CONCEPTO CE115 DE 2021

 

(Abril 30)

 

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra los actos administrativos proferidos por la caja de retiro de las fuerzas militares por los cuales ordenó el pago de la asignación de retiro

 

DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO-Prohibiciones de este según regulación legal

 

ASIGNACIÓN DE RETIRO-Noción y alcance

 

La asignación de retiro es un derecho prestacional con carácter periódico que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, consagrada a favor del personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado se le ha reconocido el carácter de una pensión como la de jubilación.

 

CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL- Competente para administrar los aportes, reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro

 

De acuerdo con el artículo  3.10 (sic) de la Ley 923 de 2004, las Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional son las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes; aspectos absolutamente independientes del reconocimiento de las acreencias laborales causadas con ocasión de la prestación del servicio de los servidores de la entidad, que como empleadora tiene atribuida las Fuerzas Militares, es decir, las propias de la relación de trabajo.

 

DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO-Marco constitucional

 

Lo anterior, indica la imposibilidad de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

 

SENTENCIAS JUDICIALES-Efectos ex tunc

 

De lo anterior, se puede precisar que la decisión que profiere el juez administrativo dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tiene efectos ex - tunc, es decir que su impacto se verifica aún sobre situaciones jurídicas que con el paso del tiempo se consolidaron de determinada forma, para retrotraerlas al estado inicial que en derecho debió corresponder.

 

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Fuerzas militares

 

En el caso estudiado, tal obligación cobra mayor importancia debido a que el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional consagra un régimen prestacional especial, conformado por un conjunto normativo que crea, regula, establece y desarrolla una serie de prestaciones a favor de los servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con mejores condiciones que permiten acceder a un régimen pensional más benéfico en tiempo, en porcentajes o en derechos, en aras equilibrar el desgaste físico y emocional sufrido durante un largo período de tiempo, por la prestación ininterrumpida de una función pública que envuelve un riesgo latente, cuyo fundamento se encuentra en los artículos 150, numeral 19, literal e), 217 y 218 de la Constitución Política.

 

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

 

CONCEPTO No. 115-2021

 

Bogotá D.C., 30 de abril de 2021

 

Honorables Magistrados

 

CONSEJO DE ESTADO

 

Sala de lo Contencioso Administrativo

 

Sección Segunda - Subsección A

 

Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

 

Ciudad

 

 

De conformidad con el numeral 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta agencia del Ministerio Público a rendir concepto en el proceso de la referencia, en interés del orden jurídico y la defensa del patrimonio público^[1]. 

 

I. ANTECEDENTES

 

1. LA DEMANDA

 

Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en a) Resolución No. 7669 del 19 de Noviembre de 2013, mediante la cual resuelve: (...) “ARTICULO 2°. Ordenar al señor  Mayor del Ejercito WILSON MORA HINCAPIE, el reintegro de la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS DIECISIETE MIL VEINTISEIS PESOS ($34,817,026.00) M/Cte., valores que le fueron pagados por concepto de asignación de retiro en el periodo comprendido entre el 28 de mayo de 2012, fecha de ejecutoria de la sentencia que ordeno su reintegro al 31 de agosto de 2013. b) Resolución No. 3685 del 24 de Mayo de 2016, mediante la cual se resuelve recurso de reposición impetrado en contra de la resolución precitada.

 

SEGUNDA: A título de restablecimiento del derecho se declare a paz y salvo al señor Oficial CO. WILSON MORA HINCAPIE y se suspendan los cobros coactivos iniciados en su contra».

 

1.3 Hechos Relevantes. De manera textual expone la parte demandante, lo siguiente:

 

«1. El señor oficial WILSON MORA HINCAPIE, fue retirado del servicio activo mediante Resolución No. 1626 del 14 de Noviembre de 2001, por facultad discrecional, por decisión del Ministerio de Defensa Nacional.

 

2. Mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado, de fecha 19 de abril de 2012, se decretó la nulidad de la Resolución No. 1626 del 14 de noviembre de 2011, y ordenó el reintegro al servicio activo del señor Mayor del Ejército WILSON MORA HINCAPIE, también lo es que el oficial solo fue REINTEGRADO AL SERVICIO ACTIVO EL 31 DE JULIO DE 2013, mediante Decreto 1658.

