CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

 

MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

 

 

Bogotá D.C.,  diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

 

Radicado : 25000-23-42-000-2015-04018-01

Número interno: 0026-2018

Actor  : Álvaro Díaz Garavito  

Demandado :/Administradora Colombia de Pensiones-//Colpensiones

Medio de control               : Nulidad y Restablecimiento del Derecho –

              Ley 1437 de 2011

Asunto:/Reliquidación pensional Ley 33 de 1985 - Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018^[1] – El IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 – Régimen de transición.

ASUNTO

 

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 25 de mayo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

 

l. ANTECEDENTES

Demanda

 

Pretensiones

 

El señor Álvaro Díaz Garavito acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos:

 

i) Resolución 012782 del 12 de mayo de 2010, mediante la cual se le negó la reliquidación de la pensión de vejez.

 

ii) Resolución GNR 196227 del 30 de julio de 2013, que le negó una reliquidación de la pensión de vejez.

 

iii) Resolución VPB 8164 del 26 de diciembre de 2013, por la cual se confirmó la Resolución 012782 del 12 de mayo de 2010 al resolver un recurso de apelación.

 

iv) Resolución VPB 13292 del 12 de agosto de 2014, que resolvió un recurso de apelación y confirmó la Resolución GNR 196227 del 30 de julio de 2013.

 

A título restablecimiento del derecho pidió que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación a partir del 1 de septiembre de 2003 de conformidad con la Ley 33 de 1985, en cuantía de $6.588.044 con efectos fiscales desde el 31 de marzo de 2005 por prescripción trienal y los reajustes anuales consecutivos a partir del 2004, hasta su inclusión en nómina de pensionados.

 

En subsidio solicitó la reliquidación de la pensión con el promedio de lo devengado en el periodo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en suma equivalente a $4.617.768.

 

Igualmente requirió el pago de los intereses moratorios, liquidados a partir del 30 de septiembre de 2008 y la indexación mes a mes de las diferencias pensionales resultantes entre la pensión reconocida y la reliquidada; que se condene a la entidad demandada a reintegrarle el valor de las mesadas pensionales adicionales no cobradas entre el mes de abril de 2008 y diciembre de 2011, periodo en el que se reincorporó al servicio público.

 

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[2]:

 

El señor Álvaro Díaz Garavito nació el 1 de septiembre de 1948. Mediante Resolución 02865 del 7 de febrero de 2005, el Instituto de Seguro Social le reconoció una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, en cuantía de $3.568.397, efectiva a partir del 1 de septiembre de 2003.

 

A través de la Resolución 012782 del 12 de mayo de 2010, la entidad demandada le negó una solicitud de reliquidación pensional. Decisión que fue confirmada por medio de la Resolución VPB8164 del 26 de diciembre de 2013, al resolver un recurso de apelación.

 

El 6 de diciembre de 2012, el accionante presentó una nueva solicitud de reliquidación pensional, la cual le fue negada por medio de la Resolución GNR 196227 del 30 de junio de 2013 y la Resolución VPB 13292 del 12 de agosto de 2014, que resolvió un recurso de apelación.

 

Señaló que se reintegró al servicio público como secretario de educación del departamento de Cundinamarca el 28 de marzo de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011; razón por la cual, tiene derecho al reintegro de las mesadas no cobradas.

 

Normas violadas y concepto de violación

De la Constitución Política, los artículos 29, 48 y 128.

La Ley 33 de 1985.

De La Ley 100 de 1993, el artículo 36.

 

Al explicar el concepto de violación el accionante señaló que al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de su pensión debe realizarse de acuerdo con lo estipulado en la Ley 33 de 1985 en su integridad.

 

Frente a la pretensión de reintegro o pago de las mesadas no pagadas durante el tiempo que se reincorporó al servicio público expuso que no se tipifica ninguna de las dos prohibiciones consagradas en el artículo 128 constitucional, toda vez que los recursos que administra Colpensiones no forman parte del tesoro público.

 

Contestación de la demanda

 

Según el informe secretarial de 18 de julio de 2016, la entidad demandada no se pronunció[3]. 

