SENTENCIA 21201804101 DE 2022

 

(Octubre 31)

 

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C SALA LABORAL

 

PROCESO ORDINARIO No. 21-2018-041-01

 

ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA

 

DEMANDANTE: JORGE ORLANDO PINTO

 

DEMANDADO: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

 

MAGISTRADA PONENTE MARLENY RUEDA OLARTE

 

En Bogotá a los treinta y un (31) días del mes de octubre de dos mil veintidós (2022), previa deliberación de los Magistrados y conforme a los términos acordados en la Sala de Decisión, se procede a dictar la siguiente:

 

SENTENCIA

 

Al conocer del recurso de apelación interpuesto por las partes, revisa la Corporación el fallo de fecha 1 de octubre de 2021 proferido por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C.

 

ALEGACIONES

 

Durante el término de traslado para presentar alegaciones fueron remitidas vía correo electrónico las de ambas partes.

 

ANTECEDENTES

 

El señor JORGE ORLANDO LEÓN por intermedio de apoderado judicial, solicita que se DECLARE que entre él y la demandada existió un contrato de trabajo entre el el 19 de septiembre de 2005 al 16 de agosto de 2016, existiendo una relación laboral, que trabajó de manera ininterrumpida y subordinada al servicio de la demandada existiendo una verdadera relación de carácter laboral y que son ineficaces las cláusulas contractuales pactadas en los contratos de prestación de servicios suscritos, por lo que tiene derecho a que se reconozca y pague a su favor los dineros que debió pagar para la suscripción de cada uno de los contratos de prestación de servicios, como lo fueron aportes con destino al sistema de seguridad social integral, pólizas de garantía y retención en la fuente, así como las prestaciones sociales entre las que se encuentran, cesantías, interés sobre cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios, primas de navidad, técnica, semestral, de antigüedad, de servicios, de riesgo, subsidio familiar, aportes con destino al sistema de seguridad social en salud pensiones y riesgos laborales, aumentos salariales, trabajo en horario suplementario y licencia de paternidad por el nacimiento de sus 2 hijas en vigencia de la relación laboral. (fl. 110)

 

Fundamentó sus pretensiones afirmando que fue vinculada por la  demandada a través de sendos y sucesivos contratos de prestación de servicios, el primero de ellos, con vigencia desde el 19 de septiembre de 2005 y el último suscrito finalizó el 16 de agosto de 2016, que los objetos contractuales pactados en ellos, fueron los de apoyo, acompañamiento y asesoría a la Subdirección de Plantas Físicas hoy Dirección de Construcción y Conservación de los Establecimientos Educativos, que las actividades por él ejecutadas en el marco de dichos contratos, corresponden a funciones permanentes de la Secretaría de Educación Distrital.

 

Afirma que siempre fue necesario asistir de manera permanente a la Secretaría de Educación en el horario comprendido entre las 8:00 a.m. a las 5:00 p.m., e inclusive más allá de dicho horario, pues las audiencias de adjudicación se extendían a altas horas de la noche y debía asistir en los días que no había contrato suscrito por demoras en los trámites presupuestales, de igual manera seguía asistiendo a las instalaciones de la Secretaría a cumplir sus funciones, para las cuales medió supervisión y subordinación por parte de sus superiores. (fl. 108 a 110)

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La demandada SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó los contenidos en No. 1 a 9 y negó los demás. Propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia del derecho y la obligación y prescripción. (fl. 85)

 

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

 

El Juzgado de conocimiento resolvió:

 

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante quien ostentó la calidad de trabajador oficial y la Secretaría de Educación de Bogotá, existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 19 de septiembre de 2005 al 16 de agosto de 2016, el cual terminó sin justa causa.

 

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN al pago de las siguientes sumas de dinero:

 

a. Por concepto de indemnización por terminación del contrato de trabajo, la suma de $6.571.400

 

b. Cesantías, la suma de $47.401.044.69

 

c. Por concepto de prima de servicios exigibles para julio de 2015 y julio de 016, la suma de $4.775.172.22

 

d. Por concepto de vacaciones la suma de $9.025.055.20

 

e. Por concepto prima de vacaciones la suma de $9.025.055.20

 

f. Por concepto de bonificación por recreación la suma de $1.328.845.15

 

g. Por concepto de prima de navidad, la suma de $14.575.845

 

h. Por concepto de indemnización moratoria, al pago de un día de salario equivalente a $199.133, por cada día de retardo desde el 15 de noviembre de 2016 y hasta que se verifique su pago

 

TERCERO: CONDENAR a la demandada a realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del demandante al fondo en donde se encuentre afiliado por la diferencia que resulte entre lo ya pagado por este y el IBC indicado a continuación (tabla acta)

 

CUARTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación reclamada y parcialmente la de prescripción.

 

ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra. (…) (fl.221)

 

Como fundamento de su decisión, señaló la Juez:

 

En efecto en relación con la intelección de la normativa y su impacto en la distribución de las cargas probatorias, la corte suprema de justicia en sentencias como la SL 2493 del 2017 reiterado en sentencia 472 del 2020 explicó que para la configuración del contrato de trabajo, debía estar probada la prestación del servicio, sin que se requiriera la comprobación del elemento subordinación, ya que en ese evento, se debía hacer uso de la presunción legal. En este orden de ideas encuentra el despacho que el trabajo desarrollado por el trabajador Jorge Orlando Pinto a favor de la Secretaria de Educación siempre fue realizado de manera personal y además presencial por él, así lo afirmaron los testigos Marco Tulio Roncancio Herrera y Oscar Daniel Hidalgo Díaz compañeros de trabajo del aquí demandante, indicando que desde que el actor ingresó a la Secretaria en mención, el 19 de septiembre del 2005 el segundo desde que se puso en su cargo como empleado público el 15 de diciembre 2009 quiénes indicaron rotundamente que el trabajo exigía que fuera personal y precisamente en la instalación de la Secretaría de Educación porque era un trabajo desarrollado en conjunto por varias personas porque los insumos con los que se trabajaba los daba la entidad y porque esa entidad tenía absolutamente prohibido sacar los documentos de allí, en sí entonces, el demandante prestó un servicio de forma personal para la Secretaría de Educación; por lo que el caso aplica la presunción del contrato de trabajo establecida en el artículo 20 del decreto 2127 de 1945, prestación de servicio pues claramente también que está acreditada y demostrada contratos de prestación de servicios donde incluso se aporta toda la carpeta pensional perdón la cantidad de contratación, los estudios previos, todos los registros, documentación adicional, solicitudes y demás y las certificaciones que también fueron expedidas y que obran en el plenario y nos da cuenta de que sí existió esta prestación personal de servicio, tenemos que decir que la parte demandada como señalábamos debía de derruir esta presunción legal que se activa con solamente la demostración de personal de servicio, no obstante de las pruebas  que se  allegan no se  logra desvirtuar la misma.

