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SENTENCIA 11001334205320170044201 DE 2022
(Febrero 17)
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN SEGUNDA- SUB-SECCIÓN “D”
MAGISTRADO PONENTE: ISRAEL SOLER PEDROZA
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022).
SENTENCIA
Expediente: 11001-33-42-053-2017-00442-01
Demandante: JUAN SEBASTIÁN MEJÍA SÁNCHEZ
Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Tema: Contrato realidad. Mensajero Externo
I. ASUNTO
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora (CD fl. 294 Archivo No. 35), contra la sentencia proferida el 21 de agosto de 2020, por el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a declarar la existencia de una relación laboral, con sus consecuencias legales (CD fl. 294 Archivo No. 30).
II. ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA (fls. 182 a 220). El accionante, a través de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad del Oficio No. OJU-E-627-2016 de 18 de noviembre de 2016, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de acreencias laborales, argumentando que no existió vínculo laboral alguno (fls. 11 a 16).
Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a: (i) que se declare la existencia de un contrato realidad; (ii) se paguen las diferencias salariales existentes entre los servicios remunerados por prestación de servicios y los salarios legales y convencionales, el auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones y compensación en dinero por las vacaciones; (iii) se reconozcan y paguen las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Salud; (iv) la devolución del valor correspondiente a la retención en la fuente; (v) la indemnización prevista en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995; (vi) la indemnización de las cotizaciones de forma retroactiva a la Caja de Compensación Familiar – CAFAM; (vii) la sanción moratoria por el no pago oportunos de las cesantías; (vii) el reconocimiento y pago de daños morales en cuantía de 100 smlmv; (viii) se compulsen copias de la sentencia, con destino al Ministerio de Trabajo, para que imponga la multa a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. contenida en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010; y (ix) se condene al pago de las costas del proceso.
HECHOS. Señaló, que laboró de manera constante e ininterrumpida para el Hospital de Meissen, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, como Mensajero Externo, desde el 1 de mayo de 2013 hasta el 31 de enero de 2016, a través de contratos de arrendamiento de servicios sucesivos, cumpliendo con los horarios establecidos según su cargo, y con los reglamentos y órdenes impuestas por la entidad, con derecho a una remuneración.
Indicó, que presentó petición el 1 de noviembre de 2016 ante la entidad accionada, para que se le reconocieran y pagaran los emolumentos, prestaciones y demás derechos labores correspondientes a todo el periodo laborado, bajo la existencia de un contrato realidad, solicitud que fue resuelta de manera desfavorable a través del acto administrativo enjuiciado.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (fls. 242 a 251). El apoderado judicial de la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso, que entre el demandante y la entidad accionada no existió una relación laboral, y que lo que se presentó fue una relación eminentemente contractual, dado que la parte actora actuó con plena autonomía, y conocedora de la realidad, es decir, que no estaba sometido a los elementos de una relación laboral, como son la subordinación, el horario y el salario.
Indicó, que en el plenario no existe prueba que permita verificar que en efecto se hubiera impuesto un horario de trabajo al accionante; y que estuviese sometido a órdenes de trabajo por sus superiores, como erradamente lo señala el actor en el libelo de la demanda, sino que se trató de una relación de coordinación.
Finalmente, precisó que en cada uno de los contratos de prestación de servicios se dejó expresamente señalado, que su suscripción no implicaba la existencia de una relación laboral, de ahí que se evidencie la mala fe de la parte actora.
3. FALLO RECURRIDO (CD fl. 294 Archivo No. 30). El A quo negó las pretensiones de la demanda. Para fundamentar su decisión, señaló que el actor no cumplió con la carga de probar los hechos que alegó en la demanda, toda vez que al efectuar una valoración probatoria en el proceso, se evidenció que no acreditó el elemento de la subordinación, como quiera que ante la existencia de un horario de ingreso y salida para el cumplimiento de sus actividades, sólo implica una coordinación de actividades entre contratante y contratista, y que se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada.
De igual forma, no acreditó la existencia de agendas de trabajo o cuadros de turno, solicitud de permisos, manual de competencia y funciones, que demuestren que la labor del actor se caracterizó por los tres elementos esenciales propios de una relación laboral, tal como lo haría un empleado de la planta de personal de la entidad, razón por la cual, al no acreditarse los tres elementos constitutivos de una verdadera relación laboral, no hay lugar a declarar la existencia de un contrato realidad.
