referida, confirmado con lo expresado por el apoderado de la entidad respecto que “por error involuntario se omitió el registro en ente de vigilancia y control de la alcaldía de Bogotá”, información que todavía se echa de menos.

 

(…)

 

…respecto de la presunta “VIOLACIÓN A LA ETAPA DE FORMALIZACIÓN POR EL DECRETO 696 DE 2016” (sic) y que “no garantiza el derecho sustancial del decreto 596 de 2016 que es la formalización de las asociaciones de recicladores de oficio, esta Dirección se ratifica en lo expresado en el fallo impugnado (…)

 

El articulo [2.3.2.5.3.1.] exime a las organizaciones de recicladores de oficio de cumplir con sus obligaciones administrativas, comerciales, financieras y técnicas, sin embargo, no las exime de presentar ante este Despacho la información contable y jurídica, reglamentada por el Decreto 1318 de 1988 (artículo 2) modificado por el Decreto 1093 de 1989, en los términos señalados por el Código de Comercio, como ente determinado por la ley para ejercer la inspección, vigilancia y control a la entidades sin ánimo de lucro, en atención a las funciones designadas en el artículo 23 del el Decreto 848 de 2019, expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá (…).

 

De acuerdo a lo ordenado en el parágrafo 1, del artículo 2.3.2.5.3.2, del Decreto 596 de 2016, a la única autoridad pública con una limitación para solicitar información es la Superintendencia de servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) la cual debe ceñirse a los lineamientos fijados por el Decreto, frente a las demás autoridades administrativas nacionales, locales o departamentales no existe una excepción legal que cobije a este tipo de organizaciones, a la hora de ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control.

 

Respecto del segundo cargo, como se expresó anteriormente y dado que revisado el Registro Único Empresarial y Social -RUES- de la cámara de comercio, se evidencia que la entidad ha realizado y debidamente registrado tres (3) reformas estatutarias, conforme lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2.2.2.40.1.12 del Decreto 1074 de 2015, concordante con el parágrafo del artículo 12 del Decreto 427 de 1996, debió presentar ante esta Dirección “el certificado de registro respectivo expedido por la correspondiente Cámara de Comercio, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de la inscripción” conducta omisiva que aún persiste.

 

(…)

 

Respecto del tercer cargo, esta Dirección se ratifica, en consideración a que conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de sus propios estatutos, el cual establece que: “La asamblea de socios se reunirá extraordinariamente cada vez que lo acuerden los miembros y/o lo solicite el presidente y/o las dos terceras partes de los socios activos, Ordinariamente dos veces por año en su sede principal o sucursal durante los dos (2) primeros meses de cada semestre”, e imponía al órgano máximo de administración de la asociación reunirse en dicho término o dentro de los primeros tres (3) meses de cada año de conformidad con lo establecido por los artículos 181 y 422 el Código de Comercio y sobre las cuales existe evidencia parcial de su realización para la vigencia 2017, toda vez que no fue posible verificar dentro de los términos del artículo 15 de los estatutos, si se han realizado el mínimo de reuniones de asamblea al año, pues las actas aportadas corresponden a reuniones de carácter extraordinario; para la vigencia 2018 se allega únicamente el acta de asamblea ordinaria de socios de fecha No. 10 de fecha 17 de abril de 2018 y omite aportar el acta de asamblea ordinaria de socios No. 01 de fecha 10 de marzo de 2019, en la cual le correspondería la aprobación de los estados financieros y demás actuaciones de la entidad en la vigencia 2018, incumpliendo las disposiciones definidas en sus propios estatutos (…)”.

 

II. CONSIDERACIONES:

 

1. Competencia

 

La Subsecretaría Jurídica Distrital, tiene la competencia para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto frente al procedimiento administrativo sancionatorio ID902693 contra la ESAL ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY, entidad sin ánimo de lucro, identificada con NIT 900.873.736-2, adelantado por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control, en virtud a la función asignada en el numeral 16 del artículo 9 del Decreto Distrital No. 323 de 2016, modificado por el artículo 7 del Decreto Distrital 798 de 2019^[42].

 

2. Problema Jurídico:

 

Corresponde determinar en esta instancia si la Resolución No. 142 de 13 de agosto de 2021 proferida por la Dirección Distrital, mediante la cual se declaró la suspensión provisional de la personería jurídica de la ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY por un término de seis (6) meses contados a partir de la firmeza del acto administrativo, se encuentra ajustada a derecho y resulta acorde a los fundamentos jurídicos y fácticos consignados en dicho acto, y a las pruebas recaudadas durante la actuación de primera instancia; o si por el contrario le asiste razón al recurrente de acuerdo a los argumentos presentados en el escrito del recurso y que fueron extractados en el presente acto administrativo y detallados en el expediente.

 

Por lo anterior se efectuará un análisis del escrito contentivo del recurso interpuesto contra la Resolución No. 142 del 13 de agosto de 2021.

 

3. Análisis del escrito contentivo del recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto contra la Resolución No. 142 del 13 de agosto de 2021.

 

3.1. Consideraciones preliminares

 

Previo a resolver el recurso de apelación le corresponde a la Subsecretaría Jurídica Distrital determinar si la sanción fue impuesta dentro del término previsto en el artículo 52^[43] de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). En tal sentido, conforme a lo señalado en la Resolución 142 de 2021 se advierte que las omisiones que dieron origen a la sanción impuesta en lo relacionado con el cargo primero, corresponden a las vigencias 2017 y 2018.

