CONCEPTO NE-84 DE 2021

 

(Abril 14)

 

NULIDAD ELECTORAL-De elección de alcalde de Bello período 2020-2023 por poseer inhabilidad para haber ocupado el cargo y por doble militancia política

 

INHABILIDADES-Las causales de estas y nulidad de una elección son de carácter restrictivo

 

DEMANDADO-No era candidato para el momento en que se presentó reunión en Directorio del Partido Liberal

 

….Adujo que el aval otorgado por el partido Centro Democrático a….. es del 12 de julio de 2019, pero se inscribió como candidato el 25 de julio de ese año, por lo que debe afirmarse que, para el momento en que tuvo lugar la reunión en el Directorio del Partido Liberal, el demandado no era candidato porque no había presentado su inscripción ante la RNEC.

 

Por tanto, para el a quo, no existe plena prueba para establecer actos de doble militancia con posterioridad al 25 de julio de 2019, dado que los demandantes solo alegaron los hechos del día 24 de ese mismo mes.

 

NULIDAD ELECTORAL-Calidad de candidato se adquiere con inscripción en la Registraduría y no con aval del partido/DOBLE MILITANCIA-No está probada en el sub examine   

 

…Por tanto, es la inscripción el momento a partir del cual, podrían analizarse los hechos a la luz de la prohibición de doble militancia. En la demanda del proceso 2019-3152, se señaló la reunión que tuvo lugar el 24 de julio de 2019, de la cual se aportaron fotografías; sin embargo, en dicha fecha aún no se había surtido la inscripción del demandado como candidato a la Alcaldía de Bello, pues esta ocurrió el 25 de julio de ese año, momento a partir del cual se predica su candidatura.

Agregó, que lo anterior sería suficiente para concluir que no está probada la doble militancia, no obstante, “es importante recordar que únicamente la calidad de candidato se adquiere cuando se haya hecho la respectiva inscripción ante la Registraduría Nacional del Estado Civil. Puede ocurrir que el partido escoja y avale a algún afiliado, y nunca la persona se inscriba, en este caso, la persona nunca fue candidato. La inscripción es necesaria para tener la calidad de candidato”.

 

INHABILIDAD POR CONDENA-Requisitos para su materialización cuando esta es penal para cargos de elección popular según sentencia del Consejo de Estado

 

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-Podrá ser desvirtuada cuando una persona sea declarada judicialmente culpable por sentencia condenatoria ejecutoriada

 

ALCALDE-Inhabilidades para desempeñar el cargo según regulación legal

 

PROCESO ELECTORAL-No es el escenario idóneo para emitir juicios de valor sobre consideraciones que llevaron a autoridades judiciales penales a adoptarlas

 

NULIDAD ELECTORAL-Juicio acerca de esta es de carácter objetivo sobre la legalidad del acto de elección y carece de naturaleza sancionatoria

 

INHABILIDAD-Por interdicción para el ejercicio de funciones públicas según sentencia del Consejo de Estado

 

INTERDICCIÓN DEL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS-Configura inhabilidad al imponerse como pena

 

…es claro que la interdicción para el ejercicio de funciones públicas, configura la inhabilidad en comento, solo en el caso en que sea impuesta como pena, lo que solo es posible mediante una sentencia condenatoria.

 

Las penas, entendidas como las consecuencias jurídicas de la conducta punible, son de varias clases, según los artículos 34 y siguientes del Código Penal: (i) principales, como la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos; (ii) sustitutivas y (iii) accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales.

 

Por lo expuesto, es claro que la prohibición de participar en política, fue impuesta como una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, artículo 306 del CPP, de modo que no corresponde a una pena impuesta al alcalde de Bello demandado.

 

NORMA-Que es objeto de estudio no menciona que interdicción de derechos debe ser consecuencia de sentencia y de sanción

 

…..En este estado de la argumentación y sin perjuicio de lo expuesto, como se anticipó por esta delegada, se considera que debe precisarse la hermenéutica de la norma del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, modificatoria del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por cuanto, los supuestos o circunstancias establecidas y que se reitera, deben ser interpretados de manera restrictiva, en ningún momento establecen que la interdicción de derechos políticos deba ser el resultado de una sentencia condenatoria...

Así las cosas, al margen de la interpretación vertida en la sentencia del Tribunal, amparada en la interpretación que hasta el momento contempla la jurisprudencia de la Sección, lo cierto es que, conforme a las mismas reglas de interpretación de las causales de inelegibilidad, esto es, carácter restrictivo y sin aplicar analogías, sí se considera por el Ministerio Público, que debe revisarse la norma y la posición sentada hasta este momento, por cuanto, pareciera alejarse de las mentadas reglas, máxime cuando la norma en estudio no hace mención alguna a que la interdicción de derechos tiene o debe ser consecuencia de una sentencia y de una sanción. En este orden de ideas, para el sub lite, siguiendo los derroteros de la interpretación pacifica que gobierna a la Sala de la Sección Quinta, en estos momentos, así como los parámetros fijados en el análisis de convencionalidad, no es posible extender la causal para que se considere que una medida de aseguramiento, que no es una pena, implique la interdicción para el ejercicio de funciones públicas y, de contera, la inhabilidad alegada por la parte actora. En consecuencia, los argumentos de la apelación no están llamados a prosperar.

 

Bogotá D.C., 14 de abril de 2021

 

Concepto No. 2021-04-NE-84

 

Doctor

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado ponente

Consejo de Estado-Sección Quinta

E.                           S.                        D.

 

RADICACIÓN: 05001-23-33-000-2019-02938-01 (acumulado)

05001-23-33-000-2019-02936-01, 05001-23-33-000-2019-02890-01, 05001-23-33-000-2019-03152-01

                                     

DEMANDANTE: JHON FREDY HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Y OTROS

 

DEMANDADO: ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ – ALCALDE DE BELLO (ANTIOQUIA), PARA EL PERIODO 2020-2023

 

Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

 

I. ANTECEDENTES

1.1. Hechos

 

1.1.1.   El 27 de octubre de 2019, se celebraron las elecciones para la escogencia de mandatarios departamentales, distritales y municipales y miembros de Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Municipales y de Juntas Administradoras Locales.

 

1.1.2.   Mediante formulario E - 26 ALC, del primero de noviembre de 2019, se declaró la elección de ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ como Alcalde del Municipio de Bello (Antioquia), para el periodo 2020-2023, por el partido Centro Democrático.

 

1.1.3.   En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, los señores RODRIGO DE JESÚS MÚNERA ZAPATA, ALBERTO DE JESÚS ALZATE CORREA, JHON FREDY HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y JUAN FELIPE CANO MARÍN interpusieron sendas demandas para que se declare la nulidad de la elección de ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ como Alcalde de Bello, para el periodo 2020-2023, por el partido Centro Democrático

 

1.2. Fallo de primera instancia

 

El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 3 de diciembre de 2020, NEGÓ las pretensiones de nulidad de la elección de ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ como Alcalde de Bello, para el período 2020-2023.

 

Indicó el Tribunal, que el problema jurídico a resolver era el siguiente:

 

“El problema jurídico consiste en determinar, si debe declararse la nulidad de la elección del señor ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ, como Alcalde del Municipio de Bello, por dos causales subjetivas de nulidad electoral, la primera de ellas, relativa a si estaba inhabilitado para inscribirse como candidato a la alcaldía del municipio de Bello, porque en proceso penal adelantado en su contra, existía una medida cautelar no privativa de la libertad, consistente en la prohibición de participación política, como lo afirma la parte demandante, o si era necesario que existiera una sentencia condenatoria emitida por un juez penal, para que exista tal limitación, como lo afirma la demandada.

 

La segunda causal subjetiva de nulidad electoral, que debe encontrar el Despacho si se configura o no, y que hace parte del problema jurídico, es si el señor ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ incurrió o no en doble militancia política, en la medida en que tuvo apoyo de otros partidos políticos con los que no existía coalición, como lo afirma la parte demandante, o si esta situación en sí misma no es demostrada en la demanda, como lo afirma la demandada”.