 

Primero que todo vamos a hablar de esta prestación del servicio y también los contratos que existieron, tenemos que esta el contrato PS 1062 cuyo inicio es el 18 de mayo 2005 y final 19 de junio de 2006, con un salario de $2.500.000 mil pesos mensuales, la 496 desde el 6 de julio del 2006 al 8 de febrero de 2007 por  $2.150.600 pesos mensuales, 180 la orden 184 del 9 marzo 2007 al 8 de marzo de 2008 por 3.220.000 mil pesos, la 104 del 19 de marzo de 2008 al 18 de marzo de 2008 por 3.200.000 mil pesos, la 806 del 24 de mayo 2008 al 23 de enero de 2009 por 3200.000 mil pesos, la de folios OPC 584 del 5 de marzo de 2009 al 4 de septiembre de 2009 por 3600.000 mil pesos, la 1707 del 29 de mayo de 2009 al 4 de enero de 2010 por 3.6000.00 mil pesos, la OPS 35 del 22  de enero de 2010 al 2 de enero 2011 por 3.708.000 mil pesos, la 327 del 9 de febrero del 2011 al 22 de marzo de 2012 por 3.819.240 pesos, la 2278 del 27 abril 2012, la 26 de julio 2012 por 3.500.000, la 2685 del 9 de agosto 2012 al 8 de mayo de 2013 por 3.500.000, la 2509 del 31 de mayo de 2013 al 26 de enero 2014 por 4 millones de pesos, la 1537 del 3 de febrero 2014 al 3 de agosto 2014 por 4.160.000 mil pesos, la 1331 del 10 de febrero de 2015 al 9 de junio de 2015 por 4.284.800 pesos, la 2153 del 10 de junio del 2015 al 29 de enero de febrero 2016 por 5.800.000 mil pesos y la 1871 del 29 de marzo del 2016 al 16 de agosto 2016 por 5.974.000 mil pesos, está todo estas documentales, certificaciones expedidas a folios que obran en el paginario desde los folios 44,45,48 a 50, el número 5 también en adelante hasta la foliatura donde encontramos  toda esta documental, esa portada con la demanda y también el  CD que es aportada ampliamente efectuada por el despacho a folios 97 y 98 nos muestran pues estos contratos, estas certificaciones, las órdenes de prestación de servicio y nos acreditan que efectivamente existieron y que se prestó un servicio personal por el demandante conforme también lo dijimos por los testimonios.

 

Entonces concluye el despacho que el demandante el señor Jorge Orlando Pinto por más de 10 años y 10 meses esto es entre 19 de septiembre de 2005 y el 16 de agosto de 2016 , estuvo vinculado a la Secretaría de Educación mediante 16 contratos de prestación de servicios lo que fue corroborado con la documental que está a folio 3543 del PDF fecha 30 de noviembre 2016 expedida por la entidad y como lo señalamos también de la documental que ya hemos referido y también la que está en la civil N. 5 denominado expediente administrativo de diferentes contratos y desarrollo contractual de cada uno de ellos, aspectos previos y posteriores a este.

 

Ahora bien nótese que el objeto de los 16 contratos de la prestación de servicio la lectura de los mismos es muy similar entre todos es prestar servicios profesionales en la elaboración y aprobación de los estudios previos, evaluación acompañamiento de los procesos licitatorios y presentación de informes sobre proyectos que adelanta la dirección así como el acompañamiento y apoyo en la formulación y ejecución de planes, programas, proyectos para la construcción ,ampliación adecuación,, reparación y mantenimiento de los bienes inmuebles de la Secretaría de Educación del Distrito, igualmente cuando se observa también en la documental del CD No 5 señalado como expediente administrativo de los contratos también se observan las justificaciones, son similares en cada uno de los contratos en el entendido de necesidad de conforme los objetivos que tenía de la necesidad de adecuación a las plantas físicas y que la contratación se daba según durante estos 10 años por la insuficiencia de personal de planta que pudiera desarrollar estas labores que eran necesarias desarrollar conforme el objeto mismo que tenía la Secretaría de Educación y eso nos lo da cuenta también esta documental, de la justificación y la necesidad de la contratación.

 

Si bien también tenemos que en un principio entre el año 2005, se hizo la prestación de servicio para la subdirección de plantas físicas, esta subdirección a partir del 6 de octubre de 2008 fecha expedición del Decreto Distrital 330 del 2008 pasó a ser la dirección de construcción y conservación de establecimientos educativos asunto que también fue corroborado por el testimonio del señor Marco Tulio Roncancio Herrera quien llevaba en la actividad como empleado de planta, señala 28 años y 8 meses y que evidencia que el demandante siempre actuó de manera personalmente las actividades para esa misma dirección, igual además pues debe observarse que en los contratos de prestación de servicios de sujetos siempre fue similar a los testigos Marcos Tulio Herrera y Óscar Darío Hidalgo Díaz compañeros de trabajo del aquí demandante como ya lo hemos indicado, señalaron que las funciones de esta área se llamaba estudios previos en la que siempre han trabajado ellos y el demandante, ubicada en la dirección de construcción y conservación de establecimientos educativos que eran de carácter permanente y que las funciones que allí se ejecutaban eran desarrollar estudios técnicos frente a la evaluación de proyectos de licitaciones y la elaboración de estudios previos para selección de la contratación de los constructores interventores para la construcción y mantenimiento de los colegios e infraestructura educativa en Bogotá funciones que son las que se terminan en grandes rasgos en las órdenes de prestación de servicio, los contratos de prestación de servicios igualmente que también es lo que se distingue en ese objeto contractual, en esa justificación contractual que también se allega obviamente que amerita incluso justificación de la contratación directa como nos da cuenta está documental.