 

Atendiendo a lo dispuesto en el CPACA, se observa que la norma es clara en señalar el término para agotar el procedimiento administrativo sancionatorio, el cual empieza a correr desde el momento de ocurrencia del hecho, conducta u omisión susceptible de ser sancionada y culmina con la notificación del acto mediante el cual se resuelve. En el caso de actuaciones u omisiones de carácter permanentes o continuadas el término inicia una vez finalizada la conducta objeto de reproche.

 

La Corte Constitucional, al realizar una clasificación de las faltas disciplinarias, estableció la diferencia entre aquellas instantáneas y permanentes o continuadas en los siguientes términos:

 

"6.3.1. Retomando la clasificación de las faltas, se reseña la postura establecida por la Procuraduría General de la Nación, institución que en el ejercicio de su control disciplinario prevalente, ha ordenado los tipos sancionatorios conforme "a las circunstancias modales y temporales en que se presentan, como de: i) Mera conducta, donde el comportamiento se adecua al incumplimiento simple y llano de la norma; ii) De resultado en las que se necesariamente se presenta un resultado o efecto naturalístico; iii) Instantáneas cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta".

 

Igualmente, el ente de control ha manifestado que "la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó. En los delitos instantáneos la lesión del derecho ajeno se agota cuando se consuman, como ocurre con el homicidio. En los delitos permanentes o crónicos la lesión del derecho ajeno se prolonga durante todo el tiempo que dura la consumación, como en el secuestro, la detención arbitraria, etc. No debe confundirse el delito permanente con el delito instantáneo de efectos permanentes (que algunos llaman sucesivo). En el primero lo que se prolonga no es el efecto del delito sino el estado de la consumación. En el segundo la consumación es instantánea pero los efectos son más o menos largos. La clasificación anterior tiene importancia para determinar el momento en que principia a correr el término para la Prescripción de la acción penal. En los delitos permanentes el término de la prescripción penal principia a contarse el día en que termina el estado de consumación. En cambio si el delito es instantáneo, pero de efectos permanentes, el término de prescripción corre desde el día de la consumación”^[44] 

 

A diferencia de lo señalado por la Dirección Distrital, la omisión en la presentación de la información contable y financiera, particularmente lo relacionado con los estados financieros, corresponde a una conducta que tiene una fecha de exigencia única y cierta, pues la obligación consistente en remitir el acta del órgano estatutariamente facultado, mediante el cual se aprueban los Estados Financieros, Informe de Gestión y destinación de Excedentes del año inmediatamente anterior, tiene un término establecido a través de las Circulares 003 de 2018 y 008 de 2019 expedidas por la Secretaría Jurídica Distrital, se determinó como plazo hasta el último día hábil del mes de abril o primeros días del mes de mayo de cada año dependiendo el número de NIT de la obligada, en atención al plazo máximo de reunión del máximo órgano societario establecido en la ley.

 

En el caso particular de la vigencia 2017, la fecha límite para la remisión de dicha información por parte de la investigada, según lo establecido en la Circular 003 de 2018 correspondía al 4 de mayo de 2018.

 

Ahora bien, resta definir si se expidió y notificó en términos el acto administrativo que resolvió el procedimiento administrativo en el que se hace un reproche de las conductas omitidas el 4 de mayo de 2018, correspondientes al reporte de la información contable y financiera correspondiente a la vigencia 2017 y el acta de asamblea en que se aprueba dicha información por parte del máximo órgano de la ESAL.

 

En el presente caso, se tiene que la fecha de expedición del acto administrativo sancionatorio es del 13 de agosto de 2021, notificado personalmente el 25 de agosto del mismo año^[45]. Siendo pertinente señalar que con ocasión de los efectos de la pandemia del Covid -19 se ordenó la suspensión de términos para (…) las actuaciones administrativas, sancionatorias, disciplinarias que adelantan las entidades y organismos del sector central y de localidades (…) desde el 25 de marzo hasta las cero horas (00:00 a.m.) del lunes 16 de junio de 2020^[46].

 

De esta manera, al haber trascurrido más de tres (3) años desde la ocurrencia de los hechos (4 de mayo de 2018) y la fecha en que se impone y notifica la sanción (25 de agosto de 2021), descontando el término de suspensión de términos, la autoridad que ejerce inspección, vigilancia y control sobre las entidades sin ánimo de lucro había perdido competencia para sancionar a la investigada por los hechos correspondientes a la vigencia 2017.

 

De esta manera se evidencia que la no presentación en debida forma, en el año 2018, (dentro de las fechas establecidas por el órgano que ejerce las funciones de Inspección, vigilancia y control), respecto del acta de asamblea mediante la cual se da fe de la aprobación de los proyectos de presupuesto (a ejecutar en 2018) y los balances correspondientes a la vigencia 2017, corresponde a aquella categoría denominada como una conducta de ejecución instantánea al tener una fecha límite para la celebración y una fecha límite para la presentación al ente de control, cuya omisión materializó en ese mismo instante la infracción objeto de reproche. La cual debe valorarse de manera independiente a conductas omisivas similares que pudiesen darse en vigencias posteriores. De esta manera, no se tendrán en cuenta las valoraciones sobre la vigencia 2017 realizadas en la resolución 142 de 2021.