 

3. Aunado a lo anterior, en dicho fallo se determinó en la parte resolutiva del mismo que “NO HABRA LUGAR A REALIZAR LOS DESCUENTOS DE LAS SUMAS DE DINERO QUE HUBIERA RECIBIDO EL ACTOR EN EL EVENTO DE QUE HAYA CELEBRADO OTRA U OTRAS VINCULACIONES LABORALES DURANTE EL TIEMPO DE RETIRO DEL SERVICIO’’.

 

4. Mediante Resolución No. 7669 del 19 de Noviembre de 2013, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resolvió ordenar al señor Mayor del Ejercito WILSON MORA HINCAPIE, el reintegro de la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS DIECISIETE MIL VEINTISEIS PESOS ($34.817.026.oo) M/Cte., valores que le fueron pagados por concepto de asignación de retiro en el periodo comprendido entre el 28 de mayo de 2012, fecha de ejecutoria que ordeno el reintegro, al 31 de agosto de 2013.

 

5. Esta resolución no fue notificada debidamente, toda vez que a pesar de conocer plenamente la dirección de residencia de mi representado, fue enviada a una dirección inexistente donde nunca ha residido y a pesar de saber que estaba en servicio activo no fue requerido a través de la oficina de personal, y sin haber agotado todos los medios decidieron notificarlo por aviso, vulnerando su derecho al debido proceso.

 

6. Mi representado solo tuvo conocimiento de este acto administrativo hasta el 4 de abril de 2016, a través de oficio No. 20165208800603, suscrito por el Subdirector de Personal Ejercito nacional y dirigido a la Dra. KARINA DE LA OSSA VIVERO, Coordinadora del Grupo de Talento Humana del Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que fuera notificado mi representado de la Resolución No. 7669 de 2013, como así ocurrió.

 

7. En contra de dicha resolución se interpuso oportunamente el recurso de reposición, ante el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la cual fue resuelta negativamente por considerar que se había interpuesto extemporáneamente teniendo en cuenta la notificación por aviso realizada por la demandada y no la que se hizo personalmente a mi representado a través de la oficina de Talento Humano del Ministerio de Defensa Nacional.

 

8. Se encuentra agotada la vía gubernativa y se presenta esta solicitud de conciliación prejudicial como requisito para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (sic).

 

9. Se encuentra agotada la conciliación prejudicial ante la Procuraduría Delegada para acudir ante la jurisdicción Contencioso Administrativa»

 

1.4. Normas violadas y concepto de violación. En criterio del accionante, afirma que al proferirse el acto administrativo impugnado se quebrantaron los siguientes preceptos:

 

Constitución Política Artículos 1°, 2,  6, 13, 25, 53 y 220.

 

Legales: Código Contencioso Administrativo, artículos 3 y 36

 

Manifiesta que el acto administrativo acusado de nulidad quebranta flagrantemente las anteriores normas supralegales, porque en ningún momento cumplen con la verdadera función social del Estado de dar protección al mínimo vital, y el derecho al pago oportuno; desconociendo disposiciones sustanciales y constitucionales que regulan la función pública.

 

Considera que la norma constitucional establece que los miembros de la Fuerza Pública no pueden ser privados de sus pensiones ni renunciar a los beneficios mínimos establecidos en la ley, ya que estos corresponden a sus derechos mínimos fundamentales que son inalienables y no pueden disminuirse, renunciarse ni transigirse.

 

Afirma que se vulneró el debido proceso del actor por falta de notificación del acto administrativo mediante el cual se resolvió ordenar el reintegro del dinero percibido por concepto de asignación de retiro, como quiera que la comunicación se remitió  a un lugar de residencia donde nunca ha vivido.

 

Igualmente destacó que a pesar de haber sido devuelta la citación, no se agotaron todos los medios para la notificación del acto, pues esta podía haberse efectuado a través de la Oficina de Personal, como se hizo dos años y medio después.

 

En ese orden de ideas, consideró que los actos demandados están viciados por infracción de las normas en que deberían fundarse y desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa por falta de notificación.