  

El Tribunal se refirió a las generalidades de la doble militancia política y la oportunidad para su configuración.

 

Asimismo, el Tribunal se ocupó “[d]e la inhabilidad por haber sido condenado en cualquiera época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”.

 

Luego de trascribir el artículo 122 de la Constitución, indicó que, a partir de dicha norma, es claro que existe la limitación constitucional al derecho político de elegir y ser elegido y deviene de la existencia de sentencia condenatoria, así, quien haya sido condenado por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, no puede ser candidato a cargos de elección popular.

 

Seguidamente, el juez de primera instancia trajo a colación el numeral primero del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que señala que no podrá ser elegido Alcalde, “Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas”.

 

Resaltó que el Consejo de Estado ha reiterado en que se requiere que la sentencia condenatoria esté debidamente ejecutoriada para configurarse dicha causal de inhabilidad. En el mismo sentido, ha reconocido la posibilidad de incurrir en inhabilidad cuando la sentencia penal condenatoria quede ejecutoriada con posterioridad a la elección, configurándose así una inhabilidad sobreviniente.

 

Agregó que “la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia de 8 de Julio de 2020, al interpretar el Artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos señaló que la restricción de los derechos políticos debe provenir de una sentencia penal condenatoria, es decir, que la restricción de derechos políticos debe provenir de un acto jurisdiccional, pero no de cualquiera, sino de una sentencia debidamente ejecutoriada”.

 

Además, el Tribunal se refirió a la “inhabilidad por encontrarse en estado de interdicción judicial” y trascribió el artículo 38 del Código Disciplinario único y manifestó que “la legislación interna también es restrictiva al señalar que la interdicción del derecho político constitutiva de inhabilidad se genera cuando se cuenta con sentencia condenatoria, que incluso la misma, debe indicar que el delito cometido afecta el patrimonio público”

 

Agregó que, el Consejo de Estado ha señalado, frente la inhabilidad por encontrarse en estado de interdicción para el ejercicio de funciones públicas, que consiste en un límite a los derechos políticos en cuanto se priva temporalmente de la facultad de elegir y ser elegido, así como del ejercicio de la función pública y que puede originarse en una sanción penal principal o accesoria o en una sanción disciplinaria.

 

En ese orden, para el Tribunal, el Estado, mediante una sentencia penal o un fallo disciplinario, puede imponer “una sanción o pena limitando el derecho a ser elegido y el ejercicio de funciones públicas. Lo anterior, hace necesario que el elegido, al momento de la inscripción o elección, se encontraba en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.”

 

A continuación, el Tribunal se ocupó del caso concreto, en los siguientes términos:

 

Manifestó que está probado: (i) que ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ fue elegido Alcalde del Municipio del Bello, por el partido Centro Democrático, para el periodo 2020-2023 y (ii) la existencia del proceso penal en su contra, dentro del cual se dictaron las medidas de aseguramiento objeto de disputa.

 

Indicó que, según la parte demandante, el demandado incurrió en doble militancia en la medida en que hubo fotografías que daban cuenta de la asistencia de una reunión en el Directorio del Partido Liberal de ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ, reunión que dio lugar a que el demandado recibiera apoyo de ese Partido.

 

A continuación, el juez de primera instancia, señaló que era necesario “establecer si se encuentra plenamente probado que se materializó algún tipo de respaldo político al señor ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ a partir de su inscripción como candidato a la alcaldía del Municipio de Bello por el partido Centro Democrático”.

 

Sin embargo, adujo que la prohibición de doble militancia dirigida a candidatos no va encaminada a prohibir que éstos reciban el apoyo de otros partidos sin que exista aval, sino que quienes aspiren a ser elegidos no apoyen a candidatos de otros partidos.

 

Manifestó que “[e]n el caso cuya atención hoy nos convoca, no se narra dentro de los hechos que el Señor Óscar Andrés Pérez Muñoz haya apoyado candidatos de otros partidos; por el contrario, lo que se narra es que él recibió el apoyo, de partidos que se desconoce si tenían candidato propio y de ser así, quien incurriría en doble militancia sería el miembro del partido que decide apoyar a un candidato distinto de aquél perteneciente a su colectividad; más no se incurre en doble militancia por recibir el apoyo de otros partidos”.

 

El Tribunal se pronunció acerca de las fotografías al señalar que, si bien pueden tener valor probatorio, deben dar cuenta del autor y la fecha en que fueron tomadas. Además, esta prueba documental no puede ser la única que dé cuenta del hecho que pretende demostrarse, de modo que debe ir acompañada de otros elementos materiales probatorios, como declaración de parte o terceros, inspección judicial u otras pruebas documentales.

 

Sostuvo que, en relación con los hechos relativos a la doble militancia, solamente se cuenta con múltiples fotografías que no señalan, por sí mismas, los hechos que pretenden demostrar, el autor, ni la fecha en que fueron tomadas, con independencia de la narración que hace el actor en los hechos de la demanda.

 

En cuanto a las 45 fotografías que tienen la publicidad de candidatos apoyando a ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ, el Tribunal manifestó que no se señala cuándo fueron tomadas, por quién, ni tampoco van acompañadas de otros elementos materiales probatorios, además, tampoco son representativas de la doble militancia, en la medida en que no dan cuenta de que el Alcalde electo del Municipio de Bello, Antioquia, haya apoyado a miembros de una colectividad distinta.

 

De otra parte, el a quo afirmó que la calidad de candidato se adquiere con la inscripción en la Registraduría y no con el aval del partido.

 

Mencionó que el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que los candidatos a ser elegidos popularmente, “se encuentran limitados a apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentran afiliados, definiendo así un aspecto fundamental para la configuración de actos de doble militancia, en cuanto limite su aplicación temporal, y es precisamente la inscripción”.

 

Por tanto, es la inscripción el momento a partir del cual, podrían analizarse los hechos a la luz de la prohibición de doble militancia. En la demanda del proceso 2019-3152, se señaló la reunión que tuvo lugar el 24 de julio de 2019, de la cual se aportaron fotografías; sin embargo, en dicha fecha aún no se había surtido la inscripción del demandado como candidato a la Alcaldía de Bello, pues esta ocurrió el 25 de julio de ese año, momento a partir del cual se predica su candidatura.

 

Agregó, que lo anterior sería suficiente para concluir que no está probada la doble militancia, no obstante, “es importante recordar que únicamente la calidad de candidato se adquiere cuando se haya hecho la respectiva inscripción ante la Registraduría Nacional del Estado Civil. Puede ocurrir que el partido escoja y avale a algún afiliado, y nunca la persona se inscriba, en este caso, la persona nunca fue candidato. La inscripción es necesaria para tener la calidad de candidato”.

 

Adujo que el aval otorgado por el partido Centro Democrático a ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ es del 12 de julio de 2019, pero se inscribió como candidato el 25 de julio de ese año, por lo que debe afirmarse que, para el momento en que tuvo lugar la reunión en el Directorio del Partido Liberal, el demandado no era candidato porque no había presentado su inscripción ante la RNEC.

 

Por tanto, para el a quo, no existe plena prueba para establecer actos de doble militancia con posterioridad al 25 de julio de 2019, dado que los demandantes solo alegaron los hechos del día 24 de ese mismo mes.

 

En cuanto a la supuesta inhabilidad derivada de la medida cautelar innominada impuesta ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ dentro del proceso penal que se adelanta en su contra, consistente en la prohibición de realizar actividades políticas, el Tribunal indicó que, en el caso de inhabilidad por condena mediante sentencia judicial, será necesario entonces una sentencia penal condenatoria, emitida por un Juez, donde se le atribuya responsabilidad penal al sujeto.