 

3.2. En cuanto a la acreditación de los requisitos legales para la presentación del recurso:

 

Es necesario verificar la acreditación del cumplimiento de los requisitos legales para la interposición del recurso, a efectos de determinar su procedencia contra el acto administrativo recurrido.

 

Los artículos 74 y siguientes de la Ley 1437 de 2011^[47], regulan la procedencia de recursos contra las decisiones emitidas por las autoridades administrativas.

 

De acuerdo con la información que obra en el expediente, se tiene acreditado que la Resolución No. 142 de 13 de agosto de 2021, que es objeto del recurso, surtió su notificación a la investigada el día 25 de agosto de 2021^[48].

 

En la constancia de notificación personal se informó a la investigada que contra la referida resolución “proceden los recursos de reposición ante la DIRECCIÓN DISTRITAL DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL, y el de Apelación ante la SUBSECRETARIA JURÍDICA DISTRITAL, los que deben interponerse en el término de diez (10) días siguientes a la presente notificación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 76 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

 

Teniendo en cuenta que la notificación se surtió el día 25 de agosto de 2021, el término legal de diez (10) días para la interposición de recursos contra dicho acto administrativo culminó el miércoles ocho (08) de septiembre de 2021.

 

De conformidad con lo anterior, quedó acreditado en el expediente, que la investigada, a través de apoderado interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación el seis (06) de septiembre de 2021, mediante escrito radicado bajo el No. 1-2021-17018 ante la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control del Distrito^[49], verificándose así la acreditación del cumplimiento de los requisitos legales para la presentación del recurso.

 

3.3. En cuanto a los cargos que fueron imputados:

 

Las situaciones fácticas que dieron lugar al procedimiento administrativo sancionatorio, conforme al auto de imputación de cargos No. 324 proferido el 29 de octubre de 2020, se sintetizan en lo siguiente:

 

(i) Inobservancia del cumplimiento de sus obligaciones en los términos y plazos establecidos, en materia tributaria, contable, financiera y administrativa en tanto que se ha abstenido de presentar los estatutos de la entidad, los proyectos de presupuesto y los balances de cada ejercicio, correspondiente al año inmediatamente anterior; contraviniendo lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1318 de 1988, modificado por el Decreto 1093 de 1989, así como inobservancia de las circulares 003 de 2018 y 008 de 2019 expedidas por la Secretaría Jurídica Distrital^[50].

 

(ii) Inobservancia del deber de registrar los actos como inscripción de estatutos, reformas, nombramientos de administradores y libros, entre otros, en la Cámara de Comercio del domicilio de la entidad y ante el ente de control; contraviniendo el Decreto 1074 de 2015 (compilatorio del Decreto 427 de 1996, artículo 2.2.2.40.1.12) en concordancia con el Decreto 2150 de 1995^[51] (artículos 42 y 43)^[52].

 

(iii) Inobservancia del deber de reportar la realización de reuniones de la asamblea como máximo órgano administrativo, en la época fijada en los estatutos o, en su defecto, dentro de los tres (3) meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, contraviniendo los artículos 181 y 422 del Código de Comercio^[53].

 

3.4. En cuanto a los motivos y fundamentos presentados por el recurrente:

 

A continuación, el despacho procede a analizar cada uno de los argumentos esbozados por el recurrente:

 

- En cuanto a la solicitud de nulidad del acto administrativo por violación al debido proceso y al derecho a la defensa técnica:

 

En cuanto a lo solicitado en el escrito del recurso, en el sentido de revocar la Resolución No. 142 del 13 de agosto de 2021 por cuanto en el transcurso de la actuación administrativa la Dirección Distrital omitió el deber de practicar una prueba solicitada por la investigada, relativa a “interrogatorio de parte para aclarar la queja imperada por el señor ALBERTO BARBOSA”.

 

En sentir del recurrente “… al omitir la prueba solicitada para la defensa fundamental para el proceso que desvirtúan los cargos interpuestos de la presunta comisión de la conducta colusiva por denuncia el quejoso y la cual asistió el apoderado defensor de la ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY “Remareek”, representada por la señora ANA RODRÍGUEZ LEGUIZAMON, para preguntar al quejoso ALBERTO AMADO, por dichas irregularidades, se está cometiendo una falla del servicio por vía fáctica ante la omisión en la práctica de las pruebas que aclararía porque el déficit presentado respecto a los libros contables y que serviría para aportar en la investigación penal como prueba”. (Sic).

 

Al respecto, una vez verificado el trámite administrativo surtido, se tiene por probado lo siguiente:

 

Mediante Auto No. 018 del 21 de enero de 2021 “por el cual se corrige y modifica una actuación administrativa”^[54], la Dirección Distrital ordenó, entre otras, el decreto de las siguientes pruebas:

 

“A solicitud de parte.

 

(…)

 

Testimonios

 

Citar al señor Alberto Amado Barbosa (quejoso) en la dirección carrera 87 c No. 42 f 62 sur, con el fin de recepcionar interrogatorio de parte a través de la plataforma meet el día 9 de febrero de 2021 a las 9:00 am, ingresando al siguiente link https://meet.google.com/vmr-mxxw-sed?authuser=0 el cual fue enviado a su correo electrónico shairaicamila@gmail.com y Alberto-amado61@hotmail.com En donde comparecerá también el doctor Jhon Freddy Madero Téllez, apoderado de la entidad sin ánimo de lucro Asociación Recuperando Materiales Reciclables de Kennedy a quien se cita a través de los correos electrónicos madero80@gmail.com y remareek@gmail.com”.