 

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por intermedio de su apoderado,  presentó contestación de la demanda asegurando que  no se da causal alguna de nulidad de los actos administrativos proferidos y por el contrario las actuaciones realizadas por CREMIL se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares, por cuanto al realizar los incrementos anuales a las asignaciones de retiro con base en los Decretos Ejecutivos expedidos por el Gobierno Nacional, corrobora el régimen prestacional especial que rige para este sector, diferente a la normatividad dispuesta para los demás servidores públicos que se enmarcan dentro del régimen general de seguridad social.

 

3. TRÁMITE DE INSTANCIA

 

3.1. Audiencia inicial. Se llevó a cabo el 25 de abril de 2018, en cuyo desarrollo se saneó el proceso y se fijó el litigio en los siguientes términos:

 

«Si el señor WILSON MORA HINCAPIE debe reintegrar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares las sumas que le fueron canceladas por concepto de asignación de retiro durante el periodo comprendido entre el 28 de mayo de 2012 -fecha en la que cobró ejecutoria la sentencia que dispuso su reintegro al servicio- y el 31 de agosto de 2013- fecha en la cual se suspendió el pago de dicha prestación.»

 

3.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 10 de agosto de 2018, negó las súplicas de la demanda y condenó en costas, exponiendo dentro de su análisis, entre otras razones, que “…esta Corporación considera que es claro que el trámite de notificación de dicho acto fue irregular y que por ende, el actor se notificó el mismo por conducta concluyente el día 22 de abril de 2016, fecha en la cual interpuso el recurso de reposición. No obstante, siéndole oponible a partir de la fecha, se encontraba habilitado para controvertirlo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho teniendo en cuenta el término de caducidad previsto en el artículo 164, numeral 2, literal c)., lo cual en efecto ocurrió conforme se verifica en el plenario

 

(…)

 

… considera la Sala que en primer lugar, de la lectura de la orden del máximo tribunal se evidencia que en efecto, de los valores pagados por concepto de salarios y prestaciones no podían descontarse las sumas canceladas en virtud de vinculaciones laborales durante el tiempo de retiro del servicio.  Sin embargo, contrario del afirmado por la parte actora, de allí no se puede colegir que no sea posible ordenar el descuento de lo cancelado por concepto de asignación de retiro como quiera que el fallo judicial nada señala sobre el particular.

 

Aunado a lo anterior, se recuerda que tal y como se viene la capital de pruebas, la entidad no dispuso el descuento de las sumas canceladas al actor por concepto de asignación de retiro desde su vinculación (es decir desde el 16 de noviembre de 2001), sino que sólo ordenó la devolución de valores pagados a partir del 28 de mayo de 2012 (día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que ordenó su reincorporación al Ejército Nacional) y hasta el 31 de agosto de 2013 (día siguiente a la suspensión de la asignación)”.

 

4. RECURSO DE APELACIÓN

 

La parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación, con el propósito de que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. En lo fundamental, la alzada se sustenta en las siguientes razones:

 

Señaló que es claro que no sería posible recibir al mismo tiempo asignación de retiro como oficial retirado y sueldo como oficial activo del Ejército Nacional, independientemente que la norma citada en la sentencia recurrida se encuentre derogada (artículo 14 del decreto 4433 de 2004); sin embargo, el A- quo no tienen cuenta que aunque la sentencia que ordena el reintegro del MY. Wilson Mora Hincapié, quedó debidamente ejecutoriada el 28 de mayo de 2012, el reintegro del oficial sólo se produjo hasta el 31 de julio de 2013, y sólo desde esa fecha adquirió la calidad de oficial activo nuevamente, recibiendo sueldo a partir de esa fecha.

 

Indicó que en efecto la sentencia proferida a favor del oficial ordena su reintegro, y tal como se refiere en la decisión recurrida lo ordenado mediante el fallo, se traduce en la ficción jurídica que el demandante nunca estuvo desvinculado del servicio, razón por la cual, independientemente de la fecha en que se ordene su cumplimiento, en éste se señala que no hay solución de continuidad en el servicio y se ordena el pago de salarios y prestaciones desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, los cuales son fijados a título de indemnización, como quiera que no corresponden propiamente a la prestación del servicio, por esta misma razón resulta irregular el cobro que se hace por parte de CREMIL por la asignación de retiro antes de ser reincorporado, pues como ya se dijo sólo a partir de esa fecha empezó a devengar sueldo como oficial activo del Ejército Nacional.