III. APELACIÓN
El apoderado judicial de la parte actora (CD fl. 294 Archivo No. 35), presentó recurso de apelación, para lo cual, considera que el actor logró demostrar los tres elementos esenciales de una relación laboral, como quiera que a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, desarrolló actividades esenciales de la institución, las cuales eran supervisadas por su jefe inmediato, debía cumplir un horario, y portaba carnet que lo identificaba como empleado del Hospital, lo que significa, que la labor desempeñada por el accionante fue ejercida de manera subordinada.
Lo anterior significa, que el accionante demostró la existencia de una relación laboral que necesariamente implica una actividad personal, subordinada y dependiente, por lo tanto, el contrato realmente configura una relación laboral, lo que conlleva al pago de las prestaciones sociales a cargo de la entidad.
Indicó, que al no existir el cargo de mensajero externo en la planta de personal de la entidad, es necesario solicitar que los pagos que se realicen al actor a título de indemnización sean con relación a lo que devenga un trabajador de planta o cargo similar, teniendo en cuenta, que con el material probatorio quedó plenamente demostrado que cumplió labores misionales.
Conforme a lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda declarando la relación laboral durante el tiempo trabajado, y que se reconozca a título de indemnización el pago de todas las prestaciones sociales.
IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión (fl. 302), y solicitó que se condene en costas procesales a la entidad demandada, por ser la parte vencida en el proceso.
El apoderado de la entidad accionada (fls. 304 a 306), señaló que la vinculación del demandante fue a través de contratos de prestación de servicios con base en las disposiciones legales existentes, en los que se pactó aspectos como el objeto, remuneración por los servicios prestados, tiempo de ejecución de las actividades contratadas y las causas de terminación del contrato, sin que de ellos se derive una relación de carácter laboral.
Reiteró, que las labores ejecutadas por el actor, no podían realizarse con personal de planta, en razón a que en principio no existía planta de personal y cuando se creó resultó insuficiente, razón por la cual, la accionada se vio obligada a contratar bajo la modalidad de prestación de servicios conforme a lo preceptuado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Aseguró, que las actividades ejecutadas por el accionante se realizaron de acuerdo al objeto de los contratos de prestación de servicios, razón por la cual, su ejecución no implica la existencia de la subordinación, lo que significa, que existió fue un cierto grado de coordinación entre contratante y contratista.
El Ministerio Público guardó silencio, pese a que fue notificado en debida forma (fl. 300).
V. CONSIDERACIONES.
1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO. Consiste en determinar, si el demandante tiene derecho a que se reconozca la existencia de una relación laboral con la Subred Integrada de Servicios de Salud SUR E.S.E, al consecuente pago de factores salariales y prestaciones sociales, durante los períodos laborados bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, o sí, por el contrario, le asiste razón a la parte demandada, la cual afirma que se trató de una relación contractual.
2. Tesis de la Sala. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, toda vez que el material probatorio obrante en el proceso, no demuestra la existencia de una relación laboral, en la medida que si bien es cierto los testimonios recibidos afirman que existió subordinación durante la vinculación contractual del actor, no se allegaron documentos que refuercen su tesis, los cuales son necesarios para complementar esas pruebas.
3. Normas y precedente jurisprudencial aplicable.
Antes de entrar a analizar lo referente al contrato realidad, es necesario determinar las formas de vinculación laboral[1] con entidades públicas, que son tres, las cuales tienen sus propias características o elementos a saber: (i) la de empleados públicos cuya relación es legal y reglamentaria; (ii) la de trabajadores oficiales, que es una relación contractual laboral y (iii) la de los contratistas de prestación de servicios que es una relación contractual estatal.
Entre las disposiciones que regulan la vinculación por “contrato de prestación de servicios”, se encuentra la Ley 80 de 1993, que en su artículo 32 (numeral 3), dispuso que es posible que las entidades estatales vinculen personas por medio de “contrato de prestación de servicios” “…para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”.
Entonces, un ejemplo claro de esta situación se presenta cuando en la planta de personal de la entidad no exista el cargo o los existentes no sean suficientes (y estén provistos), en cuyo evento la Administración puede vincular, a través de contrato de prestación de servicios a personal para atender las funciones que autoriza la ley; otro evento autorizado legalmente es la vinculación de personal con conocimientos especializados. Asimismo, se determinó que dichos contratos no generan vinculación laboral, ni prestaciones sociales.