 

Obra en el expediente^[55], constancia de la diligencia llevada a cabo el día 9 de febrero de 2021 ante la Dirección Distrital, en la cual se señala lo siguiente:

 

“Siendo las 9:20 de la mañana del 9 de febrero de 2021, se deja constancia que se intentó llevar a cabo la diligencia virtual, previamente programada a las 9 A.M. esto es, declaración con el señor ALBERTO AMADO BARBOSA a petición de parte del Dr. JHON FREDY MADERO TELLEZ quien actúa como apoderado de la señora Ana Rodríguez Leguizamón, representante legal de la Asociación Recuperando Materiales Reciclables de Kennedy, dentro de a carpeta ID 902693. El citado ALBERTO AMADO BARBOSA (quejoso) no concurrió a la diligencia virtual a quien se le esperó hasta siendo las 9:20 de la mañana”.

 

Si bien, la prueba solicitada por la investigada y que fuere incluida dentro del material probatorio en primera instancia, fue decretada para ser practicada, no siendo posible su recaudación en razón a la inasistencia injustificada del señor ALBERTO AMADO BARBOSA; durante el trámite de resolución del recurso de reposición ante la Dirección Distrital, mediante Auto No. 541 del 03 de noviembre de 2021 “Por medio del cual se decreta la práctica de pruebas en trámite de recursos”, se ordenó la práctica de la siguiente prueba:

 

“…Decretar la práctica de testimonio del señor ALBERTO AMADO BARBOSA, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.451.005, en calidad de quejoso, el cual se llevará acabo de manera presencial el miércoles 10 de noviembre de 2021, a las 10:00 a.m., en la Dirección de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Jurídica Distrital, ubicada en la Carrera 8 No. 10 65, Edificio Bicentenario de la Alcaldía Mayor de Bogotá, tercer piso”.

 

También obra en el expediente^[56] la diligencia de testimonio rendida por el señor ALBERTO AMADO BARBOSA, la cual se llevó a cabo el día 10 de noviembre de 2021 desde las 10:00 a.m. en la Dirección Distrital; medio de prueba que fue incorporado a la actuación administrativa y que fue valorado para resolver el recurso de reposición.

 

Conforme a lo anterior, se observa el cumplimiento por parte de la Dirección Distrital, de la normativa vigente aplicable en materia de notificación de actos administrativos así como en la práctica y estudio del material probatorio decretado mediante los autos No. 018 del 21 de enero de 2021 y No. 541 del 03 de noviembre de 2021, por lo cual no se encuentra procedente acceder a la petición presentada por el recurrente.

 

- En cuanto a la falsa motivación y control de legalidad:

 

Arguye el recurrente que “…no se tuvo en cuenta que existe un proceso penal en curso y que al hacer la valoración probatoria por falta de práctica de la prueba de interrogatorio de parte al quejoso señor ALBERTO AMADO, al momento de tomar la decisión sancionatoria en contra de la asociación “REMAREK”, tomo como base la queja presentada por la persona que cometió las irregularidades que conllevaron al realizar unos nuevos estatutos de la asociación por falta de revisor fiscal y contador, que impide su funcionamiento desde el vista de punto contable y financiero (…)”.

 

Al respecto, una vez verificado el trámite administrativo surtido en primera instancia, se observa que para fundamentar su decisión la Dirección Distrital tuvo en cuenta el acervo probatorio decretado y practicado a saber: El material obrante y disponible para la formulación del pliego de cargos, los documentos allegados por la investigada tales como la información parcial jurídica, financiera y contable recaudada bajo los radicados No. 1-2020-18387 del 14 de diciembre de 2020^[57], 1-2021-565 del 15 de enero de 2021^[58], 1-2021-592 del 18 de enero de 2021^[59], 1-2021-788 de 20 de enero de 2021^[60], 1-2021-852 de 21 de enero de 2021^[61], 1-2021-1784 del 09 de febrero de 2021^[62], 1-2021-6820 del 23 de abril de 2021^[63], 1-2021-11316 del 11 de junio de 2021^[64] y 1-2021-11322 del 11 de junio de 2021^[65].

 

De igual forma, tuvo como pruebas el testimonio del señor JOSÉ ANTONIO ANDRADE URTATIS, así como el interrogatorio de parte solicitado por la investigada y practicado a la señora ANA RODRÍGUEZ LEGUIZAMÓN representante legal de la investigada ^[66]

 

Conforme a lo verificado en los documentos allegados por la investigada bajo radicado No. 1-2020-18137, se allegó información financiera y contable correspondiente a la vigencia 2019.

 

Ahora bien, con ocasión del trámite del recurso de reposición la investigada remitió información parcial contable y financiera correspondiente a las vigencias 2017 y 2018, mediante radicados 1-2021-21232 del 10 de noviembre de 2021 y 1-2021-21316 del 11 de noviembre de 2021.

 

Conforme al material probatorio practicado, quedó acreditado que la investigada si bien allegó parcialmente información contable, jurídica y financiera, se echan de menos documentos tales como la reforma de los estatutos realizada en fecha 10 de marzo de 2019, mediante Acta No. 1 de asamblea de socios; y cierta documentación contable y financiera correspondiente a la vigencia 2018 en los términos de la Circular 008 de 2019 de la Secretaría Jurídica Distrital, de conformidad con el grupo de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF).