 

Añadió que, el inciso 4 del artículo 29 de la Constitución Política, consagra la presunción de inocencia, la cual podrá ser desvirtuada únicamente cuando una persona sea declarado judicialmente culpable mediante sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada. Por tanto, para el Tribunal Administrativo de Antioquia, “la medida cautelar impuesta mediante auto de la Juez Segunda Penal del Circuito de Bello constituye una sentencia debidamente ejecutoriada (sic), en el entendido que únicamente busca implementar medidas preventivas mas no sancionatorias, mientras se desarrolla el proceso penal en cuestión. Así las cosas, no le asiste razón a los demandantes al afirmar que pesaba inhabilidad por condena sobre el demandado al momento de su inscripción como candidato o de su eventual elección”.

 

En cuanto al estado de interdicción, mediante el cual se priva temporalmente de la facultad de elegir y ser elegido, así como del ejercicio de la función pública, es claro el Consejo de Estado al afirmar que se trata de una sanción o pena que impone el Estado, ya sea mediante sentencia condenatoria o fallo disciplinario, limitando el mencionado derecho.

 

Al respecto, el juez de primera instancia sostuvo que no está probado que, al momento de la inscripción o de la elección, el demandado estuviera en estado de interdicción producto de una sentencia condenatoria o fallo disciplinario, en cuanto la medida cautelar mencionada no cabe dentro de las anteriores categorías.

 

Finalmente, el Tribunal manifestó que:

 

“…a la luz del Artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, de la cual el Estado Colombiano es parte, así como la elaborada por el Consejo de Estado, la restricción de derechos políticos, debe estar mediada por sentencia condenatoria proferida por autoridad judicial y la misma decisión debe estar tipificada en la Ley, lo que excluye la posibilidad de que la restricción se de por una medida cautelar “innominada”, no tipificada en el Código Penal.

 

Se reitera que el derecho a elegir y ser elegido no puede ser suspendido so pretexto de la existencia de medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, que el propósito de las medidas de aseguramiento es preventivo y no definitivo y que, tal como se ha señalado por el ordenamiento interno e internacional, debe existir sentencia penal condenatoria para limitar dicho derecho; lo cual, no logra acreditarse en el caso cuya atención nos convoca.”

 

1.3.  Recursos de apelación

 

1.3.1. Apelación de Juan Felipe Cano Marín

 

El apoderado judicial del demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad de la elección demandada, con fundamento en los siguientes argumentos:

 

- Está demostrado que el demandado se inscribió como candidato a la Alcaldía de Bello, el 25 de julio de 2019, pese a haber estado en firme la expresa prohibición de realizar actividades políticas, como consecuencia de la medida cautelar innominada, proferida el 30 de enero de 2019, por la Jueza Segunda Penal del Circuito de Bello, en el proceso que se adelanta contra ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ por el presunto delito de peculado por apropiación en concurso con contrato sin los requisitos legales, el cual está en la etapa de juicio oral.

 

- Está probado que 25 de julio de 2019, el demandado ya había sido notificado del fallo de tutela del Tribunal Superior de Medellín –Sala Penal, en efecto devolutivo– con radicado 050012204000201900356 (1398) de 23 de julio de 2019, mediante el cual se dejó sin efectos el auto de 27 de junio de 2019, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bello, que había revocado la prohibición de realizar actividad política al imputado. La sentencia fue confirmada en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia, por lo que quedó en firme el auto proferido el 27 de junio de 2019.

 

- El demandado se inscribió el 25 de julio de 2019, como candidato a la Alcaldía de Bello y, para esta fecha, tenía la expresa prohibición legal de realizar actividades políticas, ordenada por el Juez Penal. Es irrelevante que las medidas fueran levantadas con posterioridad a la inscripción, porque eso no sanea la inscripción irregular, dado que se realizó estando vigente la medida cautelar.

 

- La Jueza Segunda Penal del Circuito de Bello, al considerar la medida menos restrictiva y más acorde con el delito, impuso al demandado el 30 de enero de 2019, la prohibición de realizar actividades políticas, la imposición de un brazalete electrónico y la prohibición de salir del país, pese a que la Fiscalía había solicitado la de medida de aseguramiento restrictiva de la libertad en centro de reclusión.

 

- Dicha medida no es violatoria de derechos fundamentales del demandado, “por el contrario, se trata de una medida menos lesiva a la solicitada por la fiscal, tan sólo  apunta a prever, futurísticamente, que los delitos imputados tuviesen conexidad y concordancia con la medida encaminada a proteger el interés general y para que no se repitan en tratándose de delitos contra la administración pública y de quien fuera ordenador del gasto público cuando fungió como alcalde, medida que fue pertinente y acorde con el cargo que aspiraba e ilegalmente hoy ostenta, y en cuyo caso no fuera a intervenir, siendo alcalde dentro del proceso penal que se le adelanta, manipulando pruebas y, desde luego, protegiéndose el derecho electoral de los ciudadanos bellanitas a no ser inducidos engañosamente y a un futuro detrimento patrimonial y de conformidad al artículo 308 del Código de Procedimiento Penal. Si el juez hubiese impuesto una medida de aseguramiento como casa por cárcel, igualmente el señor OSCAR ANDRES PEREZ no hubiese podido actuar como alcalde y no se hubiesen violado el derecho a elegir y ser elegido”.

 

- El Juez Segundo Penal del Circuito de Bello, podía imponer la medida cautelar innominada de prohibir la realización de actividades políticas, cuando se cumplan los requisitos del artículo 308 del CPP, así la medida no esté expresamente establecida en dicho Código, con fundamento en (i) los tratados internacionales ratificados por Colombia y (ii) el principio de integración establecido en el artículo 25 del CPP, según el cual: “En materias que no estén expresamente reguladas en este código o demás disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal”. En virtud de dicho principio, se debe acudir al artículo 509 del CGP que se refiere a las medidas cautelares innominadas.

 

- La Corte Constitucional, en la sentencia C-835 de 2013, defendió las medidas cautelares innominadas, “ya que a pesar de que es una facultad que se le da al juez, son medidas que no se encuentran contempladas en la ley y tienen unos límites determinados por la ley para que no cualquier medida cautelar innominada pueda aceptarse dentro de cada proceso judicial que se pretende dar solución”.

 

- El Juez Segundo Penal del Circuito tuvo en cuenta los siguientes criterios establecidos por tratadistas del derecho penal, para determinar si imponía la medida cautelar innominada de prohibición de realizar actividades políticas: fomus boni iuris, periculum in mora, necesidad y adecuación.

 

1.3.2. Rodrigo de Jesús Múnera Zapata y Alberto de Jesús Álzate Correa

 

Estos demandantes solicitaron revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad de la elección de ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ como alcalde de Bello.

 

- Trascribieron apartes de la sentencia en los que se resumieron los alegatos de conclusión de la parte demandante:

 

“1.6.1.1. De la parte demandante.

 

Los demandantes disienten de las afirmaciones expuestas por la apoderada del demandado referidas a la legalidad de las reuniones políticas sostenidas por el señor ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ, porque, a su juicio en el expediente logró acreditarse que éste sí recibió apoyo de otros partidos sin aval, coaval o convenio.

 

Refutan lo dicho por la apoderada en cuanto a la privacidad de las mencionadas reuniones, afirmando que las imágenes aportadas con la demanda muestran que fueron de carácter público, resaltando que en ningún momento las fotografías se tacharon de falsas, por lo tanto deberán ser tenidas en cuenta dentro del proceso.

 

Finalizan afirmando que se probó todo lo contenido en dicho proceso de nulidad electoral, en cuanto a la ilegalidad de la campaña realizada por el señor ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ y quienes lo apoyaron desde otros partidos o movimientos políticos sin la existencia de convenio, aval o coaval alguno. Consecuentemente, reiteran sus pretensiones sobre la declaración de nulidad electoral por doble militancia en contra del señor ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ.”

