CONCEPTO 440531 DE 2021

(Diciembre 10)

*20216000440531*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado N°: 20216000440531

Fecha: 10/12/2021 03:37:06 p.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Existe impedimento para que un servidor público de la Fiscalía General de la Nación acompañe un proceso de cooperación técnica del Banco Interamericano de Desarrollo, mientras continua en su cargo como fiscal? Radicado 20219000690242 del 03 de noviembre de 2021. 

En atención a su consulta contenida en el oficio de la referencia, relacionada con el eventual impedimento para que un servidor público de la Fiscalía General de la Nación acompañe un proceso de cooperación técnica del Banco Interamericano de Desarrollo, mientras continua en su cargo como fiscal, me permito manifestarle lo siguiente:

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza  y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis  o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter  constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un  conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón  por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

Ahora bien, es importante señalar que la Constitución Política establece:

ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

<Inciso modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

(…)

ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

ARTÍCULO 129. Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del Gobierno.

(…)

ARTÍCULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(…)

18. Conceder permiso a los empleados públicos nacionales que lo soliciten, para aceptar, con carácter temporal, cargos o mercedes de gobiernos extranjeros.

(…)

Sobre la interpretación de la prohibición del artículo 129 Constitucional tenemos que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto 747 de 1995[i] consideró:

“Según el artículo 129 de la Constitución Política está prohibido a los servidores públicos recibir de gobiernos extranjeros o de organismos internacionales cargos, honores o recompensas, así como celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del Gobierno.

El constituyente entonces, en procura de garantizar la independencia de la función pública dispuso limitar a sus servidores frente a gobiernos extranjeros y organismos internacionales, en cualquier tipo de relaciones de las allí mencionadas, sujetándolas a permiso del gobierno.

Los términos de la Constitución Política: "cargos, honores o recompensas" son extensivos a su vez  con otros, "dignidad, empleo, oficio" según el significado asignado por el Diccionario de la Real  Academia de la Lengua Española, lo cual pone de manifiesto que la norma constitucional  abarca distinciones de carácter inmaterial como un diploma o una condecoración, o con  contenido económico o material representado en vinculación de carácter laboral, o el  beneficio o premio relacionado con una actuación concreta, por ello además emplea en su  redacción el término "recompensa". Igualmente, para cubrir todo el concepto de beneficio, el  impedimento también se impone para celebrar contratos con gobiernos extranjeros u  organismos internacionales, sin autorización previa del Gobierno Nacional.

(…)

Los artículos 129 y 189 numeral 18, de la Constitución, no dejan duda en cuanto a que no se permite a los servidores públicos establecer vínculo de relación que signifique recibir beneficio material o inmaterial o celebrar contrato con gobiernos extranjeros u organismos internacionales, sin la autorización que el gobierno conceda, la cual sólo puede ser temporal, según el texto transcrito.

Por lo demás, la atribución exclusiva y excluyente que se otorga al Presidente de la República, como Jefe de Estado, de dirigir las relaciones internacionales, Art. 189 numeral 2, es delicada función que no puede interferirse por la actuación de otro servidor público, que no cuente con su expresa facultad para hacerlo.

Por ello también se demanda por la Constitución Política lo siguiente:

"los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento" (art. 123. inc. 2 ibídem).

La ley fundamental en el caso bajo estudio regula la actividad de los servidores públicos en la relación con gobiernos extranjeros y organismos internacionales, tiene señalamientos especializados para los diplomáticos y los militares y aún para los civiles en caso de conflicto armado.

De otro lado, la Constitución al señalar el procedimiento que debe observarse por los servidores públicos para salir del país, advierte que nadie investido de tal calidad puede dejar el territorio nacional para realizar actividades donde gobiernos extranjeros u organismos internacionales ofrezcan cargos, honores, merced, beneficios o la celebración de contratos, sin la autorización expresa del Presidente de la República.

(…)

De tal modo los mandatos previstos en los artículos 129 y 189 numeral 18 de la Carta fueron  repetidos en norma de carácter disciplinario que los convierte en prohibición y también en falta  disciplinaria atribuible a los servidores públicos de conformidad con las previsiones del artículo 38  de la misma Ley 200 de 1995.

En consecuencia, toda distinción o beneficio material o no, que se otorgue por un organismo  internacional o un gobierno extranjero a un servidor público sólo puede ser recibido con  permiso expreso del Gobierno Nacional.

(…)

Puede entonces señalarse que la relación de los servidores públicos con gobiernos extranjeros u  organismos internacionales, es susceptible de dos enfoques diferentes: el constitucional que  prohíbe la aceptación de cargos, honores, recompensas, dádivas o mercedes, así como la celebración de contratos sin autorización del Gobierno; y el legal, que regula reuniones académicas, seminarios y la capacitación que ofrecen y prestan aquéllos a los servidores públicos.

El primer aspecto tiene en la ley disciplinaria correspondencia represiva; el segundo se encuentra  de tal manera reglamentado que cuando un servidor público sale del país es porque tiene permiso  previo del Gobierno Nacional para ello.

El servidor público, entonces, puede aceptar fuera de Colombia concurrir a seminarios, talleres o  reuniones de capacitación ofrecidos por organismos internacionales o gobiernos extranjeros con el  permiso que al efecto le otorgue el Ministro competente o el director del respectivo Departamento  Administrativo, advirtiendo que en el exterior la relación que así se genera no puede derivar en  aceptación de cargos, honores, recompensas, dádivas o cualquier tipo de mercedes o celebración  de contratos que comprometan al funcionario con gobierno extranjero o entidad internacional (…)”. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

De acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado, los artículos 129 y 189 numeral 18, de la  Constitución, no dejan duda en cuanto a que no se permite a los servidores públicos establecer  vínculo de relación que signifique recibir beneficio material o inmaterial o celebrar contrato con  gobiernos extranjeros u organismos internacionales, sin la autorización que el gobierno conceda.

Así mismo, es importante tener en cuenta que la Ley 734 de 2002[ii], señala:

“ARTÍCULO 34. LOS DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

(...)

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones  encomendadas, salvo las excepciones legales.

(…)

ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el  artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> <Ver Notas del Editor> A todo servidor público le está  prohibido:

(…)

4. Aceptar, sin permiso de la autoridad correspondiente, cargos, honores o recompensas  provenientes de organismos internacionales o gobiernos extranjeros, o celebrar contratos con  estos, sin previa autorización del Gobierno.

(…)

Cómo se observa, son deberes de todo servidor público dedicar la totalidad del tiempo  reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones  legales.

En este orden de ideas, esta Dirección jurídica considera frente al caso concreto, que una vez  adelantada una revisión a las normas sobre la materia de inhabilidades e incompatibilidades  aplicadas a los servidores públicos, no existe una inhabilidad para que un servidor público (incluyendo a los servidores de la Fiscalía General de la Nación) suscriba un contrato, convenio u  otro tipo de vínculo de relación que signifique recibir beneficio material o inmaterial con gobiernos  extranjeros u organismos internacionales, siempre y cuando solicite autorización previa al  Gobierno Nacional y la misma le sea otorgada; y dichos servicios se presten por fuera de la  jornada laboral, ya que en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del  tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad  que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid - 19,  me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html  podrá encontrar conceptos y normativa  relacionados con el tema.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Maia Borja/HHS.

11602.8.4

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