 

Conforme a lo que fue acreditado en el expediente, efectuado el análisis de la información allegada por la investigada se observa que fue aportada información contable y financiera parcial correspondiente a la 2018, quedando pendiente la siguiente información:

 

⁻ Certificación de Estados Financieros conforme al artículo 37 de la Ley 222 de 1995. La certificación debe contener el nombre, firma del Representante legal y contador, adicionalmente debe contener el número de tarjeta profesional de este último.

 

⁻ Copia del acta del máximo órgano de la entidad, firmado por el presidente y secretario de la reunión, donde conste la aprobación o improbación por separado de los estados financieros, del informe de gestión y del proyecto de destinación de los excedentes, los cuales deben venir incorporados o anexos al acta, conforme a lo establecido en el artículo 422 de Código de Comercio y artículos 46 y 47 de la Ley 222 de 1995. Así mismo, deberá allegar el medio de convocatoria, y la copia del acta presentada debe ser tomada del libro de actas registrado ante la entidad de registro competente.

 

⁻ Proyecto de presupuesto de la vigencia 2019, de conformidad con el artículo 2° del Decreto Nacional 1318 de 1988 modificado por el Decreto Nacional 1093 de 1989.

 

⁻ Certificado de registro de libros para las entidades que se encuentren inscritas ante la Cámara de Comercio de Bogotá.

 

⁻ Copia de la tarjeta profesional y Certificado de Antecedentes Disciplinarios vigente, expedido por la Junta Central de Contadores, para los contadores y revisores fiscales que certificaron y dictaminaron los estados financieros presentados.

 

⁻ Copia completa del Registro Único Tributario (Rut) actualizado. Decreto Nacional 2788 de 2004

 

También quedó probado en el interrogatorio de parte llevado a cabo el 09 de febrero de 2021 a la señora ANA RODRÍGUEZ LEGUIZAMON representante legal de la ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY “Remareek, ante la solicitud de los documentos contables y financieros de las vigencias 2017 y 2018, que no fueron aportados por cuanto “las pruebas se refundieron”.

 

En la práctica de testimonio, el señor ALBERTO AMADO BARBOSA manifestó con respecto a la contabilidad de los años 2017 y 2018 que “la contabilidad la llevaba la señora Ana Rodríguez la llevaba con el contador”.^[67]

 

Así pues, conforme al material probatorio recaudado y practicado, no fue posible determinar justificación alguna por la omisión en la presentación de la totalidad de información legal, contable y financiera de la vigencia 2018.

 

Ahora bien, luego de que la primera instancia expidiera la Resolución No. 267 del 14 de diciembre de 2021 “Por medio de la cual se resuelve un recurso”, la investigada allegó con destino al expediente el oficio No. 1-2022-4848 del 04 de abril de 2022, con el asunto “Remisión de Documentos a la Alcaldía de Bogotá D.C. Oficina Secretaría Jurídica Distrital en respuesta al Radicado 2-2022-36 y la Notificación por Aviso – Resolución No. 267 del 14 de Diciembre de 2021”.

 

En el referido oficio que consta de 102 folios, la investigada manifiesta que hace entrega de la documentación requerida para dar cumplimiento a los requerimientos solicitados por la Dirección Distrital, así:

 

“Vigencia 2017 vs 2018

 

1. Estados de la situación Financiera Comparativo 2017 vs 2018

 

2. Estados de la situación financiera Comparativo 2018 vs 2019

 

3. Notas a los Estados Financieros 2017 – 2018

 

4. Proyecto de Presupuesto años 2017 – 2018

 

5. Copia Tarjeta Profesional – Cédula de Ciudadanía Contador y Revisor Fiscal.

 

6. Informe de Gestión Años 2017 – 2018

 

7. Acta de Asamblea General 2019

 

8. Certificado de Registro de Libros por Cámara de Comercio

 

9. Certificado de Representación Legal Cámara de Comercio

 

10. Copia del RUT”.

 

Una vez confrontada dicha documentación contra la requerida a la ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY “Remareek, para la acreditación del cumplimiento de sus obligaciones legales, se pudo constatar que se allegó el acta de asamblea ordinaria de socios No. 01 del 10 de marzo de 2019, sin embargo, la información contable y financiera de la vigencia 2018 sigue siendo insuficiente, como se indica a continuación:

 

 

- En cuanto a la violación a la etapa de formalización por el Decreto 596 de 2016:

 

El recurrente señala que: “De conformidad al decreto 596 de 2016 que empezó a regir a partir del 11 de abril del 2016, las asociaciones de reciclaje de oficio por ser una población de alta vulnerabilidad están en etapas de formalización, esto es desde el punto de vista administrativo, financiero y en su funcionamiento como empresa del servicio público, si bien es cierto los entes territoriales están en obligación del control, inspección y vigilancia de conformidad al marco normativo respeto en este caso a sociedades son ánimo de lucro, Esal o asociaciones y corporaciones que facultan para la aplicación de las normas que las regulan ejemplo de estos el decreto 1088 de 1989 que fue modificado por el decreto 1093 de 1989, la aplicación también del decreto 1074 de 2015 (compilatorio del decreto 427 de 1996) (artículos 2,2,2,40,1,12) en concordancia con el decreto 2150 de 1995 (artículos 42 y 43), nadie discute que las decisiones enmarcadas son de índole legal y que están en este precepto de que es procedente, pero a su vez contradictorio con lo especificado en el decreto 596 de 2016, donde da un plazo para cumplir unas etapas de formalización las cuales tiene una guía jurídica, pedagógica, administrativa y formal a través de un ente de la misma alcaldía mayor de Bogotá que es la UAESP”.