 

Al respecto, los apelantes dijeron que dista de la verdad “PORQUE EL LITIGIO QUEDÓ AL SANEARSE EL PROCESO, COMO UN COMPORTAMIENTO ILEGAL PARA LA CAMPAÑA, INSCRIPCIÓN Y ELECCIÓN, POR ESTAR VIGENTE LA PROHIBICIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DEL LA JUEZA 2° PENAL DEL CIRCUITO DE BELLO, EN QUE NO PODÍA PARTICIPAR EN POLITICA, FIGURA LEGAL Y CONSTITUCIONAL DEL CRITERIO DEL JUEZ, QUE ES UNICO. PARA NADA SE SIGUIÓ EL PROCESO DE NULIDAD DE OSCAR ANDRES PEREZ MUÑOZ RELACIONADO CON DOBLE MILITANCIA, PORQUE NO PODÍAN LLEVAR 2 CASOS DE NULIDAD AL MISMO TIEMPO, Y TODO QUEDÓ CORROBORADO EN NUESTROS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.)”

 

- A continuación, pusieron de presente que, en el resumen de los alegatos del demandado, el Tribunal indicó:

 

“Agrega la apoderada de la parte accionada que no existe sentencia proferida y debidamente ejecutoriada que condene a su defendido, necesaria para la procedencia de inhabilidad alguna. Por lo tanto, resalta que no existía inhabilidad sobre el señor ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ al momento de su inscripción y elección como Alcalde del Municipio de Bello para el periodo 2020-2023.”

 

Sobre este párrafo, los apelantes manifestaron que es una apreciación personal de la apoderada del demandado, puesto que sí se demostró que la medida cautelar innominada, impuesta al demandado por el Juez Segundo Penal del Circuito de Bello, era válida y, por tanto, no podía participar en política.

 

Añadieron que:

 

“EN LA AUDIENCIA ÚLTIMA DONDE SE FIJÓ ALEGATOS DE CONCLUSIÓN, TODO QUEDÓ MUY CLARO, QUE EL PROCESO DE NULIDAD NO ERA DE NINGÚN OTRO tipo, SINO EL RELACIONADO DE LA PROHIBICIÓN DE PARTICIPAR EN POLÍTICA, GENERANDO EN ESTE PROCESO NULIDAD ELECTORAL.

 

EL HECHO QUE EL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL DECLARARA QUE LA INSCRIPCIÓN ERA VÁLIDA, ESTO FUE UNA DECISIÓN ADMINISTRATIVA, DE MENOR RANGO A UNA DECISIÓN EN PROCESO PENAL, CUANDO LA JUEZA 2° PENAL DEL CIRCUITO DE BELLO. Y FUE UNA DECISIÓN INNOMINADA VÁLIDA Y LEGAL. QUIERE DECIR, QUE UNA DECISIÓN ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL QUE ACEPTA LA INSCRIPCIÓN, EN NINGÚN MOMENTO PUEDE ESTAR POR ENCIMA A UNA DECISIÓN PENAL.)”

 

- Los recurrentes mencionaron que el Tribunal, al analizar la inhabilidad por haber sido condenado en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos, dijo que “[e]l Artículo 122 de la Constitución Política establece en su inciso 4 que no pueden ser inscritos como candidatos quienes hayan sido condenados por delitos que afecten el patrimonio público del Estado. Así lo promulgó el constituyente derivado: …”.

 

Al respecto, los demandantes sostuvieron que:

 

“(ESTO NO TIENE PRESENTACIÓN NI PERTENECE A LA REAL EXISTENCIA DE LA DECISIÓN LEGAL Y CONSTITUCIONAL DE LA JUEZA 2° PENAL DEL CIRCUITO DE BELLO QUE EL 30 DE ENERO DE 2019 LE ORDENÓ AL DEMANDANDO NO PARTICIPAR EN POLÍTICA. ES DECIR ES UNA FIGURA INNOMINADA Y ERA SU POTESTAD Y SU CRITERIO DE LA SEÑORA JUEZA.

 

EXISTE MUCHA SENTENCIA DE LAS CORTES, QUE CLARIFICAN LA LEGALIDAD DE LA FIGURA INNOMINADA EN LOS PROCESOS PENAL, NO NECESITANDO DICHA PROHIBICIÓN EN PARTICIPAR EN POLICITA CONSECUENTE DE SENTENCIA JUDICIAL PENAL CONDENATORIA. FUE UNA MEDIDA CAUTELAR DENTRO DEL MARCO JURIDICO, QUE INCLUSO HOY, SE ENCUENTRA EN LA LEY, CODIGO GENERAL DEL PROCESO.

 

ALGO TAN SENCILLO, NO SE TIENE EXPLICACIÓN PORQUÉ FAVORECIERON EN ESTA SENTENCIA DE NULIDAD AL DEMANDANDO, SI SON VARIOS MAGISTRADOS QUE ESTÁN EN LA CUMBRE DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA FALLANDO DE ESTA FORMA ILOGICA.)”.

 

- Los apelantes también trascribieron lo dicho por el Tribunal en el acápite dedicado al caso concreto: “…Lo anterior de acreditarse, por un lado, que el demandado incurrió en doble militancia política y por el otro, si existía una prohibición legal, derivada de la medida no privativa de libertad que le fue impuesta dentro del proceso penal adelantado en su contra, de participación política, como lo afirma la parte demandante.”

 

Además, los demandantes insistieron en que, en la última audiencia del proceso, las partes acordaron que éste no se basaría en la doble militancia, sino en la prohibición legal de participar en política en virtud de la orden dada el 30 de enero de 2019, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello.

 

- Se dijo en el fallo apelado, que no existe sentencia penal condenatoria debidamente ejecutoriada, en contra del demandado. Sin embargo, para los apelantes, es extraño que los Magistrados insistan en que la prohibición de participar en política impuesta al demandado, se tiene que dar mediante sentencia, puesto que las medidas cautelares innominadas, son legales y de estricto cumplimiento.

 

Añadieron, que la medida cautelar innominada no es un juego, sino una orden judicial de estricto cumplimiento respaldada por las Altas Cortes y por el CGP. Por tanto, no tendría razón de ser haberse impuesto la medida cautelar si debía esperarse hasta la sentencia condenatoria, por tanto, dicha prohibición de participación en política, se podría considerar como una “INHABILIDAD POLÍTICA, E INTERDICCIÓN POLÍTICA”.

 

- Los apelantes trascribieron apartes de la sentencia C-835 de 2013, con el propósito de “FIJAR TODO EL PODER DE FIGURA INNOMINADA DE NO PARTICIPAR EN POLÍTICA MEDIANTE ORDEN CAUTELAR DE JUEZ COMPETENTE”.

 

Adujeron que con la Ley 1564 de 2012, se incorporaron unas medidas cautelares denominadas atípicas o innominadas, que no se encuentran expresamente contempladas en la Ley, sino que le dan la libertad al Juez de decretar la medida que considere más conveniente de acuerdo a la casuística que se le está presentando.

 

- Finalmente, los recurrentes, trascribieron in extenso los argumentos planteados en los alegatos de conclusión en los que insistieron en que el acto demandado “está viciado porque se expidió de manera irregular sobre una persona que pesa una inhabilidad evidente” porque, al momento de la inscripción, el demandado tenía una inhabilidad derivada de una interdicción judicial por la medida cautelar decretada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello “según la cual el cual el proselitismo político debe entenderse aquí, de tajo, como condición de haber sido candidato electo a la alcaldía de Bello, pues, el sentido común nos dice que el acto de la inscripción, del señor demandado, ante la Registraduría es una flagrante actividad de participación en política.”.

 

Señalaron que, según el numeral primero del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, establece que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido Alcalde municipal, quien se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

 

A su juicio, la medida cautelar no privativa de la libertad impuesta a ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ, que le prohíbe participar en actividades políticas, tiene la capacidad jurídica de constituir una interdicción de funciones públicas e impedir que dicho aspirante pueda ser inscrito como candidato a la alcaldía.

 

Plantearon que la orden de un Juez Penal de la República, aún aquella con la naturaleza de una medida cautelar no privativa de la libertad, tiene un efecto jurídico vinculante que obliga a su absoluto cumplimiento a todos los ciudadanos que son cobijados por esta y, de la misma manera, tiene efecto jurídico vinculante para todas las autoridades civiles, judiciales y administrativas, que tengan que resolver asuntos que sean irradiados y relacionados con la misma.