 

Sentencia de primera instancia

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda[4].

 

Explicó que, de acuerdo con el precedente de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional, los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993.

 

Precisó que los factores salariales que integran la base de liquidación pensional son los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.

 

Respecto de la pretensión subsidiaria de reliquidar la pensión de vejez con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sostuvo que la entidad liquidó la pensión tomando en cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho desde la fecha de entrada en vigencia de la mencionada Ley 100, en consonancia con los dispuesto en los artículos 21 y 36.

 

Advirtió que el actor no tiene derecho al reintegro de las mesadas adicionales del periodo comprendido entre el mes de abril de 2008 a diciembre de 2011, por cuanto los recursos administrados por Colpensiones son provenientes de las cotizaciones realizadas como empleado público; razón por la cual se encuentra inmerso en la prohibición contemplada en el artículo 128 de la Constitución Política.

 

El recurso de apelación

 

La parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, al considerar que la sentencia del 25 de febrero de 2016 proferida por el Consejo de Estado unificó la jurisprudencia en cuanto al monto de las pensiones del régimen de transición del sector oficial, y en virtud de ello, la base del ingreso salarial es el percibido en el último año de servicio al cual se le aplica una tasa de reemplazo del 75%[5].

 

Alegó que el IBL tenido en cuenta por la entidad aplicando el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue errado, puesto que, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le hacían falta 8 años y 2 meses para adquirir el estatus pensional. Así las cosas, “al aplicarle el 75% al IBL de $6.157.024.64 arroja una cuantía pensional de $4.617.768,48 efectiva a partir del 01 de septiembre de 2003, suma superior a la reconocida por valor de $3.568.397”.

 

Consideró que, de acuerdo con lo establecido por el literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, los recursos que administra Colpensiones no pertenecen al tesoro público, razón por la cual, tiene derecho al reintegro de las mesadas pensionales cotizadas durante el tiempo en que se reincorporó al servicio público en el cargo de secretario de educación del departamento de Cundinamarca.

 

Adujo que, no se encuentra inmerso en las prohibiciones establecidas en el artículo 128 constitucional porque la pensión no corresponde al tesoro público. Por tanto, concluye que “tiene derecho a que se le reintegre el valor de las mesadas pensionales y adicionales pretendidas porque no existe incompatibilidad constitucional ni legal para ello”.

 

Alegatos de conclusión

 

La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación[6].

 

La parte demandada refutó que la postura según la cual se deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año para la liquidación de la pensión, desconoce los principios de sostenibilidad fiscal y financiera[7].

 

El Ministerio Público guardó silencio.  

 

II. CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

 

Problema jurídico

 

En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará:

 

(i) Si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, reconocida conforme la Ley 33 de 1985, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

 

(ii) Si al liquidarse la mesada pensional conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su valor aumenta.

 

(iii) Si el señor Álvaro Díaz Garavito tiene derecho al pago de las mesadas pensionales desde el 28 de marzo de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, periodo en el que se reincorporó al servicio público como secretario de educación del departamento de Cundinamarca.

 

Lo probado en el proceso

 

El Instituto de Seguro Social, mediante la Resolución 002865 del 7 de febrero de 2005[8], reconoció al actor una pensión mensual de vejez en cuantía de 3.568.397 efectiva a partir del 1 de septiembre de 2003 con fundamento en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta lo siguiente:

 

1. El señor Álvaro Díaz Garavito nació el 1 de septiembre de 1948[9].

 

2. Se encuentra cobijado por el régimen de transición y por consiguiente se le aplica la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto.

 

3. La liquidación de la pensión se efectúa tomando el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener el derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones más el tiempo que pudo haber cotizado una vez cumplió requisitos y hasta su desafiliación o retiro del servicio, conforme a lo indicado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

4. Los factores salariales son los señalados en el Decreto 1158 de 1994.

 

5. La liquidación se efectúo tomando en cuenta los salarios de los 2975 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $4.757.862 al cual se le aplicó un 75%.