 

Sobre el particular observa este despacho lo siguiente:

 

Mediante Decreto Nacional No. 596 del 11 de abril de 2011 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 1077 de 2015 en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio, y se dictan otras disposiciones”, se adicionó el siguiente artículo al Decreto 1077 de 2015, respecto a la actividad de aprovechamiento en el servicio público de aseo, los recicladores de oficio y las organizaciones de recicladores de oficio que estén en proceso de formalización como personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en el servicio público de aseo.

 

“ARTÍCULO 2.3.2.5.1.2. Ámbito de aplicación. El presente capítulo aplica a las entidades territoriales, a las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables, personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento incluidas las organizaciones de recicladores de oficio que estén en proceso de formalización, a los usuarios, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).

 

Lo dispuesto en el presente capítulo aplica la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo ya sea en libre competencia o a través de áreas de servicio exclusivo en las que se incluya o no, esa actividad”. (Subrayado extra texto).

 

(…)

 

“ARTÍCULO 2.3.2.5.3.1. Progresividad para la formalización. Las organizaciones de recicladores de oficio que estén en proceso de formalización como personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento contarán con un término de cinco (5) años para efectos de cumplir de manera progresiva con las obligaciones administrativas, comerciales, financieras y técnicas definidas en el presente capítulo, en los términos que señale el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio”.

 

(…)

 

Las organizaciones de recicladores de oficio que estén en proceso de formalización como personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento efectuarán los reportes al Sistema Único de Información (SUI) de acuerdo con las fases anteriormente definidas, iniciando con el registro ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) momento a partir del cual se considerarán como personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo para los efectos del presente capítulo”.

 

Conforme lo anterior, la norma en comento contempla para efectos de su ámbito de aplicación aquellas personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento y/o recolección y transporte de residuos no aprovechables.

 

Para el caso de la ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY “Remareek, conforme obra en el Acta de Asamblea Ordinaria de Socios No. 01 del 10 de marzo de 2019, por el cual se aprobó una reforma estatutaria, se observa que su objeto es el siguiente:

 

“Artículo 5. -OBJETO: La Asociación tendrá como objeto la protección, asistencia y promoción de los derechos de las personas recicladoras de oficio y sus familias a nivel nacional. Desarrollará actividades de promoción y capacitación, dirigidas a la comunidad en general, enfocadas en la separación en la fuente, la recuperación y el aprovechamiento de residuos aprovechables”.

 

Conforme a lo anterior, si bien la investigada arguye que la ESAL ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY “Remareek, se encuentra en proceso de formalización; se observa por un lado que su objeto social difiere de la prestación directa de las actividades de aprovechamiento o recolección de residuos no aprovechables pues su objeto social se relaciona con actividades propias de utilidad común, v.gra. la protección, asistencia y promoción de sus asociados. Por otro lado desde el momento de su constitución como entidad sin ánimo de lucro^[68] se encuentra sujeta a las disposiciones legales y reglamentarias que exigen el deber para aquellas asociaciones de presentar ante la entidad que ejerce funciones de inspección, vigilancia y control, los proyectos de presupuesto, los balances de cada ejercicio, las reformas estatutarias, los nombramientos de administradores y demás actos, tales como actas de reunión de asamblea, conforme lo señalado en sus estatutos.

 

Por lo anterior, el contenido del artículo 2.3.2.5.3.2 adicionado al Decreto 1077 de 2015 por el Decreto 596 de 2016 no exime a la ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY “Remareek, de cumplir con sus obligaciones contempladas en el Decreto 1318 de 1988 (artículo 2) modificada por el Decreto 1093 de 1989, Decreto 1074 de 2015 (artículo 2.2.2.40.1.12) en concordancia con el Decreto 2150 de 1995 (artículo 42 y 43) y los artículos 181 y 422 del Código de Comercio.

 

3.5. Principio de proporcionalidad y valoración material del cumplimiento de las finalidades de la potestad sancionatoria:

 

La función de inspección, vigilancia y control constituye una atribución otorgada a la rama ejecutiva del poder público, que aun cuando no posee una definición única en el derecho colombiano, sí comporta un conjunto estructural de características sustanciales, entre las que conviene destacar la posibilidad de adoptar correctivos tendientes a generar el cumplimiento de los deberes y la prestación adecuada de los servicios a cargo de los sujetos de control, aspecto sobre el cual la Corte Constitucional ha precisado:

 

“Como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte, no existe una definición unívoca y de orden legal de las actividades de inspección, vigilancia y control. Si bien la propia Constitución, en artículos como el 189, emplea estos términos, ni el constituyente ni el legislador han adoptado una definición única aplicable a todas las áreas del Derecho. En la misma sentencia C-570 de 2012, este Tribunal concluyó que las funciones de inspección, vigilancia y control se caracterizan por lo siguiente: (i) la función de inspección se relaciona con la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control; (ii) la vigilancia alude al seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada; y (iii) el control en estricto sentido se refiere a la posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones. Como se puede apreciar, la inspección y la vigilancia podrían clasificarse como mecanismos leves o intermedios de control, cuya finalidad es detectar irregularidades en la prestación de un servicio, mientras el control conlleva el poder de adoptar correctivos, es decir, de incidir directamente en las decisiones del ente sujeto a control.”^[69]

 

En este sentido, es claro que dentro de las facultades de control atribuidas a esta secretaría frente a las entidades sin ánimo de lucro se cuenta con la competencia de adoptar correctivos y hasta imponer sanciones a los sujetos de control, por lo que esta potestad jurídica se encuentra enmarcada en la órbita de derecho administrativo sancionatorio al ser una clara manifestación del ejercicio de ius puniendi del Estado.