 

Consideraron que “[l]a interdicción judicial para el ejercicio de funciones públicas, es una circunstancia transitoria que afecta e impide a un candidato serlo, que a diferencia de una condena penal que genera una inhabilidad permanente, estas interdicciones judiciales tiene la virtud de conllevar una inhabilidad de carácter transitorio, mientras subsista la vigencia de la orden judicial o administrativa que la determinó”. (Negrilla del texto original).

 

Añadieron los apelantes que la norma antes citada, distingue entre un candidato condenado y un candidato con interdicción para el ejercicio de funciones públicas, de modo que, basta que se configure una de ellas para que opere la inhabilidad. En este caso, ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ estaba bajo el efecto de una interdicción judicial para el ejercicio de funciones públicas, incluida la posibilidad de ser un candidato de elección popular.

 

Finalmente, dijeron que, si bien en la sentencia de 30 de septiembre de 2005, expediente 52001-23-31-000-2003-01761-01 de la Sección Quinta, establece 3 eventos en que se produce interdicción judicial: pena principal, pena accesoria o decisión administrativa, dicha interpretación no excluye la posibilidad de “existir una interdicción de funciones públicas en virtud de una decisión judicial no privativa de la libertad emitida por un juez competente dentro de un proceso penal”.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

 

2.1. Problema jurídico

 

Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, determinar si confirma o revoca la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia de negar la nulidad del acto de elección de ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ como Alcalde de Bello, para el período 2020-2023.

 

Para resolver dicho problema jurídico, el Ministerio Público considera necesario referirse a (i) la acumulación de procesos; (ii) la inhabilidad consagrada en el numeral primero del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, (iii) la inhabilidad por condena penal y (iv) la inhabilidad por interdicción para el ejercicio de funciones públicas; para luego (ii) realizar el estudio de los argumentos de la apelación.

 

2.2. Acumulación de procesos

 

En el acápite de antecedentes de la sentencia objeto de apelación, se hizo referencia a la audiencia inicial y se mencionó que “[t]eniendo en cuenta que la acumulación de procesos tuvo lugar cuando en algunos de ellos ya se habían realizado las audiencias iniciales, se hará referencia a lo determinado en cada una de ellas, respecto de la fijación del litigio”.

 

Así, se reseñaron dichas diligencias en los 4 procesos de nulidad electoral contra ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ, en los términos que el Ministerio Público resume en el siguiente cuadro:

   

 

Para el Ministerio Público, resulta necesario mencionar algunas actuaciones rendidas dentro de dichos procesos, en lo que atañe a la acumulación de procesos:

 

- Expediente 2019-3152

 

En el proceso 2019-3152, se realizó la audiencia inicial el 6 de febrero de 2020 y, en la fase de saneamiento del proceso, el Magistrado sustanciador advirtió que la parte demandada solicitó la acumulación de ese proceso, al radicado 2019-2890. Al respecto, el Magistrado señaló:

 

“El artículo 282 del CPACA que regula la acumulación de procesos, indica que deben acumularse los procesos fundados en la falta de requisitos o en inhabilidades cuando se refieran a un mismo demandado, y que para ello, corresponde al Secretario del Tribunal informar al magistrado del proceso que llegue primero al vencimiento del término para contestar la demanda, el estado en el que se encuentran los otros procesos para que proceda a su acumulación. En este caso, no obra en el expediente información de la secretaria del tribunal sobre la existencia de otros procesos acumulables a la presente acción electoral y tampoco de que este proceso sea el que llegó primero a la correspondiente etapa. Por lo anterior, se niega la acumulación solicitada, sin perjuicio de que más adelante se determine que es procedente la acumulación a otro proceso”.

 

- Expediente 2019-2938

 

Por auto de 3 de febrero de 2020, el Magistrado ponente en el expediente 2019-2938, previo a resolver la solicitud presentada por la parte demandada de acumulación con el proceso 2019-2890, solicitó a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia, certificar la información relativa a los procesos 2019-2980, 2019-2936 y 2019-3152.

 

En la misma fecha, la Secretaria General, informó:

 

 

- Expediente 2019-2936

 

En el expediente 2019-2936, por auto de 29 de enero de 2020, el Magistrado sustanciador ordenó a la Secretaría del Tribunal que, en el término de un día siguiente a la notificación por estados de dicha providencia, informara si existían otros procesos de nulidad electoral que cursen contra OSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ y el estado en que se encuentran, a efectos de decidir acerca de una eventual acumulación de procesos.

 

El 3 de febrero de 2020, la Secretaria General del Tribunal, remitió al Magistrado ponente del proceso 2019-2936, un informe en términos similares al mencionado anteriormente.

 

- Expediente 2019-2890

 

Luego de realizada la audiencia inicial y de haberse corrido traslado para alegar por escrito el 29 de enero de 2020 y, en virtud de la solicitud de acumulación de procesos presentada por la parte demandada el 3 de febrero de 2020, la Magistrada sustanciadora en el expediente 2019-2890, requirió el 10 de febrero, a la Secretaria General del Tribunal, para que certificara el estado de los procesos contra la elección de ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ como alcalde de Bello.

 

El informe fue rendido el 10 de febrero de 2020, en similares términos al ya mencionado.

 

Por auto de la misma fecha, la Magistrada decretó la acumulación de los procesos 2019-2980, 2019-2936, 2019-2938 y 2019-3152.

 

Ahora bien, para esta delegada es importante mencionar que los artículos 281 y 282 de la Ley 1437 de 2011, establecen las reglas de acumulación en lo que hace a las pretensiones de contenido electoral. En ese sentido, debe entenderse que estas, son normas especiales que rigen la materia y, por tanto, no hay lugar a remisiones supletivas a la parte general del mismo Código, u otras codificaciones como lo sería el Código General del Proceso. 

 

En ese orden, el artículo 281 ibidem, señala la primera regla, no es posible acumular causales objetivas con las subjetivas.

 

Una lectura completa del inciso primero de esta disposición ha llevado a la jurisprudencia de la Sección Quinta, a indicar que la prohibición de acumular en una misma demanda causales objetivas y subjetivas, solo es predicable frente a la nulidad de los actos electorales de carácter popular[1], en donde, aquellas falencias en el proceso de votación o escrutinios, exigen del juez electoral una dirección del proceso diversa de aquellos en donde se demanda por causales subjetivas, dado que, la decisión puede afectar a todos los electos y exige mayores esfuerzos probatorios que, por tanto, impediría decisiones prontas y oportunas que se exigen en esta materia.

 

En este sentido, se ha señalado que esa prohibición solo es aplicable frente a los actos electorales de carácter popular. Así, en los procesos en donde el origen del acto no es una elección popular, es posible acumular pretensiones con fundamento en las causales objetivas y subjetivas[2].

 

Lo expuesto permite señalar que, en el caso de la referencia, el Tribunal Administrativo de Antioquia, ha debido acumular oportunamente los procesos con pretensiones de nulidad referidas al mismo demandado, dado que todas se fundamentaron en causales subjetivas, sin embargo, lo hizo tardíamente.

 

Como se evidenció, no se dio cumplimiento al artículo 282 del CPACA según el cual, “vencido el término para contestar la demanda en el proceso que llegue primero a esa etapa, el secretario informará al magistrado ponente el estado en que se encuentren los demás, para que se proceda a ordenar su acumulación”.

 

No obstante, el Ministerio Público considera que la circunstancia de no haber acumulado los procesos oportunamente no origina la nulidad de las sentencias proferidas en cada uno de ellos, en tanto, no se afectó el derecho al debido proceso, habida cuenta que se tramitaron conforme las normas pertinentes.

 

Por consiguiente, se solicita a la Sección, exhortar al Tribunal Administrativo de Antioquia para que, en lo sucesivo, aplique las reglas de acumulación que rigen el medio de control de nulidad electoral y, casos como el presente, los tramite en forma conjunta oportunamente, de modo que se garanticen los principios de economía procesal y celeridad.