 

Asimismo quedó demostrado también con los testimonios de los señores Marco Tulio Roncancio Herrera y Oscar Hidalgo Díaz que el equipo de trabajo en que laboraba el señor Jorge Orlando Pinto estaba conformada por 8 personas de las cuales solo 2 personas eran de planta y esto eran los testigos y las otras 6 eran contratadas por contratos de prestación de servicio, igualmente que los testigos ejecutaban las mismas labores en los mismos  términos de cantidad, calidad de tiempo y un lugar aclarando que el señor Roncancio se le asignaban también componentes matemáticos, económicos especiales en la evaluación económica en sus efectos, pero ese componente también podría ser evaluado por el demandante; es decir que si bien había de pronto una distribución de entre las funciones o entre que partes realizaban frente a estas revisiones de estas estudios previos que tenían como el objeto contractual y en los que también se dedicaba al personal de planta lo que puede concluir el despacho es que básicamente son el mismo lineamiento de las mismas labores incluso el otro testigo el señor Darío Hidalgo Díaz, manifiesta que realmente hacía lo mismo que hacia el señor Rolando, que el grupo de trabajo al que pertenecía el actor tenía también tenía coordinadores, que los últimos años fue un señor denominado nombrado Luis Gabriel Erazo quien se encontraba subordinado según el testigo Hidalgo Díaz y que era quien recibía el trabajo y lo distribuía en el equipo de trabajo asignado a materias específicas a cada persona, establecía los plazos de entrega, verificaba la ejecución de la tarea, revisaba el producto final entregado por el equipo de trabajo, llamados de atención porque no le gustaba los pasos, era el encargado de vigilar el cumplimiento del horario el cual era de lunes a viernes de 8 a 5 pm, pues si bien el señor Marco Tulio señaló que este no era impositivo este señaló que sí lo era, en este punto podemos indicar que los dos testigos presentaron ciertas reacciones no obstante lo anterior observarse como el señor Marco Tulio señala que no era impositivo que podían llegar, que no era como digámoslo de una u otra forma una camisa de fuerza sin embargo nótese que esto tampoco lo decía que lo hacían igual que como con él, que él era un funcionario de planta, contrario a esto el señor Hidalgo Díaz señala que tiene un horario que lo que pasa es que a veces se ampliaba más ese horario; considera el despacho que sí era de una manera impositiva conforme a los dichos de los testigos pues ambos testigos señalaron que sí el señor Jorge debía llegar después de las 8 AM o salir antes de las 5:00 pm, ausentarse a algún evento o por un permiso incapacidad obligatoriamente tenía que pedir permisos al coordinador del área y si no estaba debía acudir al director de construcción y conservación del establecimiento educativo, por tanto considera el despacho que sí hay una imposición de un horario claramente establecido que si bien podría tener algunas flexibilidades no era solamente por la razón de ser un contratista, un contratista que buscarían mostrar que fuera un contrato independiente sino por la misma expresión del área como lo señalaron otros testigos que también laboraba como funcionarios o como empleados públicos en la planta de la Secretaría de Educación.

 

También tenemos demostrado conforme a esto es que se realizaban llamado la atención porque el señor Jorge no estaba en el puesto de trabajo durante su jornada de trabajo porque el trabajo estaba retrasado también se observó y se demostró que efectivamente tiene estos llamados de atención conforme a las testimonial recaudada, también podemos deducir que habían programadas reuniones con el equipo de trabajo las cuales eran obligatorias para el señor Jorge Pinto, igualmente el señor Jorge tenía asignado un puesto de trabajo a las instalaciones de la entidad, que tenía todas las herramientas de trabajo con las que ejecutaba su labor en su integridad pertenecían todas ellas a la Secretaría de Educación tales como computador, sillas, papelería, impresoras, lapiceros y demás insumos necesarios para el desarrollo de esta labor eran suministradas por la Secretaría, en igualdad de condiciones a las personas que se encontraban de planta en la secretaria. Ahora bien el despacho tiene que poner de presente que como señalamos si bien señalaba había una cierta flexibilidad del horario, no es menos que existe un horario que esta impuesto, que si el horario podría ser flexible no quería decir que no pudiera unirse o ausentarse sin permiso, sin avisar lo que se entiendan estas declaraciones es que simplemente esos horarios normalmente se superaban, aunque lo que nos cuentan los testigos en este asunto, igualmente tenemos que conforme a las testigos que se ha allegado es claro que se realizaban funciones de carácter administrativo propias de la demandada sino también se observan número 5 de sujetos contractuales las cuales y de justificaciones  son claramente y por eso es incluso habla de la necesidad de la justificación de contratar directamente usuarios de actividades permanentes para la Secretaría de Educación en esa área concreta por la necesidad como se señala de adecuar plantas físicas que tenían problemas para facilitar las funciones u objetivos primordiales de esa área de la Secretaria de Educación, de la adecuación de plantas físicas de instalaciones educativas y por eso se hacía a través de estas contrataciones, estas licitaciones y estas materias donde el aquí demandante tenía que realizar parte de esos estudios previos como lo hacían tanto el señor Marco Tulio, como lo hacía el otro testigo del señor Hidalgo en su funciones, incluso de trabajadores de planta, igualmente tenemos que los únicos que estuvo el demandante en esos 10 años y 10 meses de trabajo fueron en el mes de diciembre o enero lo que sea más o menos a una semana a la cual podría ser otorgada y debía reponerse las horas de jornada adicional, con anterioridad a la semana que iba a descansar, situación que también según los testigos nos muestra el testigo que efectivamente eso también lo hacían las personas de planta, toda la entidad se daban estas posibilidades descansar unas a dos semanas, una semana a final de año, pero con recuperación de tiempo previo.

 

Igualmente tenemos que en este asunto está acreditado que el demandante conforme a la documental que es también allegada por la Secretaría tenía los correos electrónicos que eran correos electrónicos de la entidad jpinto@educacionbogota.gov, jpinto@cbogotapunto.edu.co, que si es por sí solo no sería suficiente pero analizando en conjunto con todo lo anterior probatorio recaudado los testimonios se considera que efectivamente contrario a que la Secretaría de Educación destruyera la presunción se encuentra acreditada que efectivamente esa relación si se dio no solamente con la presunción activa sino que se demostró que efectivamente tenía subordinación y no puede hablarse de la autonomía e independencia que amerita en ese tipo de contratos, debemos también tener presente que si bien despacho quiso acceder a los correos electrónicos con el fin de realizar la valoración respectiva, los archivos no fueron posible consultar en debida forma ya que estaban generando un error que dañaba los ordenadores esto se hizo a través de varios computadores y dispositivos y no pudimos acceder, no obstante lo anterior lo aquí demostrado pues sería suficiente para llegar a la conclusión que estamos llegando.