 

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

5. PROBLEMA JURÍDICO

 

Se estima que, en sede de segunda instancia, el problema jurídico se contrae  a determinar  si el señor Wilson Mora Hincapié debe reintegrar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares las sumas que le fueron canceladas por concepto de asignación de retiro durante el periodo comprendido entre el 28 de mayo de 2012, fecha en la que cobro ejecutoria la sentencia que dispuso su reintegro al servicio activo, y el 31 de agosto de 2013, fecha en la cual se suspendió el pago de dicha prestación.

 

6. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

El Ministerio Público considera que las sumas que percibió el demandante por concepto de asignación de retiro en el periodo comprendido entre el 28 de mayo de 2012 y el 31 de agosto de 2013 se tornaron incompatibles con el pago recibido  del salario con fundamento en la anulación de la decisión del retiro del servicio, lo anterior en consideración a la imposibilidad de ostentar la condición de retirado y la calidad de servicio activo al mismo tiempo, situación que conllevaría a un beneficio de doble emolumento a cargo del tesoro público.

 

Lo anterior se afirma teniendo en cuenta que la condición de reintegrado, y, por ende en servicio activo, no la recuperó o adquirió el actor con la reinstalación efectiva en el servicio, que, según se entiende de las pruebas arrimadas al proceso, lo fue a partir del 31 de julio de 2013, sino que dicho fenómeno jurídico tuvo lugar con la ejecutoria de la sentencia, pues, es a partir de allí que se consolidó dicho estatus –el de reintegrado y por ello en servicio activo-, por lo que era a partir de ese momento que no podía ni debía percibir asignación de retiro y salario, pues, en ese caso estaría incurso en la prohibición constitucional mencionada.  

 

En lo demás, no se considera prospera la condena en costas de la primera instancia.

 

7. RAZONES EN QUE SE APOYA LA TESIS DEL MINISTERIO PUBLICO

 

7.1. Sobre la asignación de retiro de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares. La asignación de retiro es un derecho prestacional con carácter periódico que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, consagrada a favor del personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado^[2] se le ha reconocido el carácter de una pensión como la de jubilación.

 

De acuerdo con el artículo 3.10 de la Ley 923 de 2004, las Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional son las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes; aspectos absolutamente independientes del reconocimiento de las acreencias laborales causadas con ocasión de la prestación del servicio de los servidores de la entidad, que como empleadora tiene atribuida las Fuerzas Militares, es decir, las propias de la relación de trabajo.

 

Desde la Constitución de 1886 en el artículo 64^[3] y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128, se estableció sobre el tema enunciado, lo siguiente:

 

«Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. 

 

«Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.»

 

Lo anterior, indica la imposibilidad de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

 

Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones.

 

Por otro lado, se tiene que el precepto del artículo 128 constitucional fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 1992^[4], en el que se dispuso:

 

«Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:

 

(...) 

 

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;»

 

En tal disposición, se señalaron puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, incluyendo entre ellas las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública.

 

En ese sentido, hay que tener en cuenta que el presente caso tiene su origen en una orden judicial proferida por el juez contencioso en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que resulta necesario precisar los alcances de la sentencia emitida en estas condiciones, a efecto de entender, la situación de quien es reintegrado como consecuencia de la nulidad del acto que lo retiró del servicio.

 

De lo anterior, se puede precisar que la decisión que profiere el juez administrativo dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tiene efectos ex - tunc, es decir que su impacto se verifica aún sobre situaciones jurídicas que con el paso del tiempo se consolidaron de determinada forma, para retrotraerlas al estado inicial que en derecho debió corresponder.

 

Por lo tanto, cuando se ordena un reintegro, para todos los efectos legales la situación administrativa de la persona reintegrada en el tiempo que estuvo cesante se convierte en servicio activo sin solución de continuidad.