Ahora bien, para que se configure una relación laboral de trabajo se deben acreditar tres elementos, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación respecto del empleador. Al respecto, la Corte Constitucional señaló que el elemento definitivo y diferenciador de la relación laboral es la subordinación, tal como lo precisó en las Sentencias C-386 de 2000[2] y C-154 de 1997[3], esta última en la cual estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios así:
“b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.
c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
(…)”.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente (…)”. (Subrayas y negrilla de la Sala)
De lo anterior se desprende, que la existencia del contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, caso en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P.).
De la misma manera debe indicarse, que la Sala Plena del Consejo de Estado en fallo del 18 de noviembre de 2003[4], negó la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio, pues allí evidentemente no se advierte la existencia de una relación de subordinación. Al respecto indicó:
“Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”.
Este razonamiento fue analizado por la Sección Segunda de la alta Corporación, que en fallos como el del 23 de julio de 2005[5], sostuvo la tesis de la necesidad de que se acrediten indiscutiblemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, criterio que se ha mantenido en diversos pronunciamientos[6] y que se encuentra vigente, tal como se plasmó en la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005- 16, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, al señalar que:
“El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. (Negrilla fuera de texto original)
Finalmente, es importante destacar que la misma Corporación[7] ha señalado, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral “contrato realidad”, no conlleva la adquisición de la condición de empleado público, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir los requisitos previstos en el Constitución y en la Ley, y por ende mediar los elementos de una relación de carácter legal y reglamentaria.
DECISIÓN DEL CASO.
A fin de dilucidar el problema puesto a consideración de la Sala, se debe analizar si la vinculación del actor con el ente demandado, estuvo o no rodeada de cada uno de los elementos de una relación de carácter laboral: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración y (iii) la subordinación, requisito en el que hace énfasis la entidad demandada, que no se cumplió en el presente caso.
(i) Prestación personal del servicio. Se encuentra probado que el demandante fue vinculado al Hospital de Meissen, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., por el período comprendido entre el 1 de mayo de 2013 y el 30 de abril de 2016, con unas pequeñas interrupciones, a través de contratos de prestación de servicios, cuyo objeto contractual fue prestar los servicios de apoyo en la ejecución de actividades de Mensajería Externa, como dan cuenta los contratos de prestación de servicios, suscritos con la entidad demandada, visibles a folios 18 a 37 del plenario y Cd- Room obrante a folio 286, así como las diferentes certificaciones de los contratos de prestación de servicios expedidas por el Subdirector Administrativo (E) del Hospital de Meissen y la Directora de Contratación de la Subred Sur E.S.E., que reposan a folios 17 y 285 del expediente.
Las pruebas mencionadas indican que la entidad enjuiciada contrató los servicios del actor, durante los siguientes períodos:
(ii) Remuneración. En los diferentes contratos de prestación de servicios ya relacionados, consta que la entidad le fijó al señor Juan Sebastián Mejía Sánchez una retribución por sus servicios, que recibía en mensualidades vencidas y pagos fraccionados, previa aprobación del supervisor y acreditación del pago de los aportes a la Seguridad Social en salud y pensión, como se lee en los contratos de prestación de servicios ya relacionados.
(iii) Subordinación. Como primera medida, observa la Sala que se encuentra probado que la parte actora suscribió varios contratos de prestación de servicios con la entidad demandada, y que el desempeño de sus labores fue por el lapso de más de 2 años, con pequeñas interrupciones señaladas en el cuadro expuesto en líneas atrás, circunstancia que evidencia que no se trató de un vínculo ocasional o con una temporalidad mínima, característica propia del contrato de prestación de servicios, al tenor del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que, por el contrario, el tiempo de vinculación prolongado, constituye un “indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral”[8].
A esa conclusión llegó el H. Consejo de Estado, en un caso donde se dijo que el demandante no desarrolló funciones meramente temporales:
“(…) En el caso de autos, según obra en el plenario, se suscribieron con el demandante Contratos de Prestación de Servicios, de forma continua e ininterrumpida. No se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante más de 24 meses, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral, en idénticas condiciones a las del Médico General de planta (…)”[9] (Negrillas fuera del texto original).