 

Entonces manténgase dentro de este bajo continua  subordinación  y  su  relación  de respeto a la Secretaría de Educación y cumpliendo órdenes e instrucciones de manera personal y presencial bajo la continua vigilancia de  un  coordinador  del  área  durante toda su relación contractual y qué a pesar de existir los contratos de  prestación  de servicios suscritos con todas  las  formalidades  legales  y  esto  no  lo  muestra  claramente el CD número 5, esto no desvirtúa la presunción del contrato de trabajo como pretende la entidad accionada pues en la aplicación del principio de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia esto no  pasa de ser una simple formalidad pues aquí lo que prima claramente como todo lo conocemos es la realidad, es verificar en qué condiciones del  día  a  día  se  ejecutó  las  labores desarrolladas por el demandante en la Secretaría de Educación y esto  fue  lo  que mostraron las pruebas testimoniales  también  en  este  asunto  aparte  de  las documentales, sobre este tema la CSJ en  sentencia  SL  628  del  2015  y  528  del  2016 traen en sentencia 472 de 2020 señaló el principio rector de la primacía de la realidad consiste en darle relación  a las circunstancias que rodeaban la relación  jurídica más  que la forma que  resulte el documento contractual o cualquier otro que  haya suscrito o de otras partes que conlleva necesariamente a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad, las que se deben tener en cuenta y no otras a fin de determinar el convencimiento diáfano del juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se clama una acción judicial que configura un contrato de trabajo, así que la simple suscripción de diferentes órdenes de prestación de servicio, de diferentes pólizas, de que se cumpliera con todos los requisitos para ello, los aportes individuales de Seguridad Social, los ofrecimientos del servicio y las disponibilidades presupuestales y todo lo demás que lleva aparejado este tipo de contratación directa OPS no significa o desvirtúa la presunción que ya hemos indicado contra ellos, igualmente sentencia SL 981 del 2019 precisó que tampoco cabe hablar de autonomía del actor con base en las actas, informes, pólizas, ofertas de servicios y demás documentales pues estas no pasarán a ser más que una formalidad y nadie censure la manera en que se ejecutó sus actividades, este punto entonces no resulta atendible acudir a la autorización prevista en el numeral tercero del artículo 32 de la ley 80 del 93 para justificar la celebración de múltiples contratos de prestación de servicios pues éstos únicamente son admisibles cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta lo que implica que la actividad contratada de estar difundida por la temporalidad, excepcionalidad por lo cual como en el caso cuando las actividades alternativas a través de esta clase contratación de más de una permanencia superior o indefinida de modo tal que desborde su transitoriedad lo que amerita la orden de prestación de servicios es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para esa realidad, discusión que durante 10 años no fue realizada, entonces por tanto no puede hablarse de la transitoriedad y la temporalidad en este tipo de asunto.

 

Ahora bien, en cuanto a los extremos temporales de la relación laboral el despacho declarará una única relación laboral, se tendrá como extremo inicial el 19 de septiembre de 2005 y como final el 16 agosto de 2016 pues pese a que la formalidad entre la suscripción de un contrato a otro en tres ocasiones estuvieron lapsos superiores a 30 días, la intención real de las partes era dar por continuado el vínculo laboral pues ambos testigos tanto Marco Tulio y Oscar Hidalgo Díaz informaron que en caso de que el demandante señalaron esas interrupciones era casi imperceptibles por lo tanto el señor Marco Tulio afirmó que en el caso del demandante que permaneció en la entidad en vigencia de 3 administraciones, porque cuando terminaba un contrato mientras se hacia la renovación, él permanecía prestando el servicio con la promesa de que se le renovara el contrato, de igual sentido lo señaló el testigo Oscar David Hidalgo al señalar que la única ausencia que recuerda del señor Jorge fue cuando se lesionó el tendón de Aquiles, el señor Jorge tenía que seguir asistiendo a trabajar mientras se daba el siguiente contrato que así no tuviera contrato el continuaba ejerciendo las mismas funciones. Lo anterior entonces para el despacho le genera el convencimiento conforme a esta valoración para este que el demandante prestó sus servicios sin interrupción para la Secretaria de Educación porque como se indicó se declarará el contrato laboral el 19 de septiembre de 2005 y el 16 de agosto de 2016.

 

Establecido lo anterior vamos a empezar analizar entonces teniendo en cuenta el caso de vínculo contractual fue por vencimiento de plazo pactado por el último contrato de prestación de servicios y que esta no hay justa causa para dar por terminado el contrato a término indefinido por cuanto dicho presupuesto no se encuentra regulado dentro de las causales establecidas en los artículos 1648 y 40 en el decreto 2127 de 1945 por lo que el trabajador tendría derecho a que se le pague la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa correspondiente al tiempo que le faltaré para cumplirse el plazo presuntivo de 6 meses por tratarse de un contrato a término indefinido como lo preceptúa el artículo 40 del decreto 2127 de 1945 en este caso el trabajador empezó a trabajar el 19 de septiembre del año 2005 por lo que el último periodo presuntivo se debería ejecutar entre el 19 de marzo de 2016 y el 18 de septiembre 2016 por lo que al terminarse el contrato de trabajo el 16 de agosto 2016 la entidad debe al trabajador debe 33 días de salario pues era el tiempo que hacía falta para completar los 6 meses de este plazo conforme sentencia 14972 de 2014 entre otras, tomando como último salario el que reseñamos para última orden de prestación de servicios que fue de $5.974.000 que corresponden a una indemnización por esos 33 días de salario, la suma de $6.571.400 pesos por ende se condenará al pago de esta suma por concepto de indemnización de terminación de contrato laboral sin justa causa, respecto de las demás prestaciones reclamadas, en el caso de los trabajadores oficiales para liquidar sus prestaciones se debe tener en cuenta factores salariales establecidos en el artículo 17 del decreto 1045 esto es con una asignación básica mensual señalada al respectivo cargo, los implementos de remuneración a qué se refiere el artículo 49 y 97 del decreto, ley 1041 del 78 auxilio de alimentación y transporte, la prima de servicios; ahora bien en lo referente a las pretensiones de pago por las diferencias y vamos a empezar con esto, las diferencia que resulta aplicar los incrementos salariales dispuestos para los servidores del Distrito de condiciones similares y categoría de ingeniero, si bien el despacho precisa nuestros testigos Marco Tulio y Hidalgo Díaz eran empleados de planta y que el primero de ellos tenía un cargo administrativo, se desconoce la planta global de Secretaria de Educación y tampoco se probó cuáles eran los incrementos que se estaban realizando y estos incrementos que pretenden la parte actora a nivel comparativo en el presunto cargo que se pretende sea asimilado por tanto no se podría acceder a este pedimento.