 

6. El estatus lo adquirió el 1 de septiembre de 2003, al cumplir la edad de 55 años.

 

A través de las Resoluciones 012782 del 12 de mayo de 2010[10] y GNR 196227 del 30 de julio de 2013[11], la entidad le negó al actor la reliquidación de la pensión, por considerar que las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición se liquidan acorde con lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el tiempo que le hiciere falta con posterioridad de la entrada en vigencia de la Ley 100, los últimos 10 años cotizados o toda la vida laboral siempre que se haya cotizado más de 1.2500 semanas y le sea más favorable.

 

Igualmente expresó que no existen motivos de hecho o derecho que permitan generar retroactivo alguno o incrementar la mesada pensional, pues la entidad para efectos del reconocimiento de la pensión aplicó la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad (55 años), tiempo de servicios (20 años) y monto (75%), ya que en cuanto al IBL no es procedente la reliquidación tomando en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

 

Por medio de la Resolución VPB 8164 del 26 de diciembre de 2013, la entidad confirmó la Resolución 12782 del 12 de mayo de 2010 (que reconoció la pensión), al resolver un recurso de apelación, por considerar que el reconocimiento pensional se ajustó a derecho[12].

 

Asimismo, la Resolución VPB 13292 del 12 de agosto de 2014, resolvió un recurso de apelación en contra de la Resolución 196227 del 30 de julio de 2013, y negó la reliquidación[13].

 

Solución del caso concreto

 

En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y reliquidó la pensión vitalicia de vejez aplicando la Ley 33 de 1985 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

 

El accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea liquidada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio o en su defecto se aplique el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. También pidió el reintegro de las mesadas pensionales causadas durante el tiempo en que se reincorporó al servicio oficial en el cargo de secretario de educación del departamento de Cundinamarca, en el periodo comprendido entre el mes de abril de 2008 y diciembre de 2011.

 

El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993. Además, determinó que la entidad liquidó la pensión en consonancia con los dispuesto en la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

 

En relación con el reintegro de las mesadas pensionales adicionales, advirtió que no le asiste derecho por encontrarse inmerso en las prohibiciones contempladas en el artículo 128 constitucional.

 

Inconforme con esta decisión, la parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, para que se liquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio o en su defecto, con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de forma correcta. Insistió en el pago de las mesadas pensionales causadas durante el tiempo en que se reincorporó al servicio oficial.

 

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales^[14]. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

 

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente:

 

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

 

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente:

 

“(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

 

86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

 

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

 

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. (…)”.

 

En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos:

 

“- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

 

- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”

 

La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se justifica, así:

 

“99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 

 

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

 

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

 

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente:

 

El señor Álvaro Díaz Garavito no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”[15].

 

Conforme las reglas de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto, su situación pensional es así:

 

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.

 

Frente a la pretensión subsidiaria de reliquidar la pensión de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se tiene que para liquidar la mesada del actor se debía acudir al tiempo que transcurrió desde la entrada en vigencia del SGSSP a nivel territorial el 30 de junio de 1995 y la fecha de adquisición del estatus pensional por edad el 1 de septiembre de 2003. Y, una vez determinado este periodo, se acude a las últimas cotizaciones que corresponden a dicho tiempo.

 

En efecto, en el sub lite, el acto de reconocimiento pensional indicó que el periodo para liquidar la mesada corresponde a 2975 días, anteriores a la última fecha de cotización. La anterior operación arrojó una base de liquidación de $4.757.862, al cual se le aplicó un 75%, que dio como resultado una cuantía de $3.568.392.

 

Por otra parte, respecto de la reliquidación de la pensión con el tiempo laborado por el actor en el empleo de secretario de educación, en virtud de la reincorporación del pensionado al servicio público; se advierte que dicho cargo no está previsto en el artículo 29 del Decreto ley 2400 de 1968, que prevé los empleos de excepción en los que sí procede el reintegro al servicio de quien ya tiene reconocida una pensión de jubilación.

 

Sobre el particular, es de advertir que el artículo 4 de la Ley 171 de 1961 regula el derecho a la revisión de la mesada pensional al ser reincorporado al servicio público por el tiempo mínimo de 3 años, que se lee en consonancia con el artículo 29 del Decreto ley 2400 de 1968, que señala:

 

“(...)