 

Sobre este aspecto, la Sala Ocho Especial de Decisión del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera Dra. María Elizabeth García González, en sentencia de 3 de febrero de 2015, proferida dentro de la radicación número 11001-03-15-000-2003-00169-00(S), señaló lo siguiente:

 

«También señaló la Jurisprudencia que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro tiene carácter indemnizatorio, es decir, que en estos casos el restablecimiento del derecho se da con la indemnización de los perjuicios que el acto ilegal irrogó y que, por tanto, no se viola el artículo 128 de la Constitución Política, que prohíbe percibir más de una asignación proveniente del tesoro público.

 

En consecuencia, al no existir incompatibilidad entre las sumas reconocidas al actor a título de indemnización, esto es, entre los salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de la expedición del acto de desvinculación que por ilegal fue posteriormente declarado nulo y la asignación de retiro, la entidad demandada no debió ordenar el descuento de las sumas recibidas a este último título (asignación de retiro) y al hacerlo, tal disposición será declarada nula (…)»

 

La anterior decisión consideró que los valores percibidos como consecuencia de la anulación del acto de retiro, que se tasan con fundamento en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió, tenían el carácter indemnizatorio y por ello no se incurría en la prohibición constitucional.

 

7.2. Caso Concreto. Revisando el plenario de pruebas que obra en el expediente, se tiene que el demandante fue retirado del servicio en ejercicio de la facultad discrecional mediante Resolución No. 1626 del 14 de noviembre de 2001 expedida por el Ministro de Defensa Nacional.

 

También se estableció que mediante la Resolución 1459 del 15 de marzo de 2002, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció asignación mensual de retiro al demandante, a partir del 16 de febrero de 2002.

 

El señor Wilson Mora Hincapié demandó el acto de retiro, ante la jurisdicción Contenciosa, obteniendo su nulidad mediante la sentencia del 19 de abril de 2012, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

 

En cumplimiento de la referida sentencia, fue reintegrado al servicio activo según Decreto 1658 del 31 de julio de 2013 proferido por el Presidente de la República.

 

A su vez, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió la Resolución 7669 del 19 de noviembre de 2013, y resolvió extinguir la asignación de retiro del actor por haber sido reintegrado al servicio activo y ordenó el reintegro de la suma de $34.817.026, valores que fueron pagados en el periodo comprendido entre el 28 de mayo de 2012 (fecha de ejecutoria de la sentencia) y el 31 de agosto de 2013 (fecha que ordena el reintegro al servicio activo).

 

Es válido precisar, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al igual que todas las cajas de previsión están obligadas a proteger los recursos que administran, pues esos emolumentos están destinados a la seguridad social y por ello, tienen carácter de contribución parafiscal con destinación específica que pertenece al Estado.

 

En el caso estudiado, tal obligación cobra mayor importancia debido a que el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional consagra un régimen prestacional especial, conformado por un conjunto normativo que crea, regula, establece y desarrolla una serie de prestaciones a favor de los servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con mejores condiciones que permiten acceder a un régimen pensional más benéfico en tiempo, en porcentajes o en derechos, en aras equilibrar el desgaste físico y emocional sufrido durante un largo período de tiempo, por la prestación ininterrumpida de una función pública que envuelve un riesgo latente, cuyo fundamento se encuentra en los artículos 150, numeral 19, literal e), 217 y 218 de la Constitución Política.

 

Así las cosas, se encuentra claro que el demandante percibió asignación de retiro a cargo de CREMIL porque reunió los requisitos para ser beneficiario de la prestación y que le fueron pagadas las sumas que por concepto de restablecimiento del derecho se reconocieron en la sentencia judicial que anuló la decisión de retiro y ordenaron su reincorporación al servicio, respecto de las cuales se concluye que no pierden el carácter de salario, de manera que resultan incompatibles con las sumas que percibió por concepto de asignación de retiro.

 

En este caso aplica la incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario porque la situación descrita, es decir, el pago por concepto de una orden judicial no configura una excepción a la referida prohibición.