 

En cuanto al pago de trabajo extra diurno, nocturno se advierte en este asunto que en el litigio no se prueba que el trabajador hubiese trabajado en horas extras nocturnas dominicales y festivos que permitieran hacer una liquidación al respecto pues si bien los testigos señalaron que se trabajaba a más de las 5 de la tarde no está la precisión y no podría este juzgado entrar hacer cálculos o aproximaciones frente a cuantas horas trabajo después de esa jornada, también denota que no eran todos los días por tanto la carga probatoria en este asunto le hubiera correspondido a la parte demandante quien al no hacerlo se tendrá que absolver a la secretaria de educación de estos pedimentos.

 

Ahora bien frente el Decreto 1045 del 78 que regula algunas prestaciones de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional territorial del juez aplicable también en las entidades del Distrito conformidad con el concepto 041481 del 2021 departamento administrativo de la Función Pública vamos a analizar las prestaciones que han sido reclamadas y que están contempladas para este tipo de trabajadores; del auxilio de cesantías pues tenemos que este también está regulado o señalado cómo se deben liquidar los artículos 27 del decreto 313268, el artículo sexto del decreto 60 del 47 y el artículo 13 del 344 del 96 el  literal y el   número 17 literal de la ley sexta de 1945 y efectuada las operaciones realizadas por el despacho y teniendo en cuenta los factores salariales y las cesantías su liquidación se hace cada año al 31 de diciembre y que el plazo legal hasta el 15 de febrero del año siguiente también es que solo cuando termina el contrato de trabajo surge propiamente la obligación de satisfacer las sumas causadas por este concepto, así no se hubiera depositado y por ende será este momento en que tiene como fecha de exigibilidad la generación del contrato es decir que frente al caso en concreto se realizará la liquidación año por año desde el 18 de septiembre del 2005 hasta el 18 de agosto del 2005 fecha que no se pudiera ver afectado con el fenómeno prescriptivo por ende y efectuar las operaciones por parte del despacho se condenara a la Secretaría Bogotá al pago  actual  de la suma de  $47.401.44 pesos con 69 centavos, por concepto de cesantías.

 

Por concepto de intereses de las cesantías se tiene que indica el despacho que no existiría una norma legal que disponga esta prestación para los trabajadores oficiales anterior como quiera que el artículo 33 del decreto 3918 y 68 en la forma que fue modificado por el artículo 3 de la ley 4175 consagra esa prestación a cargo del Fondo Nacional del ahorro eso sí también como los términos del artículo 12 la ley 430 del 98 si tenía el derecho lo tiene que liquidar es el Fondo Nacional de ahorro, también fue firmado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de mayo de 2004 radicado 22357 en el fallo de instancia proferido 9 agosto de 2006, en el proceso de identificado con la erradicación 25717 en consecuencia está exonerado el demandado de esta pretensión; frente a las primas de servicios de conformidad con el decreto 2351 del 2014 por el cual se regula la prima de servicios entre otros para los trabajadores oficiales del nivel territorial en los mismos términos del artículo 58 del Decreto 1042 del 78, quienes señalan que a partir o tienen derecho a esta prestación a partir solamente de 2015 de percibir la prima de servicios equivalente  a 15 días de remuneración que se pagará a los primeros 15 días del mes de julio de cada año de todas las liquidaciones y teniendo en cuenta que solamente esta prestación para los trabajadores en este orden que se encuentra demandante territorial y la no existencia de esta obligación anterior al acta del 2015 efectuada la liquidación se condenará al Distrito Capital al pago de $4.775.172 pesos por concepto de prima de servicios exigible de julio 2015 a julio 2016.

 

Ahora bien frente a las vacaciones se tiene pues que conforme a la regulación que está en el artículo 8 del Decreto 1045 del 78 y conforme a esto pues tendrá que impartirse la condena también al respecto frente a la prima de vacaciones están establecidas de conformidad con el Decreto de 4578 se reconoce una prima de vacaciones que será equivalente a un salario por cada año de servicio también se pagará en  forma proporcional, igualmente frente a las bonificación por recreación y quedan también a los días  de  asignación básica mensual  los cuales se pagan  al momento de  iniciar el disfrute de las vacaciones también cuando son compensadas en dinero, en ese  sentido  así  y teniendo en cuenta para estas 3 prestaciones que estamos  anunciando  de  manera conjunta es decir las vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación la prescripción se haría frente  a los cuatro  años  que se contarán a partir de la fecha en que se ha acusado el derecho conforme el artículo 23 del decreto 1045 del 78 así teniendo en cuenta que el contrato finalizó el 16 de agosto 2016 y que la demanda se presenta el 5 de mayo 2017 se tiene que pagar estas 3 prestaciones o para la prescripción  para hacerlas legibles con anterioridad al 5 de mayo 2013 lo anterior como quiera que el expediente no obra escrito, reclamación administrativa que reclame completa y puntualmente estas prestaciones, es de acotar que si bien hay una respuesta de la administración a unas  pretensiones  del  demandante  no  tenemos  certeza  que  se pretende en ese momento y si bien también un acta de conciliación prejudicial dónde se hace una reclamación de las prestaciones de manera general lo que se contiene el acta no tenemos certeza de que prestaciones concretamente pues le fueron reclamadas para tener interrumpido este término prescriptivo.

 

Así las cosas y realizada la liquidación por contexto de estos conceptos se condenará a la demandada al pago la suma de $9.025.55, 50  centavos por concepto de  vacaciones, la suma de $9.025.55,50, por concepto de prima vacaciones en la suma de $1.328.933.33 por concepto de bonificación por recreación exigibles desde el mes de mayo 2013 hasta 2016; ahora bien frente a la prima de navidad está contemplada en el decreto 18 del 69, también pues en el decreto 1045 artículo 73 del decreto 1045 y 78 frente a esta prestación, teniendo en cuenta los factores con que se debe para liquidar y la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada se tiene que esta ópera pasado los 3 años desde la fecha de exigibilidad de esta prestación así teniendo en cuenta que el contrato finalizó el 16 de agosto de 2016 y que la demanda se presentó el 5 de mayo 2017 tiene que para estas prestaciones operará prescripción y será exigible desde el 25 de mayo de 2014 en ese sentido y realizada las operaciones por parte del despacho se condenará al  pago  de la suma de $14.575.845,15 centavos  por concepto de prima en navidad desde el 5 mayo 2014, frente a la prima técnica solicitada el despacho no accederá como quiera que está no está regulada para los trabajadores oficiales del distrito, frente a la prima de antigüedad esta se encuentra regulada en el acuerdo 8 de 1985 y sexto de 1986 se paga a todos los empleados del distrito, sin embargo como en el caso de la relación que se estudia en este marco del trabajador oficial y no el empleado público no hay lugar a condenar, a aplicar esta discusión por esta jurisdicción por lo que se absolverá esta pretensión, frente a la bonificación de servicios prestados se tiene que de conformidad con el decreto 2418 de 2015 el cual se regula la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos del nivel territorial se extendió este derecho únicamente para los empleados públicos razón por la cual hace el demandante y cómo determinamos anteriormente un trabajador oficial no tendría derecho, por tanto no se accederá a la petición, frente a la prima de riesgo también se negará como quiera que está regulada según la ley 4 de 1992, únicamente para algunos empleados del departamento administrativo de seguridad y de acuerdo con el artículo 132 del decreto nacional 1031 de 2011 a los empleados públicos que prestan servicios de conductor a los ministros y directores de departamento administrativo y personal carcelario penitenciario y por tanto pues no es la condición del demandante.