 

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estar excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años.

 

En este orden de ideas, se precisa que el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969, consagró la prohibición al jubilado de reintegrarse al servicio oficial, salvo los cargos exceptuados por ley; en los cuales el jubilado tiene derecho al reajuste de la pensión de jubilación.

 

De lo expuesto se concluye que como el demandante, luego de pensionado, se reincorporó al servicio público, en calidad de secretario de educación del departamento de Cundinamarca, no tiene derecho al reajuste de su pensión de vejez, en razón a que el cargo no se encuentra dentro de las excepciones que taxativamente señala el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968.

 

De la incompatibilidad entre el salario devengado como empleado público y las mesadas pensionales

 

El actor alega que tiene derecho al pago de las mesadas pensionales durante el tiempo en que se reincorporó al servicio público en el cargo de secretario de educación del departamento de Cundinamarca.

 

Para analizar la controversia puesta en consideración, la Sala advierte que, el artículo 128 de la Constitución Política, estableció la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado; así: 

 

“(…) Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas (…)”. 

 

Dentro de esta limitación, se encuentra no solo percibir más de una asignación proveniente de diferentes empleos públicos, sino la de otras remuneraciones que provengan de la misma fuente, como lo son las pensiones. 

 

Este precepto constitucional fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, en el que se dispuso: 

 

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones:

 

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

 

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

 

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

 

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

 

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

 

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

 

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

 

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”.

 

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1994, declaró exequible el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 al señalar:

 

“(…) Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario.  El término "asignación” comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. …”[16].

Esta Subsección se pronunció en los siguientes términos sobre la incompatibilidad entre el disfrute de pensiones de jubilación o vejez y salarios provenientes del erario así:

“(…) la Sala concluye que, en virtud de lo previsto por el artículo 128 de la Constitución Política, salvo las excepciones que la ley determine, las asignaciones pagadas por concepto de servicios prestados a las entidades públicas resultan incompatibles con el disfrute de pensiones de jubilación o vejez originadas en esas mismas actividades.

En el sub lite, se tiene la demandante pretende se ordene el pago de su pensión de jubilación a partir del 1° de agosto de 2009, fecha a partir de la cual, pese a seguir vinculada con la ESE Metrosalud, dejó de efectuar aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, asunto que implica el pago de dos asignaciones provenientes del erario, esto es, el salario que recibió en esa entidad y la pensión de jubilación reconocida con sustento en los servicios prestados al Estado durante más de 20 años.

Dicha pretensión se opone al contenido de los artículos 128 de la Constitución Política y 8 de la Ley 71 de 1988, de los cuales se colige que nadie puede devengar más de una asignación del erario sin autorización expresa del legislador y la pensión de jubilación debe ser sufragada solo a partir del retiro del servidor público, razones de derecho en virtud de las cuales la Sala observa que el a quo aplicó con acierto la normativa aplicable al caso, al disponer el pago de la mentada prestación solo a partir del 4 de diciembre de 2012 (fecha de retiro) (…)”[17].

 

Visto lo anterior, se avizora que en el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra prohibido recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, lo cual está directamente relacionado con el hecho de que ambos emolumentos tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación – proveniente de entidades de previsión del Estado - y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público. Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley.

 

En este orden de ideas, se concluye que asistió la razón al Tribunal en tanto consideró que el actor no tiene derecho a la reliquidación de la mesada pensional ni al pago de las mesadas pensionales por el periodo comprendido entre abril de 2008 y diciembre de 2011 cuando se reincorporó al servicio público.

 

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas.

 

DECISIÓN

 

Bajo estas consideraciones se debe confirmar el fallo apelado, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA

 

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

 

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.  

 

TERCERO: Reconocer personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez para actuar como apoderado de la entidad demanda conforme al poder que obra en el aplicativo electrónico SAMAI.

 

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

(Firmado electrónicamente)

 

CÉSAR PALOMINO CORTÉS                  

 

                                                                          (Firmado electrónicamente)

 

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ( E )               CARMELO PERDOMO CUÉTER

          

Ausente con excusa