Por su parte, se destacan las siguientes actividades realizadas por el demandante, tomadas del contrato de prestación de servicios No. 1986 de 2014 (fls. 20 a 21), las cuales son similares a las que se establecen en los demás contratos que suscribió con la entidad demandada, así:
“(…) SEGUNDA. ACTIVIDADES: EL CONTRATISTA se compromete de manera independiente, bajo su propia responsabilidad y autonomía, sin subordinación o dependencia, con oportunidad, eficiencia, eficacia y a cumplir las siguientes actividades: 1. Prestar el servicio de mensajería que le sea asignado, de acuerdo con las instrucciones recibidas. 2. Distribuir la correspondencia y demás documentos de la entidad. 3. Radicar la correspondencia de acuerdo con procedimientos establecidos.
4. Guardar con la debida discreción y reserva el contenido de la correspondencia y demás documentos que tenga a su cargo. 5. Cargar y descargar la papelería y otros elementos cuando sea requerido. 6. Colaborar con la clasificación sencilla de documentos. 7. Responder por los elementos entregados para el desempeño de sus actividades. 8. Realizar las actividades que le sean asignadas por quien ejerce el control de ejecución del contrato, acordes con el objeto.
(…)”
Por su parte, el demandante en el interrogatorio de parte, en cuanto a las labores que desarrolló como Mensajero, afirmó lo que sigue: “(…) PREGUNTADO: Sírvase indicarnos en forma más detallada posible su labor como mensajero en el Hospital Meissen. CONTESTÓ: El día a día era llegar a las instalaciones del Hospital en la mañana, recibimos de nuestro jefe todas las vueltas que hacer los documentos que teníamos que entregar en muchas partes y repartir la correspondencia del Hospital, al terminar de repartir la correspondencia uno debía ir de nuevo al Hospital. (…) PREGUNTADO: Cuándo usted indica que ese egreso era relativo era en consideración en la cantidad de actividades que usted desarrollaba o a en alguna otra actividad que usted desarrollaba. CONTESTÓ: Era dependiendo de la correspondencia que hubiera, a veces era más y otras era más poquita, eso depende de la correspondencia que le entregaran, cuando uno llegaba le tocaba esperar la hora de salida. (…)”
A su vez, la testigo Rosalba Ángel Rocha, quien laboró en el Hospital de Meissen como contratista, prestando sus servicios en la central de cuentas, señaló: “(…) PREGUNTADO: El señor Juan Sebastián en qué área se encontraba. CONTESTÓ: En el área correspondencia. PREGUNTADO: Sabe qué labor cumplía el señor Juan Sebastián. CONTESTÓ: Era mensajero de la entidad y en general de correspondencia. (…) PREGUNTADO: Informe por favor al despacho si tiene conocimiento de las actividades específicas que cumplía el demandante en el Hospital de Meissen, por favor. CONTESTÓ: Ellos recibían la correspondencia en cuanto se enviaba a las entidades y a los proveedores para poder hacer la gestión de repartirlas. PREGUNTADO: Por qué sabe esto si usted estaba en una casa y él en otra. CONTESTÓ: A mí me correspondía el área administrativa y también estaban los gerentes administrativos que coordinan todo el proceso para hacer la selección de correspondencia incluyendo mi área para enviar a proveedores y ellos tenían que ser recogidos por los mensajeros y hacían el recorrido pues para recoger hay que comenzar la ruta. (…) PREGUNTADO: Usted tiene conocimiento si el demandante tenía que desarrollar esas actividades fuera al hospital de qué forma las desarrollaba. CONTESTÓ: Una ruta exacta no, pero si me consta porque obviamente ellos enviaban las calificados de los procesos y la correspondencia que enviaba a cada proveedor y luego que terminarán su ruta llega nuevamente al hospital a terminar con su labor. PREGUNTADO: De acuerdo su respuesta entonces era ustedes los del área administrativa quienes le entregaban correspondencia al demandante o quién era. CONTESTÓ: Nosotros como parte administrativa, ellos hacían el recorrido y nosotros los entregamos, pero ellos primero le comentaban al jefe y después ellos les daban la orden. PREGUNTADO: Las actividades que desarrollaba el demandante eran a nivel interno y externo y en qué frecuencia se daba eso es cierto diga como cierto sí o no si era interno o externo. CONTESTÓ: Era interno tanto como externó, interno que era dentro del área de trabajo y externo cuando tenían que desplazarse de la oficina. (…)” (Subrayado de la Sala).