 

Respecto de la devolución de los dineros que se veían que hay una petición frente a la devolución de los dineros que se debían pagar para la instrucción  por la suscripción de cada uno de los contratos de prestación de servicios concretamente pólizas de garantía y deducciones de impuestos como la retención en  la  fuente  del  despacho  pues  no accederá a la devolución de estos pagos por concepto de pólizas conforme también lo ha adoctrinado la sentencia SL 2614 del 2021 no accederá tampoco a los pagos que se efectuarán por retención en la fuente  pues  cuánto la retención de la fuente  que sea citada y debe señalarse que por tratarse de un  asunto  de  índole  tributaria  su  devolución debería ser directamente a la DIAN, sin que le compete a este juzgador emitir un funcionamiento respecto tal como se indica en sentencia SL 516 de 2020 y frente a las pólizas como dijimos sentencias 2614, no procede dicha condena por cuanto se trata de un pago efectuado a un tercero que se causa con el servicio de otro tipo de contrato que escapa claramente este litigio, en cuanto a la solicitud de licencias de paternidad causadas desde el periodo laborado pretende el despacho que tampoco se llegó prueba de que demuestre que el demandante fue padre mientras se encontraba en ejecución del contrato de trabajo aquí declarado por esta razón se absolverá de la pretensión al igual de que tiene que ver con los beneficios para sus hijos pues no hay demostración al respecto siendo su carga probatoria.

 

Ahora bien frente a los aportes de la Seguridad Social se evidencia que el demandante plantea dos pretensiones al respecto; la primera consistente en la devolución de aportes realizados por la celebración de los contratos de prestación de servicio y la segunda consiste en la afiliación y pago de los aportes al régimen de subsidio familiar, Seguridad Social en salud pensiones y riesgos profesionales, como quiera que se declaró una única relación entre el 19 de septiembre de 2005 y el 16 de agosto de 2016 y que era obligación del empleador afiliar a sus trabajadores al sistema de Seguridad Social integral en este momento es decir a salud, pensión y caja de compensación sin embargo en ocasión de ese mismo vínculo el actor se afilió realizó un soporte al sistema de Seguridad Social tal como se evidencia en las pruebas allegadas a la Secretaría de Educación en el CD número 5 sin embargo como quiera que los contratistas cotizan sobre el 40% del valor pagado por honorarios, el cual conforme la declaratoria del contrato pasa a ser un salario mensual y por tanto se constituye en el IBC realizar los aportes de Seguridad Social, se condenara a la Secretaría de educación a realizar los aportes solo a pensiones como quiera que los riesgos de salud, caja compensación, riesgos laborales con condición contingencias, servicios que se prestan y se disfrutan mes a mes durante la vigencia del contrato por lo que se realizara pagos a las dos anteriores de las cuales el demandante ya no podría disfrutar el actor y más porque también serían otros los legitimados para lograr tal cometido.

 

Así la afiliación a pensiones de carácter obligatorio conforme el artículo 13 de la ley 100 del 93 para todos los trabajadores dependientes resulta procedente ordenar a Bogotá Distrito Capital Secretaría de Educación a realizar los aportes al sistema de Seguridad Social en pensiones a favor del demandante entre lo ya pagado por el actor y el IBC que a continuación se indica, entonces ordena pagar la diferencia ya que hubo unos aportes que hizo el demandante, que se hagan los pagos de las diferencias de lo que ya se cotizó y la Secretaria realice la cotización que supere esto con el ingreso Base de cotización que hemos reportado.

 

Ahora bien, también se solicita las pretensiones de pagar un día de salario por cada día de mora del pago de la respectiva cesantía anual atiende el despacho que no hay lugar a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a un fondo por lo que aplica a los trabajadores del sector privado y no los trabajadores oficiales por lo que hace que la pretensión no prospere conforme a las sentencias SL 2051 del 2017, SL 2614 del 2021 en consecuencia vamos absolver de esta pretensión. Frente a la sanción moratoria por no pago de las prestaciones de finalización de contrato de trabajo no obstante para el sector oficial se encuentra regulado en el decreto 797 de 1949 y se causa si dentro de los 90 días hábiles siguientes a la terminación del contrato la entidad no cancela a su trabajador los salarios, prestaciones e indemnizaciones debidas debiendo pagar un día de salario por cada día de retardo si se demuestra la mora por mala fe del empleador, lo anterior implica que esta no es de aplicación automática porque es una indemnización y una sanción puesto que para los efectos de determinar si esta es o no procedente, le corresponde pues a los jueces como en este caso determinar si en cada caso en particular su procedencia abordando un análisis de los aspectos relacionados con la conducta que se surte por parte de quien será la demandada se sustrae del pago de sus relaciones laborales lo que no requiere una prueba formal de las simples manifestaciones de la entidad convocada a juicio de creer que se está actuando conforme a derecho lo que implica que la forma en que se desarrolla la relación de trabajo entre quienes suscriben el contrato y lo que termina así dicho actuó o no de buena fe como lo dice en la sentencia 1003 de 2021, 854 de 2021, 3142 de 2021,, 8825 de 2020 1267 de 2018, 2438 de 2018 y 3564 de 2021, considera el  despacho  que  la sola manifestación que se hace en este sentido negando una existencia de un contrato realidad o un contrato de trabajo ya que como no es suficiente, ya que como lo ha expresado nuestro máximo órgano de cierre en la sentencia SL 8252 de 2020 radicado 72439 del 4 marzo 2020 señaló la sola presencia de prestación de servicios no es suficiente para tener por probada la buena fe del empleador agregando que la actitud reiterativa de celebrar contratos laborales con el ropaje de gestión de prestación de servicios también pues no puede mostrarse de está provista de buena fe o justificante, igualmente en ese sentido también sentencia 2737 de 2020 con ponencia del Dr. Luis Benedicto Herrera Díaz señaló los contratos de prestación de servicios, las certificaciones de la oficina de contratación y el pago de la Seguridad Social no son pruebas suficientes de un actor provisto de una fe, sino que por el contrario acredita la intención de ocultar verdaderas relaciones laborales, así entonces verificar la contestación de la demanda presentada por la Secretaria de Educación está indicó que la indagación moratoria no era procedente porque entre las partes no existía una relación laboral y la relación contractual no era ininterrumpida no era subordinada, el demandante ejecuta las funciones correspondientes a los empleados de planta, advierte el despacho que en esta Litis se encuentra probado que la relación contractual entre las partes si fue subordinada, sí fue continua durante más de 10 años y 10 meses, esto es como se llama que 19 septiembre 2005 y el 16 de agosto 2016 además que los testigos Marco Tulio Roncancio Herrera y Óscar Hidalgo empleados de planta y compañeros de trabajo del actor señalaron que todos realizaban dentro del área el estudio de la mismas condiciones en cantidad, calidad y en el mismo lugar y por ende la Secretaria de educación no demostró en sus argumentos omitiendo su carga de prueba que le correspondía para exonerarse de la sanción moratoria pues sin ningún elemento de persuasión aportó en aras de demostrar que la contratación del actor se soportó claramente a los parámetros descritos en la ley 80 del 90 y que efectivamente no había ningún tipo de intención cómo aquí resultó de no realizar la contratación o incluso buscar la contratación de este tipo de personas sino mantener durante 10 años en labores que eran propias de la entidad del área concretamente donde se desempeñaba el demandante y aun así hacer vinculaciones sucesivas de más de 16 contratos frente a este tópico, en consecuencia y como quiera que el contrato pues finalizo el 16 de agosto de 2016 y el plazo de gracia a 90 días por lo que se cumplió el 15 de noviembre de 2016 por ende se condenara a secretaria de educación al pago de la suma de un día de salario equivalente a $199.133 por cada día de retardo desde el 15 de noviembre de 2016 hasta que se verifique su pago.