 

En conclusión, atendiendo la naturaleza jurídica de la relación laboral con el Ejército Nacional, y la de retirado a cargo de CREMIL, no es posible que el demandante  percibiera en el mismo lapso de tiempo salario y asignación de retiro con ocasión de la sentencia judicial que ordenó el reintegro.

 

Se encuentra entonces que mediante sentencia del 19 de abril de 2012 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (ejecutoriada el 28 de mayo de 2012) se ordenó el reintegro al servicio activo del actor.

 

De la Resolución No. 7669 del 19 de noviembre de 2013 se extrae que el Subdirector de Personal del Ejército Nacional radicó ante CREMIL el oficio No. 75534 del 27 de agosto de 2013, en el que informa que el señor Mayor del Ejército WILSON MORA HINCAPIÉ fue reintegrado al servicio activo en cumplimiento de una orden judicial mediante Decreto No. 1658 del 31 de julio de 2013, y posteriormente se ordenó la suspensión del pago de la asignación de retiro mediante orden interna 726 del 2 de septiembre de 2013.

 

En ese contexto, se plantea el debate sobre el surgimiento o no de la obligación de reintegrar lo percibido por asignación de retiro a partir de la ejecutoria de la sentencia que dispuso el reintegro. Esta vista fiscal considera que le asiste razón a la entidad accionada, puesto que la condición de reintegrado, y, por ende en servicio activo, no la recupera o adquiere el actor con la reinstalación efectiva en el servicio, que, según se entiende de las pruebas arrimadas al proceso, lo fue a partir del 31 de julio de 2013, sino que dicho fenómeno jurídico tuvo lugar con la ejecutoria de la sentencia, pues, es a partir de allí que se consolida dicho estatus –el de reintegrado y por ello en servicio activo-, por lo que era a partir de ese momento que no podía ni debía percibir asignación de retiro y salario, pues, en ese caso estaría incurso en la prohibición constitucional mencionada. Nótese que, como se trataba de un reintegro por orden judicial, la reinstalación del actor ni siquiera requería un acto formal de posesión o similar, sino que, bastaba con alguna constancia o acta.

 

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 29 de junio de 2006, afirmó lo siguiente.

 

«Como se trata de un reintegro al servicio, sin solución de continuidad, no requiere posesión, salvo que se realice en otro empleo por situaciones ajustadas a la ley; del hecho del reintegro se dejará constancia en acta suscrita por la autoridad correspondiente y el demandante, la cual se anexará a la hoja de vida^[5]».

De ahí que, valdría preguntarse, entonces, si es lógico que el actor no podía percibir asignación de retiro y salario al mismo tiempo, dicha incompatibilidad ¿desde cuándo se debe predicar? Se itera que si la condición fundamental que impide la doble asignación es estar en servicio activo, ello no tuvo ocurrencia, en términos jurídicos, con la reinstalación, sino con la ejecutoria de la sentencia que dispuso el reintegro, que es cuando ya se consolidó la situación y como tal no queda en discusión.

 

7.3. Sobre las costas procesales. Los criterios para la imposición de condena en costas fueron previstos por el legislador en el artículo 188 del CPACA^[6] , adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que remite al artículo 365 del Código General del Proceso^[7].

 

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en providencia del 7 de abril de 2016^[8], sobre este particular fijó la siguiente postura:

 

«a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» – CPACA-.

 

b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

 

c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

 

La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

 

d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

 

e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP15, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

 

f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.»

 

En el anterior contexto normativo y jurisprudencial, este Agente no encuentra que hubiere quedado acreditada su causación en sede de primera instancia, por lo cual, habría lugar a revocarse su condena.

 

III. CONCEPTO

 

Esta Procuraduría Delegada, de conformidad con los razonamientos expuestos en este concepto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, concluye que se debe CONFIRMAR el fallo de primera instancia, salvo en lo relativo a la condena en costas en primera instancia, por las razones que anteceden.

 

De los Señores H. Consejeros,

                               

(Concepto firmado digitalmente por)

 

CARLOS HUMBERTO GARCIA PARRADO

 

Procurador Tercer Delegado ante el Consejo de Estado

 

CHGARCIA/OPCH

 

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