 

En consecuencia, al tratarse de derecho administrativo sancionador concurren una serie de presupuestos de raigambre constitucional y legal que deben ser observados por el operador administrativo al momento de adoptar una decisión en el marco del debido proceso, entre los que resulta oportuno destacar el principio de proporcionalidad^[70].

 

Ahora bien, en lo que compete al principio de proporcionalidad debe tenerse en cuenta que dicho principio es ante todo una herramienta de juicio que permita determinar si la imposición de una medida resulta adecuada, suficiente y necesaria para la consecución del fin propuesto por el ordenamiento jurídico^[71], Pues desde la superación del formalismo hermenéutico^[72] resulta equivocado considerar a las disposiciones normativas como simples enunciados jurídicos de aplicación silogística y no valorativa^[73], debiéndose consultar en todo caso la teleología a la que apunta el derecho en su conjunto.

 

Así pues, la proporcionalidad no sólo exige que exista una relación adecuada entre los medios y las finalidades perseguidas por el Estado, sino que además prohíbe cualquier tipo de exceso.^[74] Restringiendo de esta forma la órbita de la discrecionalidad de la administración pública, evitando el exceso o abuso de la potestad sancionatoria al someterla al respeto de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política^[75].

 

En materia sancionatoria administrativa, la Corte Constitucional indicó que: “el principio de proporcionalidad rige todas las actuaciones de la Administración Pública y de los actos de los particulares que estén encargados de la prestación de un servicio público, cuando se trate de la imposición de una sanción que conlleve la pérdida o disminución de un derecho”^[76].

 

De esta manera, al realizarse un juicio de proporcionalidad entre la falta y la sanción a imponer (dentro del catálogo de sanciones establecido legalmente^[77]), deben tenerse en cuenta los siguientes elementos establecidos jurisprudencialmente:

 

(i) la adecuación entre la medida escogida y el fin perseguido

 

(ii) la necesidad de la utilización de la medida para el logro del fin, esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al mismo fin

 

(iii) la proporcionalidad stricto sensu entre la medida y el fin, es decir, la ponderación entre el principio que se protege y el que se sacrifica y la debida correspondencia entre la falta y la sanción^[78]

 

Al realizar el estudio de los anteriores elementos se encuentra que ante la intención mostrada por la investigada de dar cumplimiento así sea extemporáneamente y de manera incompleta a sus obligaciones de carácter administrativo, contable y financiero, la sanción por la conducta omisiva más que un castigo retributivo debe buscar la plena realización de las funciones estatales, siendo en este caso el correcto desarrollo de la función de inspección vigilancia y control sobre las actividades que realiza la ESAL.

 

Lo anterior ha sido señalado en términos generales por la Corte Constitucional al referirse a la diferencia en el marco de aplicación de las sanciones en materia penal y administrativa de la siguiente manera:

 

La potestad sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente de la potestad punitiva penal. Con la potestad punitiva penal, además de cumplirse una función preventiva, se protege "el orden social colectivo, y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros fines difusos) un fin retributivo abstracto, expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del delincuente", mientras que con la potestad administrativa sancionatoria se busca garantizar la organización y el funcionamiento de las diferentes actividades sociales. La Corte ha resaltado que la potestad sancionadora de la administración es un medio necesario para alcanzar los objetivos que ella se ha trazado en el ejercicio de sus funciones^[79].

 

En el mismo sentido, el Consejo de Estado en sentencia del 22 de octubre de 2012^[80], señaló:

 

“(…) El derecho administrativo sancionador es un derecho en formación, de forma tal que las construcciones del derecho penal resultan útiles cómo punto de partida, pero su trasposición no es horizontal se deben matizar y deben adaptar a la praxis administrativa y especialmente responder a los intereses que las organizaciones administrativas gestionan. En otros términos, principios como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son propios del derecho público por lo que las elaboraciones que se utilizan del derecho penal deben ser relativizadas para responder a principios como la eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y economía, consagrados en el artículo 209 de la constitución. Por consiguiente, en el ámbito administrativo la sanción no es un fin sino un instrumento adicional con el que se cuenta para la consecución de las competencias asignadas,  de allí que el poder punitivo que le es confiado deba ser siempre el resultado de la ponderación de dos extremos: el respeto por las  garantías sustanciales y procedimentales de los ciudadanos sobre los que la potestad recae y el que se constituya en una herramienta para el correcto ejercicio de las funciones; sin dicha ponderación no es posible explicar en el ámbito administrativo la facultad de imponer un castigo.