 

RECURSOS DE APELACIÓN

 

Señaló la parte demandante en su recurso:

 

Teniendo en cuenta que algunas de las principales pretensiones fueron concedidas como lo es el reconocimiento y la unidad del contrato que se perseguía, la parte actora en vista de las solicitudes que se realizaron y que no fueron concedidas y teniendo en cuenta la sentencia unificadora del consejo de estado de fecha 9 de septiembre de 2021 CUJ- 025- C-F2-2021 en la cual se hace mención que en diferentes fallos de tutela la corte ha manifestado que la administración viola sistemáticamente la constitución cuando emplea de forma excesiva este tipo de contratación pues desconoce las garantías especiales de la relación laboral y como se evidencia pues en el caso de la Secretaria de Educación para el área en donde se desempeñaba sus funcionarios como bien lo dijo la señora juez pues tenían número significativo de trabajadores con contrato de prestación de servicios sin embargo la suscrita apoderada pues evidencia que a pesar de que las señora juez tiene en cuenta que los contratos de prestación de servicios fueron simulados, la parte actora no se encuentra de acuerdo en no condenar a todas las pretensiones de la demanda toda vez que en el plenario obra la reclamación que hizo el demandante por las prestaciones debidas y por lo tanto también cada uno de la devolución de los dineros que no se accedió por parte de la señora juez en cuanto al pago de las pólizas y los impuestos que debieron haber sido asumidos en su momento por mi poderdante, así las cosas pues también la prescripción que se determina para nosotros no es de recibo toda vez que de acuerdo a las fechas en la reclamación pues tenemos una interrupción de dicha prescripción, adicionalmente la parte actora encuentra que al ser reconocido el contrato a término indefinido pues el señor Jorge Orlando Pinto tiene la debida fundamentación para solicitar las prestaciones que se generaron a raíz de ese contrato a término indefinido que se ejecutó por parte del despacho, siendo así las cosas solicitamos el recurso de apelación para que sea revisada la sentencia y se ordene el reconocimiento de las pretensiones que no fueron reconocidas en esta oportunidad.

 

La Secretaría demandada, manifestó:

 

Quiero hacer referencia a un auto de la Sala de Casación Laboral de la CSJ de abril 13 del año 2010 con ponencia del Magistrado Eduardo López Villegas en la que la Corte señaló lo siguiente; bastante se ha dicho que el juez no puede de oficio ni a petición de parte revocar, modificar o alterar un auto de ejecutoriado, pero también que el error cometido en una providencia no lo obliga a persistir en el e incurrir en otros menos cuando su causa como en este caso ocurrió fue precisamente otro error por lo dicho debe atenderse al porismo jurisprudencial que indica que los autos legales no atan al juez ni a las partes y en consecuencia es posible apartarse de ese tipo de decisiones, como bien lo señaló el despacho al comienzo de esta audiencia este juicio se adelantó ante el juzgado 21 laboral por la decisión que adoptó la sala jurisdiccional disciplinaria del consejo superior de la judicatura quien en sentir de ese extremo muy respetuosa hizo una calificación respecto de la calidad del señor Jorge Orlando Pinto al interior de la Secretaria de Educación como trabajador oficial calidad que repito no encuentra sustentada porque para este extremo no está probada tal condición, la conclusión a la que llego la Sala Jurisdiccional Disciplinaria al momento de resolver el conflicto de competencia que promovió de forma correcta el juzgado pues debió haberse concedido para que este trámite o las pretensiones planteadas en este proceso fueran conocidas por la jurisdicción como bien lo señaló en el salvamento de voto que en su momento expuso la Magistrada que presentó los argumentos por los cuales estaba en desacuerdo con la decisión de que se continuara este trámite porque lo que se estaba juzgando en ultimas es un acto de la administración, basado entonces en esta primera condición pues la condición de trabajador oficial no está demostrada en cabeza del señor Jorge como consecuencia de los contratos de prestación de servicios que suscribió con la Secretaria de Educación, entonces no podría accederse a las pretensiones de la demanda porque como bien lo ha señalado la Corte el hecho de que se presenten los elementos que caracterizan una relación de trabajo no implica entre un trabajador y la administración que se tenga que decretar de ese modo porque la vinculación publica de sus empleados es reglada, en este proceso no se realizó a juicio de este extremo en forma exhaustiva un juicio de comparación entre el manual de funciones de la Secretaria de Educación y las obligaciones que tenía que cumplir el señor Pinto León y las personas que asistieron a la práctica de las pruebas testimoniales manifestaron que ostentaban la calidad de empleados públicos; es decir una relación legal y reglamentaria pero la sala jurisdiccional dijo que el señor Jorge Orlando Pinto era un trabajador oficial y resulta que en la secretaria de educación no existe un solo trabajador oficial entonces como o porque razón puede concluirse que lo que hacía el señor Jorge Orlando Pinto correspondía a lo que hacia otro trabajador oficial, este extremo considera que esa calificación es equivocada por esta razón esto es al considerar que la calidad de trabajador oficial no está demostrada,  no existen verdaderos fundamentos  de derecho y mucho menos de hecho para llegar a esa conclusión como lo hizo la señora juez se vio obligado a tener que tramitar este proceso bajo ese principio bajo esa conclusión que profirió la sala disciplinaria cuando en realidad debió ventilarse esta discusión en el seno de la jurisdicción de la contencioso administrativo porque lo que se estaba buscando era cuestionar la realidad de un pronunciamiento de la administración que respondía a una petición que elevó el señor Jorge Pinto a través de su apoderado para que le fueran reconocidas la relación de trabajo y las prestaciones derivadas de esta condición por esa razón señora juez de forma muy respetuosa quiero manifestar basado en que la calificación del señor Jorge como trabajador oficial es equivocada, que en la secretaria de educación no existe un solo trabajador oficial, todos los empleados que hacen parte de la planta tienen un relación legal y reglamentaria pero ninguno es trabajador oficial en esa medida al no existir un juicio de igualdad que permita equiparar las obligaciones que ejecutaba el señor Jorge Pinto León con las de un trabajador oficial no es dable concluir que se tenga que acceder a la declaración de asistencia de una relación de trabajo y por esa razón entonces tendría el superior que revocar la decisión que aquí se ha adoptado.