Igualmente, el testigo Erwin Hernández Parra, quien se desempeñó como contratista prestando los servicios en el área de correspondencia del Hospital de Meissen y compañero del actor, indicó lo que sigue: “PREGUNTADO: Qué función cumplía usted. CONTESTÓ: Nosotros éramos de recoger la correspondencia. PREGUNTADO: A quién se refiere con nosotros. CONTESTÓ: A Juan y a mí. PREGUNTADO: Juan Sebastián Mejía Sánchez. CONTESTÓ: Sí señora. PREGUNTADO: Ustedes dos eran los mensajeros o había algún otro mensajero. CONTESTÓ: Que yo sepa no, a veces otras personas las hacían, pero eran en casos extremos. PREGUNTADO: Qué funciones cumplen. CONTESTÓ: Recogíamos la correspondencia en la oficina, éramos los encargados de distribuirlas en la ciudad, nosotros nos turnábamos para también hacer labores en atención al usuario. PREGUNTADO: Recogían la correspondencia en qué oficina recogían esta correspondencia. CONTESTÓ: En la oficina de correspondencia. (…)” (Subrayado de la Sala).
Ahora bien, en cuanto al elemento de la subordinación, llamados de atención, solicitud de permisos, cumplimiento de un horario, entre otros aspectos, el accionante en el interrogatorio de parte aseveró: “(…) PREGUNTADO: A qué hora llegaba usted al hospital. CONTESTÓ: Pues era relativo si uno terminaba a las 3 o a las cuatro uno regresaba al Hospital y a las 5 de la tarde uno ya se podía ir a la casa (…) PREGUNTADO: Para ingresar al Hospital usted tenía que registrase o firmar alguno tipo de documento, un hullero, una bitácora un reloj, en qué forma se vigilaba su horario de entrada y de salida. CONTESTÓ: Inicialmente cuando me entrevistaron me dijeron que la entrada era a las 7 de la mañana, pues algunas personas llegaban tarde y entonces implementaron una planilla. PREGUNTADO: Esta planilla que usted menciona existió todo el tiempo en el que usted presto el servicio al Hospital Macen o fue esporádica. CONTESTÓ: Los primeros meses que estuve allá no estaba la planilla y después la implementaron. (…) PREGUNTADO: Usted llevaba algún tipo de registro que le era entregada y de la que se le entregaba. CONTESTÓ: Una panilla donde estaba registrar las vueltas, la Secretaría de Salud, y uno tenía que colocar un sello. PREGUNTADO: Explíquele a esta audiencia que datos se registraban en esa planilla. CONTESTÓ: En esa planilla se especificaba el nombre del documento como tal, a donde iba y cuando uno llegaba colocar un sello de correspondencia de que lo recibían, era como para constar que, si estuviera ahí o si había algún problema de que se perdía algo, ósea para llevar un control, era el titulo como documento y para qué entidad iba. (…)” (Subrayado de la Sala)
La testigo Rosalba Ángel Rocha, sobre el particular comentó: “PREGUNTADO: Informe al despacho si usted tiene conocimiento si el demandante tenía que cumplir algún horario estableció por el hospital o él podía determinar su horario de trabajo. CONTESTÓ: El horario establecido era de 7:30 de la mañana a 5 de la tarde de lunes a viernes. PREGUNTADO: Cómo sabe usted eso. CONTESTÓ: Todos teníamos ese horario tanto administrativa como él, él era también administrativo, pero todos en un hospital cumplíamos ese horario. PREGUNTADO: Por qué él era del área administrativa, pero le consta a usted si él ingresaba a las 7:30 y salía a las 5:00 pm. CONTESTÓ: Sí a nosotros nos hacían firmar un libro entrada y salida y ese libro todos debemos firmarlo en el área administrativa en ese edificio en esa casa y luego cada uno se va a su trabajo dependiendo de la casa que le correspondía. PREGUNTADO: Indique a este Despacho con qué frecuencia compartía con el demandante. CONTESTÓ: En cuanto a lo laboral todos los días porque todos los días ellos pasaban y hacen el recorrido para asignarles la documentación. PREGUNTADO: Dígale al Despacho de qué forma se controlaba el cumplimiento del horario del demandante dentro del hospital. CONTESTÓ: Con el libro asistencia que teníamos que firmar. PREGUNTADO: Nos puede explicar cómo era. CONTESTÓ: Al momento de ingresar a las instalaciones uno de los porteros