 

2.3. La inhabilidad en el caso concreto

 

Como se vio en el acápite de antecedentes de este concepto, en el problema jurídico delimitado en primera instancia, no se incluyó la norma que fundamenta el cargo de nulidad basado en dicha medida.

 

No obstante, de acuerdo con la sentencia apelada, se alegó la “Nulidad electoral del art. 139 de la Ley 1437 de 2011 por causal de inhabilidad contenida en el art. 275 núm. 5 de la ley 1437 de 2011”.

 

Al analizar el cargo en comento, el Tribunal se refirió a la causal de inhabilidad por condena penal consagrada en el numeral primero del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, de una parte, frente al supuesto de la condena penal y, de otra, sobre la interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

 

2.4. La inhabilidad consagrada en el numeral primero del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000

 

El texto de la norma, es el siguiente:

 

“ARTICULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

 

"Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

 

1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. (…)”

 

Como lo ha señalado la Sección Quinta[3], esta norma contempla varios supuestos que materializan la inhabilidad para ser Alcalde, de modo que no podrán inscribirse, ni ser elegidos, las personas que hayan:

 

- Sido condenados en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos,

 

- Perdido la investidura de Congresista, Diputado o Concejal,

 

- Sido excluidos del ejercicio de una profesión;

 

- Declarado en interdicción para el ejercicio de funciones públicas

 

2.4.1. Inhabilidad por condena penal

 

Frente a este supuesto de la inhabilidad, consagrada en términos similares, para otros cargos de elección popular, la Sección Quinta, ha señalado que los requisitos esenciales para su materialización son[4]:

 

(i) En cuanto al elemento subjetivo, que se trate de una elección de Concejal, o inscripción de candidato a Concejal.

 

(ii) Que el referido sujeto haya sido condenado penalmente.

 

(iii) Que en dicha sentencia se le haya impuesto pena privativa de la libertad.

 

(iv) En cuanto a la tipicidad subjetiva, que no se trate de delitos culposos o políticos.

 

(v) Que la condena penal se hubiese proferido “en cualquier época”, lo que denota el carácter intemporal de la inhabilidad.

 

Conviene mencionar que recientemente[5], la Sala Electoral del Consejo de Estado, realizó el estudio de convencionalidad de la misma causal, consagrada para los Concejales en similares términos, esto es, la inhabilidad intemporal por condena penal, por lo que sus consideraciones resultan pertinentes:

 

“Sea lo primero señalar que, el numeral 1º del artículo 23 de la Convención establece que todos los ciudadanos tienen derecho a votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas y acceder en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas. El numeral 2º de la misma disposición establece que: “La ley debe reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.” (Se resalta)

 

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha resaltado, al interpretar el artículo 23 de la Convención, que la restricción de los derechos y libertades allí establecidos se debe hacer con base en tres (3) condiciones o requisitos: (i) legalidad de la medida restrictiva; (ii) la finalidad de la medida, es decir, que la restricción sea permitida por la Convención, y (iii) la necesidad y proporcionalidad de la medida.[6]”

 

La Sección encontró que la inhabilidad satisface los requisitos mencionados:

 

(i) Legalidad, dado que fue instituida por el legislador colombiano en una Ley en sentido formal y material, y dentro de los supuestos que la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha establecido para que el Estado reglamente “el ejercicio de los derechos y oportunidades” protegidos en el artículo 23.1, es decir, la “condena, por juez competente, en proceso penal”.

 

El legislador colombiano, bajo la misma línea que impuso el Constituyente (artículo 122 de la Constitución) y en concordancia con la Convención, señaló que no podría ser electo Concejal, quien hubiese sido condenado en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, salvo que la condena sea por delitos políticos y culposos.

 

(ii) Finalidad, puesto que la inhabilidad intemporal tiene una finalidad legítima en un sistema democrático, consistente en impedir que quien ha lesionado de manera dolosa un bien jurídicamente tutelado por el ordenamiento penal, pueda ejercer representación política en ciertos cargos de especial preponderancia social y representatividad política; la cual es una aspiración válida en una sociedad que lucha contra las distintas. En otras palabras, la normativa interna persigue una de “las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”, según lo dispone el artículo 32 de la Convención.

 

(iii) Necesidad y proporcionalidad de la medida. En cuanto a la necesidad en una sociedad democrática, persigue el aseguramiento de la moralidad y la probidad de las personas que, en virtud del principio de representación política, se sometan al escrutinio público; es un instrumento eficaz para evitar que quienes han infringido de manera dolosa la ley penal o han defraudado el erario, accedan a ciertos cargos de representación política. Es proporcional porque no restringe el derecho a elegir, por medio del ejercicio del voto, o de participación política, como miembro de un partido o colectividad política, por el contrario, esta solamente está establecida como una limitación de acceso a ciertos cargos de importante representación política en el andamiaje democrático colombiano, por ejemplo, Presidente y Vicepresidente de la República, Congresista,  Alcalde, Gobernador, Diputado o Concejal, pero no afecta el ingreso y ejercicio de otros cargos públicos, verbigracia, de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción. Además, los delitos políticos y culposos estarían excluidos de los elementos que estructuran la inhabilidad, restringiendo en menor medida, los derechos de los ciudadanos.  

 

Asimismo, la Sección Quinta se pronunció frente la sentencia del caso Petro Urrego vs. Colombia (2020) y concluyó que:

 

“…la Corte IDH reiteró la interpretación del artículo 23 de la Convención y concluyó que un órgano de naturaleza administrativa no puede imponer una sanción de inhabilidad, destitución o que implique una restricción a los derechos de elegir y ser elegido, puesto que, estos derechos solo pueden ser restringidos “por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal”.[7] Es decir que, la censura de la Corte IDH radicó en las competencias de la Procuraduría General de la Nación y de la Contraloría General de la República para imponer sanciones de inhabilitación y destitución de funcionarios democráticamente electos, previstas en el derecho interno, especialmente, en torno a la violación de las garantías de imparcialidad y presunción de inocencia en los procesos administrativos sancionatorios adelantados en estos dos órganos de control, cuya naturaleza es eminentemente administrativa y no judicial.

 

Colofón de lo anterior, es claro para la Sala que la Corte IDH no ha censurado la facultad del legislador de establecer inhabilidades intemporales o permanentes, más aún cuando estas derivan de una sanción impuesta por un juez penal, según lo previsto en el artículo 23.2 de la Convención, como es el caso de la inhabilidad establecida en el artículo 43.1 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000 y que fue aplicada en el caso de autos.

 

Con base en los anteriores argumentos, no se vislumbra que la inhabilidad intemporal contraríe la Convención Americana de Derechos Humanos y en consecuencia pueda ser inaplicada por vía de excepción de inconvencionalidad. Por tanto, el cargo de censura será despachado de manera desfavorable.”

 

2.4.2. Inhabilidad por interdicción para el ejercicio de funciones públicas

 

Ha dicho la Sección Quinta que, “por interdicción se entiende la privación de derechos definida en la ley. Y, si bien el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española circunscribe esa figura al ámbito de los derechos civiles[8], es, en realidad un término genérico que abarca también otros derechos y, por regla general, admite rehabilitación, bien por el mero paso del tiempo, o por la demostración de la superación del hecho que la originó.”[9]

 

En dicha oportunidad, la Sección señaló que, si bien el artículo 40 de la Constitución Política, reconoce a todo ciudadano el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, este no puede ser ejercido cuando el ciudadano ha sido afectado por la pena o sanción de interdicción de derechos y funciones públicas según decisión judicial o administrativa, en los términos de los artículos 43 y 44 del Código Penal y 38 del Código Disciplinario Único.

 

Concluyó que, para que se configure esta causal de nulidad, se debe demostrar que el elegido, al momento de la inscripción o la elección se encontraba en interdicción para el ejercicio de funciones públicas, bien por decisión judicial, o bien por decisión administrativa.