 

CONSIDERACIONES

 

De acuerdo con lo establecido en el art 66 A del C P del T y de la S.S., la Sala resolverá los puntos planteados por las partes, partiendo del recurso interpuesto por la parte demandada por cuestión metodológica, para luego abordar los argumentos de la parte demandante.

 

Es así como de entrada se determina que no le asiste razón a la parte demandada en cuanto al tratamiento de trabajador oficial que se le dio al actor, ya que tal cuestión como bien lo adujo la decisión de primer grado, se encontraba dirimida en este asunto por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que en decisión del 11 de marzo de 2020, determinó que las funciones desempeñada por el señor Jorge Pinto, claramente se enmarcaban dentro de las asignadas por vía legal a los trabajadores oficiales.

 

De tal manera, la decisión antes mencionada no se torna ilegal como erradamente lo sostiene la entidad recurrente también en sus alegaciones, no pudiéndose esta Sala apartarse de lo allí decidido, esto es, de la asignación de competencia para conocer del asunto bajo estudio dada la calidad del actor de trabajador oficial.

 

Sentado lo anterior y respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante cuyos argumentos reitera en alegaciones, indica en primer lugar que no se determinó la unidad de contrato, no obstante, la decisión de primer grado, declaró la existencia de un único contrato entre el actor y la demandada que tuvo lugar entre el 19 de septiembre de 2005 al 16 de agosto de 2016, de manera que tal argumento, se torna confuso.

 

Ahora, respecto del reproche en cuanto a la absolución por concepto de pago de pólizas y dineros de retención en la fuente generados por la suscripción de los contratos de prestación de servicios, se tiene que respecto del primer rubro, si bien la Sala Laboral de la CSJ ha señalado entre otras en sentencia SL 4866 de 2021 la procedencia de ordenar la devolución de las  sumas pagadas por concepto seguros para el perfeccionamiento del  presunto contrato de prestación de servicios, lo cierto es que también ha hecho énfasis en que dichas sumas deben estar probadas como pagadas por el trabajador, lo que no ocurre en el caso bajo estudio, pues no se allegó por esta parte documental alguna expedida por la aseguradora ante la cual se pagó el valor de la prima de seguro reclamada y ninguna otra documental de las allegadas da cuenta de dicho pago, por lo que al no demostrarse el valor de lo pagado por tal concepto, no resulta procedente imponer condena alguna.

 

Lo propio ocurre en cuanto a la devolución de lo descontado por concepto de retención en la fuente, pretensión que también se torna improcedente como lo ha reiterado la Sala Laboral de la CSJ entre otras en sentencia SL2973 de 2018, oportunidad en que señaló:

 

En cuanto a la reclamación por devolución de pagos realizados por concepto de «pólizas de cumplimiento y retención en la fuente» la Sala no accede  a estas pretensiones, de un lado, la demandante no acreditó haber realizado pagos como tomadora de las denominadas pólizas de cumplimiento en favor de la demandada, aunado al hecho de que aún si hubiesen sido acreditado, dichos rubros correrían la misma suerte prescriptiva y, de  otro lado, las sumas retenidas  en  la  fuente  por  el  Instituto de Seguros Sociales fueron entregadas a la DIAN, y su  reclamo  debe adelantarse ante esta entidad y por vía  diferente  al  trámite  procesal ordinario de carácter laboral. (Negrilla fuera del texto original)

 

Por último, en cuanto a la declaratoria de la excepción de prescripción respecto de las vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación, tal punto tampoco será objeto de modificación en tanto como bien lo adujo la decisión de primer grado, estas tienen un tratamiento distinto en cuanto a la contabilización del término prescriptivo y en efecto, fueron afectadas por este fenómeno.

 

Sin costas en esta instancia.

 

En mérito a lo expuesto EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.,  SALA LABORAL,  Administrando Justicia  en nombre  de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

 

R E S U E L V E:

 

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia recurrida, conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

 

Las partes se notifican por edicto de conformidad con los artículos 40 y 41  del CPTSS.

 

Los Magistrados,

 

MARLENY RUEDA OLARTE

 

Magistrada

 

MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO

 

Magistrado

 

Salvo voto

 

Porque la clasificacion (sic) de los servidores del Distrito Especial de Bogota (sic) la establecen los Decretos 1042/78 y la Ley 27/1992 art 2o siendo la regla general para lel (sic) sector central el que los servidoees (sic) son publicos (sic) sin que se haya acrditado (sic) excepción (sic) alguna y sin que la sala disciplinaria pudiera exceder la materia de su competencia y decidir el conflicto calificando al demandante como trabajador oficial. Por lo anterior considero que no se debio (sic) reconoser (sic) tal calidad y en. consecuencia se debio (sic) absolver a la demandada de todas las pretensiones.