 

Así pues, en el presente caso la sanción debe ir dirigida a conminar a que la ESAL cumpla con la remisión del lleno de los documentos que, a pesar de la entrega de cierta información por parte de la investigada, aún se echan de menos, tales como, la siguiente información contable y financiera de la vigencia 2018:

 

- Certificación de Estados Financieros conforme al artículo 37 de la Ley 222 de 1995. La certificación debe contener el nombre, firma del Representante legal y contador.

 

- Evidencia de la aprobación expresa por parte del máximo órgano de la ESAL del proyecto de destinación de excedentes, conforme lo exige la Circular 008 de 2019, las cuales según se evidencia del estado de resultados de la vigencia 2018, ascendieron a la suma de $35.416.513.

 

- Proyecto de presupuesto de la vigencia 2019, de conformidad con lo establecido el artículo 2° del Decreto Nacional 1318 de 1988 modificado por el Decreto Nacional 1093 de 1989. Atendiendo las Normas Contables y Económicas y la estructuración contable existente.

 

Lo anterior, atendiendo a las formalidades establecidas legalmente y en la circular 008 de 2019 expedidas por la Secretaría Jurídica Distrital, a efectos que el órgano de control pueda conocer el estado real de las actividades que realiza la investigada y verificar el cumplimiento de su objeto social atendiendo a su especial naturaleza jurídica.

 

De esta manera, a pesar de no acreditarse el cumplimiento de la entrega de la totalidad de la información en cuanto a su oportunidad y completitud, en los términos y condiciones previstos en disposiciones las normas atrás referidas, así como en la circular 008 de 2019 expedida por la Secretaría Jurídica Distrital; la entrega de la documentación atrás reseñada por parte de la ESAL investigada denota una conducta procesal orientada a querer subsanar su omisión, lo cual debe ser tenido en cuenta para efectos de la graduación de la sanción a imponer, en atención a lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 1437 de 2011^[81].

 

De conformidad con lo anterior, si bien es cierto que la conducta omisiva es relevante, pues mediante la información financiera, el órgano de inspección, vigilancia y control puede adelantar adecuadamente dichas funciones, también es cierto que existe por parte de la investigada, al menos en esta instancia procesal, la intención de dar cumplimiento de sus obligaciones administrativas, contables y financieras. De tal forma que se considera necesario atenuar la sanción impuesta en primera instancia.

 

En mérito de lo anteriormente expuesto:

 

RESUELVE:

 

Artículo 1º- REPONER PARCIALMENTE la Resolución No. 142 del 13 de agosto de 2021 proferida por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia, Control de la Secretaría Jurídica Distrital – Alcaldía Mayor de Bogotá – Distrito Capital “Por la cual se resuelve un proceso administrativo sancionatorio”, disminuyendo la sanción impuesta a la entidad sin ánimo de lucro denominada ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY - REMAREK, identificada con NIT 900.873.736-2, a la SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA PERSONERÍA JURÍDICA, por el término de un (1) mes contado a partir de la firmeza del presente acto administrativo, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.

 

Artículo 2º- ORDENAR a la entidad sin ánimo de lucro denominada ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY - REMAREK, dar cumplimiento a las obligaciones que tiene a su cargo relacionadas con la remisión completa de la información legal, financiera y contable a la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia, Control de la Secretaría Jurídica Distrital – Alcaldía Mayor de Bogotá – Distrito Capital, en la forma y condiciones previstas en los artículos 2 del Decreto 1318 de 1988, modificado por el artículo 1 del Decreto 1093 de 1989, 12 del Decreto 427 de 1996 compilado por el Decreto 1074 de 2015 en el artículo 2.2.2.40.1.12, 181 y 422 del Código de Comercio, y la circular 008 de 2019 y las demás que sobre la materia expida la Secretaría Jurídica Distrital.

 

Artículo 3º- ORDENAR a la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, que inscriba en el registro la suspensión de la personería jurídica de la entidad sin ánimo de lucro denominada ASOCIACIÓN RECUPERANDO MATERIALES RECICLABLES DE KENNEDY - REMAREK, identificada con NIT 900.873.736-2, por un término de un (1) mes contados desde la firmeza del presente acto administrativo.

 

Artículo 4º- NOTIFÍCAR esta resolución en los términos del artículo 67 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo a la Representante Legal de la entidad sin ánimo de lucro o a quien haga sus veces, a las siguientes direcciones de notificación judicial registradas en la Cámara de Comercio de Bogotá: Carrera 81 D No. 40 F – 16 Sur de Bogotá D.C. y dirección electrónica: remareek@gmail.com, y a su apoderado a las siguientes direcciones aportadas: Carrera 8 No. 16 – 51 Oficina 806 de Bogotá D.C., y Carrera 9 No. 16-74 de Barranquilla, y dirección electrónica  madero80@gmail.com o en las últimas direcciones que aparezcan en el expediente.   

 

Artículo 5º-: REMITIR a la Cámara de Comercio de Bogotá, copia de esta providencia y de la constancia de ejecutoria, para su inscripción en el Registro de Entidades Sin Ánimo de Lucro.

 

Artículo 6º-: Contra la presente resolución no procede recurso alguno.

 

Artículo 7º-: DEVOLVER el expediente a la oficina de origen, para lo de su cargo.

 

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

En Bogotá D. C., a los 14 días del mes de julio del año 2022.

 

IVÁN DAVID MÁRQUEZ CASTELBLANCO

 

Subsecretario Jurídico Distrital