 

2.5. Fundamentos de la apelación

 

Conviene mencionar que, si bien los demandantes manifestaron en la apelación que, en la última audiencia del proceso, las partes acordaron que éste no se basaría en la doble militancia, sino en la prohibición legal de participar en política en virtud de la orden dada el 30 de enero de 2019, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello, dicho planteamiento en realidad no es un reproche frente al cargo de doble militancia, en tanto, no cuestiona los argumentos del Tribunal para negar la prosperidad de dicho cargo, de modo que no debe ser objeto de estudio en la segunda instancia y, en consecuencia, el Ministerio Público no se pronunciará sobre este tema.

 

A continuación, el Ministerio Público se pronunciará frente a los argumentos de las apelaciones.

 

2.5.1. En términos generales, coinciden en sostener que el demandado estaba inhabilitado en virtud de la prohibición legal de participar en política en virtud de la orden dada el 30 de enero de 2019, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello.

 

Para los apelantes, en el fallo del a quo  se sostuvo que no existe sentencia penal condenatoria debidamente ejecutoriada, en contra del demandado y, por ende, no estaba inhabilitado. Sin embargo, para los apelantes, es extraño que los Magistrados insistan en que la prohibición de participar en política impuesta al demandado, se tiene que dar mediante sentencia, puesto que las medidas cautelares innominadas, son legales y de estricto cumplimiento.

 

Añadieron que la medida cautelar innominada ha sido avalada por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2013.

 

Al respecto, el Ministerio Público considera que la medida cautelar impuesta al demandado en el marco de un proceso penal adelantado en su contra, de conformidad con lo desarrollado jurisprudencialmente por la Sección Quinta, no configura el supuesto de la inhabilidad consagrada en el numeral primero del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, puesto que se ha considerado que la inhabilidad requiere para su materialización de la existencia de una condena penal, es decir, que exista sentencia debidamente ejecutoriada.

 

En el presente caso, el cargo se fundamentó en la imposición de una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, consistente en la prohibición de no participar en actividades políticas y no en la imposición de una condena penal en contra de ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ.

 

Las actuaciones surtidas, en el proceso penal adelantado contra PÉREZ MUÑOZ y otros por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación, frente a la imposición de la medida referida fueron las siguientes:

 

- 21 de noviembre de 2018: audiencia preliminar. Solicitud de la Fiscalía de imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad. El Juez Segundo Penal Municipal de Bello no accedió e impuso medidas no privativas: prohibición de salir del país y presentarse al despacho cada 8 días.

 

- 30 de enero de 2019: la Juez Segunda Penal del Circuito de Bello, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, en el sentido de confirmar la prohibición de salir del país y revocar la segunda medida impuesta. En su lugar, impuso vigilancia electrónica y prohibición de participar en actividades políticas.

 

- 20 de mayo de 2019: la defensa de ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ solicitó la revocatoria de las medidas no privativas de la libertad impuestas en la diligencia anterior. El Juez Segundo Penal Municipal de Bello decidió (i) frente a la revocatoria de la medida de prohibir la participación en política, abstenerse de resolver puesto que fue impuesta por un superior funcional y (ii) no revocar las demás medidas adoptadas.

 

- 27 de junio de 2019: el Juez Tercero Penal del Circuito de Bello resolvió la impugnación de la anterior decisión en el sentido de revocar la decisión emitida por la Juez Segunda Penal del Circuito de Bello, por lo que dejó incólume la decisión inicialmente tomada por el Juez Segundo Penal Municipal de Bello el 21 de noviembre de 2018.

 

- 23 de julio de 2019: el Tribunal Superior de Medellín resolvió la solicitud de amparo constitucional interpuesta por la Fiscal 13 Delegada ante el Tribunal y, en consecuencia, dejó sin efectos los autos proferidos por los Jueces Segundo Penal Municipal y Tercero Penal del Circuito de Bello, en las audiencias de 20 de mayo y 27 de junio de 2019, respectivamente.

 

- 3 de septiembre de 2019: la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia de tutela de primera instancia.

 

Del anterior recuento, se advierte que la prohibición de participación en política impuesta al demandado, fue impuesta en virtud de una medida de aseguramiento no privativa de la libertad y no por una condena.

 

En este punto, conviene hacer mención a la interpretación sobre el régimen de inhabilidades.

 

Al respecto, de manera reiterada y consistente la Sección Quinta ha señalado que las causales de inhabilidades y nulidad de una elección son restrictivas, de modo que no es posible la analogía ni hacer interpretaciones extensivas de las mismas[10], por lo que, la interpretación del régimen de inhabilidades es restrictiva[11].

 

Ello obedece a que las inhabilidades limitan el derecho fundamental de ser elegido y de ocupar cargos públicos, por lo que el juez, debe ceñirse a la interpretación restrictiva, lo que supone un análisis objetivo a la hora de determinar si un servidor público está inhabilitado y, por ende, debe prescindirse de valoraciones de naturaleza subjetiva.

 

Recientemente la Sección reiteró este criterio, al sostener que “…atendiendo a las limitaciones a los derechos políticos que se derivan de las inhabilidades e incompatibilidades, se ha establecido entonces que respecto de su aplicación, es necesario atender criterios de interpretación restrictiva y no analógica ni extensiva.” Y agregó que “prima el criterio interpretativo restrictivo, por lo que, de ninguna medida el estudio que emprenda el operador judicial puede implicar que se realicen extensiones, analogías o interpretaciones amplias, que conlleven a la aplicación del presupuesto normativo a situaciones diversas a las previstas por el constituyente y/o el legislador, o a vaciar de contenido las mismas en detrimento de su eficacia.”[12]

 

Bajo esa perspectiva, la interpretación restrictiva implica que el juez no puede ampliar el estudio del caso sometido a control de legalidad, a aspectos que exceden los supuestos de la inhabilidad, ni a consideraciones subjetivas, como si el elegido tuvo o no intención de desconocer la inhabilidad o si en efecto hubo afectación del electorado, sin desatender la finalidad con la cual el legislador previó la restricción.

 

Debe resaltarse, que la Sección ha indicado que el intérprete no puede desconocer la libertad de configuración del legislador que definió las inhabilidades y, por tanto, en garantía de los derechos políticos de los individuos, reconocidos no solo en la Constitución Política, sino en la Convención Americana de Derechos Humanos, debe hacer exégesis restrictivas de estas.

 

Lo anterior no implica desconocer las consideraciones de la Corte en la sentencia C-835 de 2013, sobre las medidas cautelares innominadas, puesto que no discute la viabilidad jurídica de que los jueces impongan medidas cautelares innominadas siempre que respeten los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional.

 

Sin embargo, por esta vía, no es posible la creación pretoriana de una causal de inhabilidad, no prevista por el legislador y que contradice el artículo 122 de la Constitución y dirigida a una única persona: el investigado -no condenado- en un proceso penal.

 

Como lo señaló la Sección, “…los postulados de orden constitucional, como el consagrado en el artículo 40 del texto fundamental, así como aquellos derivados de instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, como la reseñada por el recurrente -Convención Interamericana de Derechos Humanos, art. 23-, deben ilustrar la función del juez en caso como el sub lite.”[13]

 

Precisamente por esa razón, el juez electoral agregó que “el criterio de interpretación restrictivo que se predica respecto de inhabilidades e incompatibilidades busca maximizar la eficacia y vigencia dichas garantías constitucionales respecto de quienes aspiran a ocupar cargos públicos, pues solamente en los eventos y bajos las condiciones que ellas consagran y no en otros -que se pueden generar de interpretaciones extensivas o analógicas- es procedente predicar su configuración.”

 

De otra parte, si bien uno de los apelantes adujo que dicha medida cautelar innominada reúne los requisitos de fomus boni iuris, periculum in mora, necesidad y adecuación, esta delegada considera que el proceso electoral no es el escenario idóneo para emitir pronunciamientos o juicios de valor sobre las consideraciones que llevaron a las autoridades judiciales penales a adoptarlas, en tanto el juicio de nulidad electoral es de carácter objetivo sobre la legalidad del acto de elección y carece de naturaleza sancionatoria, mientras que el proceso penal es la máxima expresión del ius puniendi del Estado.