tenía el control de llevar un libro grande donde todos firmamos con nombre, fecha hora entrada y luego la salida, teníamos que colocarle el horario de salida, ese libro era auditado por la parte administrativa mensual antes del pago la doctora pedía que se le entregara el libro lo revisaba y le pedía a los jefes de cada área que lo hicieran para verificar que se estaba cumpliendo el horario. (…) PREGUNTADO: Usted tiene conocimiento en caso de que el demandante necesitará algún permiso o alguna autorización por cuestiones de salud o por qué necesitaba algún permiso tenía algún conocimiento que es lo que tenía que hacer. CONTESTÓ: Informarlo con tiempo al jefe del que era el señor Pedro Rodríguez si podía tomarlo o no. (…)”
Por su parte, el testigo Erwin Hernández Parra, indicó: “(…) PREGUNTADO: Puede indicarle al despacho cuál era el horario de Juan Sebastián. CONTESTÓ: Nosotros teníamos un horario de 7 a 5. (…) PREGUNTADO: Puede indicarle por favor a este despacho como era la forma que se controlaba el cumplimiento de este horario. CONTESTÓ: Inicialmente, nosotros llegábamos a nuestro puesto y se inventaron un libro y nosotros firmamos ingreso y salía. PREGUNTADO: Donde se encontraba ese libro. CONTESTÓ: En la entrada. PREGUNTADO: En la entrada de qué edificio. CONTESTÓ: En la entrada de correspondencia y a veces tocaba ir a firmarlo a la parte administrativa, el vigilante tenía el libro y nosotros firmamos para dejar la constancia de que ya habíamos llegado. (…) PREGUNTADO: En caso que el demandante necesitará algún permiso o alguna autorización de su trabajo nos puede indicar que era lo que tenía que hacer. CONTESTÓ: Nosotros nos tocaba pedirle permiso a Pedro si necesitábamos para poder ausentarnos y demostrar que se necesitaba el permiso. (…)” (Subrayado de la Sala)
En ese orden de ideas, los testimonios rendidos y el interrogatorio de parte, fueron coincidentes en afirmar, que las labores que desarrolló el demandante eran las de mensajero, en horarios que incluían de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 5:00 p.m en el hospital demandado, donde se encargaba de recoger la correspondencia en las diferentes áreas y distribuirlas a cada proveedor en la ciudad, y que una vez terminada la ruta ingresaban al hospital a terminar con su labor.
En ese sentido, se infiere que las labores que debían ejecutarse derivadas de los contratos, no requieren de una persona que constantemente le esté dando órdenes para su realización por parte de la persona encargada, porque son actividades operativas para el funcionamiento de la entidad accionada, para lo cual basta con que se den unos lineamientos o instrucciones por parte de la parte demandada, y que se rindan unos informes de baja complejidad por parte del contratista. Los testigos y el demandante no señalan cuáles eran las órdenes que supuestamente le daban, no se infieren de su testimonio, ni del interrogatorio de parte, pues -se insiste-, se limitaron a indicar básicamente algunas de las obligaciones específicas que están establecidas en los contratos, lo cual no puede confundirse con órdenes.
De otra parte, si bien es cierto el demandante prestaba sus servicios como mensajero, en un determinado horario, como se desprende de los testimonios y el interrogatorio de parte rendidos, tal situación se debía a la naturaleza misma de las labores contratadas, porque se requería que el contratista efectuara el recorrido entregando la correspondencia a las diferentes áreas y proveedores, para luego regresar a las instalaciones de la entidad enjuiciada, para atender los diferentes requerimientos que se presentaren en esa área.
Sobre el particular, se trae a colación la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, Rad. IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda, donde se indicó que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, sin que ello signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación, así:
“(…)
Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales (…)” (Negrillas fuera del texto).
En consecuencia, la prueba testimonial y el interrogatorio de parte no resultan suficientes para acreditar fehacientemente el elemento subordinación, como requisito necesario para establecer si bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, se ocultó una verdadera relación laboral entre las partes, en cuanto si bien es cierto solicitó y se practicaron los citados medios de conocimiento relacionados, no existen pruebas documentales que refuercen su tesis, las cuales son necesarias para complementar esas pruebas testimoniales, conforme a la actual exigencia de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, que señala que en algunos casos, la simple declaración de testigos no es suficiente para concluir que en efecto se hubiera configurado una relación subordinada, como se explica a continuación.
En efecto, si bien es cierto, allí se discutió el caso de un médico general vinculado mediante contrato de prestación de servicios, lo cierto es que lo señalado por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. César Palomino Cortés, en Sentencia de 15 de mayo de 2020, Radicado No. 50001-23-31-000-2011-00400- 01 (2220-18), refuerza la conclusión que se viene señalando. Dijo el H. Consejo de Estado:
“(…) Así las cosas, con fundamento en las pruebas allegadas al proceso se establece que son insuficientes para respaldar la afirmación hecha en la demanda y en el recurso de apelación, por tratarse de un planteamiento carente de sustento probatorio, en razón a que es de resorte de la parte demandante a quien le corresponde probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido, a efectos de establecer si la supuesta subordinación derivada de las órdenes y los contratos de prestación de servicios celebrados, son suficientes para demostrar la relación de carácter laboral que pretende encubrir el Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E., planteamiento que no se logró probar.
Adicional a lo anterior, ha sido enfática la Sala en reiterar, que la simple declaración de testigos y aseveración del demandante sobre la existencia del cargo y quién era su titular, no dan el alcance probatorio suficiente para corroborar que sus funciones también fueron ejecutadas por un análogo de planta de personal.
La Sala advierte la falta de actividad probatoria que imposibilita la verificación del cumplimiento del requisito de subordinación para declarar la existencia de una relación laboral, en cuanto no se allegó al plenario a manera de ejemplo, órdenes e instrucciones por parte de sus superiores, llamados de atención y memorandos, funciones a efectuar que correspondían a la de los empleados de planta, reglamentos y programación interna a seguir, y/o el horario de trabajo cumplido y señalado por la entidad, circunstancias que en un momento dado permitirían demostrar que los servicios no se prestaron de manera independiente y autónoma, como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la misma entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio, presupuestos no demostrados en el presente caso” (Negrillas agregadas por la Sala).
En este caso, no existen documentos tales como órdenes o instrucciones, llamados de atención, invitación u órdenes de asistir a capacitaciones, o circulares, indicando la forma de realizar las labores; tampoco memorandos, comunicaciones, solicitud y concesión de permisos, planillas de turnos, entre otros, como ocurre con frecuencia en las relaciones laborales subordinadas, pues las únicas documentales aportadas al expediente fueron los contratos de prestación de servicios, planillas del pago a la seguridad social, los informes de las actividades que realizaba el actor mes a mes, la petición con la cual se reclamó la existencia de la relación laboral y el acto administrativo acusado, y en ese sentido, la parte demandante no cumplió con la carga que le impone demostrar los supuestos fácticos en que se apoyan sus pretensiones, pues se reitera, no es suficiente la prueba testimonial.
Así mismo, se debe decir que la parte demandante no probó que el cargo desempeñado por él existiera en la planta de personal de la entidad demandada, y además, la entidad certificó que dicho empleo no existe en la planta de personal de la institución (fl. 290), de manera que, pese a que hacen aseveraciones en ese sentido, no hay elementos probatorios que permitan llegar a esa conclusión.
Adicionalmente, a pesar de que en el expediente también obran los informes que debía rendir el accionante a su supervisor (CD-Room a folio 286), no puede olvidarse que en casos como el que se examina, la presentación de éstos no puede considerarse como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la supervisión que efectúa el contratante, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 numerales 1[10] y 4[11] de la Ley 80 de 1993, lo que significa simplemente que es una obligación legal, sin que pueda derivarse de allí una subordinación o dependencia para el contratista. Sobre el tema, el H. Consejo de Estado, señaló:
“(…)
Sobre el particular, debe señalarse que la rendición de informes mensuales en la ejecución del contrato, pasar planillas o hacer la planeación académica del mes siguiente, no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios.
Así las cosas, en vista de que no se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante, ni la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y sin tener probados los elementos de la relación laboral, se concluye que no tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda. (…)” (Negrillas fuera de texto)[12].
Se recuerda, que en esta clase de asuntos, la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de una relación laboral, de acuerdo con el artículo 167 del CGP[13], y que básicamente se cuenta únicamente con la versión de los testigos y el interrogatorio de parte, pues como se demostró líneas atrás, las pruebas documentales que reposan en el expediente no conllevan a concluir que se hubiera configurado la subordinación que pregona la parte actora, sino simplemente una coordinación de actividades entre contratante y contratista, para cumplir el objeto contractual.
Ello es así, pues con la Sentencia de 26 de julio de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Radicado No. 2013-00661-01, C.P. William Hernández Gómez, que al resolver un asunto de similares presupuestos fácticos al que está siendo objeto de estudio, concluyó que es a la parte demandante a quien le incumbe probar los elementos de la relación laboral. Veamos:
“(…)
De acuerdo con lo anterior, reitera esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.
(…)” (Negrillas fuera del texto original).
Por las razones consignadas, concluye la Sala que no se configuró el elemento de la subordinación, y por ende, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.
Costas Procesales. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”, hoy Código General del Proceso, artículo que fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 con el presente inciso “(…) la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. En ese sentido, en la sentencia, el juez debe pronunciarse sobre la condena en costas y analizar puntualmente, cuando sea necesario, si la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal.
La anterior disposición se complementa con lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P., que establece que únicamente hay lugar a condena en costas “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Las anteriores normas imponen un criterio valorativo objetivo, como lo ha interpretado la Subsección “A” de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado:
“(…)
Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez[14] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:
a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes (…)” (Negrillas propias).
Postura que fue reiterada por esa misma subsección del H. Consejo de Estado, mediante fallo de 30 de enero de 2020[15], así:
“(…)
Esta Subsección, en providencias del 7 de abril de 2016[16], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:
a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA– a uno «objetivo valorativo» –CPACA–.
b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura].
e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.
f) La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.
(...)” (Negrillas de la Sala).
En el presente caso, si bien es cierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora se resolverá desfavorablemente, dando aplicación a lo establecido en numeral 8° del artículo 365 del C.G.P., se considera que no es viable condenar en costas a la parte vencida, teniendo en cuenta que no fueron causadas, toda vez que la entidad demandada no las demostró.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección D, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente al Juzgado de Origen. Cúmplase.
Aprobado según consta en Acta de Sala Virtual de la fecha.
ISRAEL SOLER PEDROZA
Magistrado
ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA
Magistrada
CERVELEÓN PADILLA LINARES
Magistrado
CERVELEÓN PADILLA LINARES
Magistrado
Nota: Ver Sentencia original en Anexos.
NOTAS AL PIE DE PÁGINA: [1] Constitución Política de Colombia de 1991, Capituló 2, Artículos 122, 123, 125, 150 No. 19 Literal e, f. [2] Sentencia C-386 de 5 de abril de 2000, Referencia: expediente D-2581. M. P. Antonio Barrera Carbonell. En la que se indicó: “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.” [3] Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997. Referencia: Expediente D-1430. MP. Dr. Hernando Herrera Vergara.
[4] Radicación IJ-0039. Actora: María Zulay Ramírez Orozco. C P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. [5] Proferido dentro del expediente 0245, M.P. Jesús Maria Lemos Bustamante [6] Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. Radicado Interno: 3074- 2005. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
[7] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 4 de febrero de 2016. Radicación No: 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14). CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
[8] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia de 7 de febrero de 2013. Radicado No.: 250002325000- 2008-00653-01 CP. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez. [9] Ibídem. [10] 1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante”. [11] “4o. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan”. [12] Ver Sentencia de 12 de julio de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas bajo el radicado No. 47001-23-33-000-2014-90009-01(5100-16). [13] “Art. 167.- Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efectojurídico que ellas persiguen (…)”. [14] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.
[15] Consejo de Estado; Sección Segunda - Subsección A; C.P.: William Hernández Gómez; treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020); Rad: 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-2018); Actor: Gabriel Arcángel Alzate Puertas; Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG y el Municipio de Medellín. [16] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291- 2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.
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