 

Ahora bien, una hermenéutica de la norma, como la propuesta por los apelantes que, plantea un debate que considera esta agencia, debe ser objeto de pronunciamiento por la Sección, dado el carácter restrictivo de las normas que establecen limitaciones  al ejercicio de derechos políticos.

 

2.5.2. Los apelantes Rodrigo de Jesús Múnera Zapata y Alberto de Jesús Alzate Correa adicionalmente plantearon que según el numeral primero del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, establece que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido Alcalde municipal quien se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas

 

A su juicio, la medida cautelar no privativa de la libertad impuesta a ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ, que le prohíbe participar en actividades políticas, tiene la capacidad jurídica de constituir una interdicción de funciones públicas e impedir que dicho aspirante pueda ser inscrito como candidato a la alcaldía.

 

Al respecto, basta recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Electoral, antes reseñada, la interdicción que materializa la inhabilidad en comento, debe provenir de una decisión judicial en los términos de los artículos 43 y 44 del Código Penal o administrativa, según el artículo 38 del Código Disciplinario Único.

 

El artículo 43 del Código Penal establece las penas privativas de otros derechos, entre ellas, en el numeral primero, está la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. El artículo 44 del mismo código, señala que “[l]a pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales.” (Negrilla añadida).

 

De acuerdo con estas normas, es claro que la interdicción para el ejercicio de funciones públicas, configura la inhabilidad en comento, solo en el caso en que sea impuesta como pena, lo que solo es posible mediante una sentencia condenatoria.

Las penas, entendidas como las consecuencias jurídicas de la conducta punible, son de varias clases, según los artículos 34 y siguientes del Código Penal: (i) principales, como la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos; (ii) sustitutivas y (iii) accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales.

 

Por lo expuesto, es claro que la prohibición de participar en política, fue impuesta como una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, artículo 306 del CPP, de modo que no corresponde a una pena impuesta al alcalde de Bello demandado.

 

En este estado de la argumentación y sin perjuicio de lo expuesto, como se anticipó por esta delegada, se considera que debe precisarse la hermenéutica de la norma del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, modificatoria del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por cuanto, los supuestos o circunstancias establecidas y que se reitera, deben ser interpretados de manera restrictiva, en ningún momento establecen que la interdicción de derechos políticos deba ser el resultado de una sentencia condenatoria.

 

Debe recordarse, que el primer supuesto fáctico de la inhabilidad es que “Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”; no puede ser inscrito, ni elegido, ni designado Alcalde. Sobre este aspecto, debe precisarse que, conforme lo establecido en el inciso tercero del artículo 52 del Código Penal, “En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51”.

 

Así las cosas, debe cuestionarse el hecho de que, ante una condena en cualquier época, a pena privativa de la libertad por los delitos señalados, todo ciudadano queda limitado en sus derechos políticos de manera atemporal o intemporal; entonces, ¿para qué se iba a establecer un supuesto autónomo de la inhabilidad consistente en la interdicción de derechos políticos, teniendo en cuenta que ya se está inhabilidad permanentemente?

 

Ahora bien, otro de los supuestos de la norma que establece la inhabilidad es que no puede ser inscrito, ni elegido, ni designado Alcalde, quien “se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas”. Vale también cuestionarse, qué ocurre en el supuesto que un ciudadano es condenado a pena privativa de la libertad por un delito político o culposo, y que, por ende, conlleva la interdicción de derechos políticos en virtud de lo previsto en el artículo 52 ut supra, empero, se imponga una restricción a los derechos políticos por un término mayor al previsto para la pena privativa de la libertad (situación admisible de acuerdo con la norma que permite hasta por una tercera parte más), y en ese sentido, el ciudadano considera que no está cobijado por la causal de inelegibilidad porque no se configura la causal intemporal o atemporal, empero, para ese evento hipotético, ¿no se encuentra inhabilitado por la interdicción de derechos?

 

Adicionalmente, se precisa recordar que la norma no hace distinción alguna a la forma en que se determina la interdicción de derechos políticos, esto es, si es consecuencia de una sanción o de una medida de carácter transitorio (llámese cautelar, provisional, preventiva, etc.); o, si es el resultado de una actuación administrativa o de una de carácter judicial.

 

Dicho aspecto se puso de presente en la sentencia ut supra de fecha 8 de octubre de 2014[14],  en el estudio de la norma, donde se estableció que la modificación introducida con la Ley 617 de 2000, se compadece de las funciones de otras autoridades distintas de las judiciales, que dentro del ordenamiento jurídico colombiano, están facultadas para imponer restricciones a los derechos políticos de los ciudadanos. Señaló la sentencia:

 

“Advierte la Sala que la redacción del numeral 1° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 varió respecto del tenor literal de la norma que fue objeto de modificación. En efecto, la norma anterior distinguía como hipótesis de inhabilidad, de un lado, hallarse en interdicción judicial y, de otro, estar inhabilitado por una sanción disciplinaria (redacción anterior del numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994). Y la nueva norma sólo habla de encontrarse en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

 

Pero ocurre que, esa circunstancia no impone entender que la nueva norma sólo se refiere a la interdicción declarada judicialmente, pues además de que esa distinción no es expresa, lo cierto es que una interpretación contraria vaciaría de contenido las normas que permiten que la interdicción de determinados derechos sea declarada por autoridades administrativas.”

 

No obstante, entiende esta agencia que, amén de la nueva hermenéutica sobre las normas que imponen límites al ejercicio de los derechos políticos, la jurisprudencia se ha replanteado la procedencia de las restricciones a derechos humanos (fundamentales de naturaleza política), por parte de autoridades administrativas.

 

Es más, debe recordarse que, en nuestro ordenamiento jurídico, no solamente la limitación a los ciudadanos de sus derechos políticos está concebida, inicialmente, como una sanción de carácter administrativo o judicial por parte de las autoridades estatales, siendo procedente incluso el establecimiento de restricciones por parte de particulares; verbigracia, los mismos partidos políticos en virtud de sus estatutos, cuando establecen sanciones o medidas transitorias como exclusión de los partidos, o el no ejercicio del derecho a voz e incluso al voto.

 

Finalmente, también debe plantearse, conforme a lo expuesto hasta aquí, porqué debe ser la interdicción del ejercicio de derechos políticos una sanción cuando la misma norma no lo establece así. De ser así, ¿por qué el legislador no estableció la norma en el sentido de precisar que no podrá ser inscrito, ni elegido, ni designado Alcalde, quien se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas, producto de sanción penal o de sentencia judicial?

 

Así las cosas, al margen de la interpretación vertida en la sentencia del Tribunal, amparada en la interpretación que hasta el momento contempla la jurisprudencia de la Sección, lo cierto es que, conforme a las mismas reglas de interpretación de las causales de inelegibilidad, esto es, carácter restrictivo y sin aplicar analogías, sí se considera por el Ministerio Público, que debe revisarse la norma y la posición sentada hasta este momento, por cuanto, pareciera alejarse de las mentadas reglas, máxime cuando la norma en estudio no hace mención alguna a que la interdicción de derechos tiene o debe ser consecuencia de una sentencia y de una sanción.

 

En este orden de ideas, para el sub lite, siguiendo los derroteros de la interpretación pacifica que gobierna a la Sala de la Sección Quinta, en estos momentos, así como los parámetros fijados en el análisis de convencionalidad, no es posible extender la causal para que se considere que una medida de aseguramiento, que no es una pena, implique la interdicción para el ejercicio de funciones públicas y, de contera, la inhabilidad alegada por la parte actora. En consecuencia, los argumentos de la apelación no están llamados a prosperar.

 

III. CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto y sin perjuicio de la solicitud de revisión de la hermenéutica sobre la norma de la inhabilidad establecida en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, modificatoria del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, esta delegada del Ministerio Público solicita CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual negó las pretensiones de nulidad de la elección de ÓSCAR ANDRÉS PÉREZ MUÑOZ como ALCALDE DE BELLO para el período 2020-2023.

 

Respetuosamente,

 

IDAYRIS YOLIMA CARRILLO PÉREZ

 

Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado